JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 2 de Diciembre de 2.008 198º y 149º I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: MIGUEL ANGEL GUTIERREZ FANDIÑO. Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E – 80.587.066. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Franklin Alberto Pineda Carvajal, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 8.153. DOMICILIO PROCESAL: Vereda 7 N° 4 – 82, del Barrio “Santa Teresa, san Cristóbal – Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: LUIS ERNESTO CARRILLO GUERRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula N° V – 10.171.877. MOTIVO: FRAUDE PROCESAL. EXPEDIENTE: CIVIL 8104 / 2008. (Solicitud de Medida). II Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el Abogdo Franklin Alberto Pineda Carvajal, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Angel Gutiérrez Fandiño, contra el ciudadano Luis Ernesto Carrillo Guerrero por Fraude Procesal. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: De conformidad con lo indicado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito con todo respeto sea decretada como MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, la SUSPENSIÓN DE TODOS LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA, proferida en esta causa por este mismo Tribunal, mediante la cual se declaro con lugar la presente acción de Desalojo, cuyo fraude procesal aquí se persigue en virtud de existir fundado temor de que mi representado sea desalojado de manera arbitraria del inmueble que actualmente ocupa en calidad de inquilino, lo cual le acarrearía gravísimos perjuicios de casi imposible reparación.” Por auto de fecha 15 de Julio de 2008, se admitió la presente demanda, y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Presenta la parte demandante: 1.- Copia simple del libelo de demanda, por medio del cual el ciudadano Luis Ernesto Carrillo Guerrero demanda por Resolución de contrato al ciudadano Miguel Angel Gutiérrez Fandiño. 2.- Copia Simple de la Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2007, por medio de la cual el Juzgado Primero de los Municipio San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declara con lugar la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento interpuesta por el ciudadano Luis Ernesto Carrillo Guerrero, contra el ciudadano Miguel Ángel Gutiérrez Fandiño. En consecuencia se declaro resuelto el contrato de arrendamiento objeto de la pretensión, y condeno a la parte demandada a desocupar el inmueble arrendado, ubicado en el Barrio La Romera, calle 16, N° 16 – 06, parroquia Pedro María Morantes del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. 3.- Copia simple de la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual se declaro sin lugar la Apelación interpuesta por la ciudadana Raquel Hernández de Gutiérrez. Quedo confirmada la Decisión proferida por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y se ordeno desocupar el inmueble objeto de la demanda. De los documentos anteriormente analizados se puede presumir el buen derecho que reclama la parte demanda el demandante, ya que de las sentencia y del libelo de demanda se observa que el ciudadano Miguel Ángel Gutiérrez, es demandado y también se observa que el mismo en las dos sentencia es condenado a desocupar el inmueble. Presenta la parte demandante copia simple del Registro de Comercio denominado PAN DE BONO LA 16, inserto bajo el N° 56, tomo 24 - B , de fecha 01 de Agosto de 1995, a nombre de la ciudadana Raquel Hernández de Gutiérrez cónyuge del ciudadano Miguel Ángel Gutiérrez Fandiño (demandante), el cual será valorado de conformidad con lo señalado en el articulo 429 del código de Procedimiento Civil, y con el cual la parte demandante pretende probar que al ejecutarse la sentencia de desalojo proferida en contra de su cónyuge la ciudadana Raquel Hernández de Gutiérrez se vería seriamente afectada en la actividad comercial que realiza. Ahora bien, observa el Tribunal que la documental presentada, no es suficiente para comprobar el segundo de los requisitos exigidos por el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Periculum in Mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quedaría ilusoria la ejecución del fallo en caso de no decretarse la medida solicitada Y ASI SE ESTABLECE.- En consecuencia visto lo anterior, y no encontrándose llenos los extremos requeridos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado debe declarar SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada Y ASI SE DECIDE.- III DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA, PÚBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los dos (2) días del mes de Diciembre de 2008. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA LA SECRETARIA Abg. JEINNYS M CONTRERAS.