GADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.- San Cristóbal, veintisiete de Febrero de dos mil ocho.-
Visto el Escrito presentado por la ciudadana BERTHA MANTILLA DE MORA, casada, con el codemandado CESAR AUGUSTO MORA MOGOLLON, identificados en autos, asistidos en este acto por los abogados LEONCIO CUENCA ESPINOZA, CARLOS CUENCA FIGUEREDO y ALEJANDRO CUENCA FIGUEREDO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 24.472, 91.183 y 115.878, El Tribunal para decidir observa:
La parte demandante ciertamente basa su pretensión, en el pago de las siguientes cantidades:
- El capital por Bs.12.000.000, oo. ( O 12.000 BF)
- Los intereses vencidos por Bs. 1.560.000, oo. (O 1560 BF)
- Los intereses que se sigan causando.
- La corrección monetaria.
- Las costas.
El Juez que admitió la demanda, y dictó el Decreto de Intimación, ordenó el pago de la cantidad de dinero por Bs.13.560.000,oo (O 13560 BF) es decir, el capital y los intereses vencidos.
La suma indicada en el contrato es de Bs.12.000.000,oo (o 12.000 BF).
Al efectivamente no haber apelado la parte demandante del Decreto de Intimación, éste quedó firme. Y así se establece.
De igual forma la oposición efectuada por la parte demandada, fue desestimada por el Juzgado Superior Cuarto Civil en sentencia de fecha 18 de Abril de 2007 (folios 288 al 298) el cual revocó la sentencia del Juzgado Tercero Civil (folios 152 al 156).
En razón de ello, este juicio entró en fase definitiva de ejecución, tal como está establecido en los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.
Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.
Es claro, que los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos. El proceso monitorio, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que queda firme si no es objeto de una oposición debida.
Esa oposición, queda en cabeza del intimado, quien en su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace o lo hace en forma indebida, queda firme la Sentencia Provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago. Para la oposición, no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada, tal cual lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2473 del 30 de Noviembre del 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.
Para parte de la doctrina venezolana, encabezada por el Tratadista OSWALDO PARILLI ARAUJO (De la Ejecución de Hipoteca, Editorial Paredes, Caracas, 1.988, Págs. 82 y 83), ha venido sosteniendo que: “…en sentencia del 13 de Noviembre de 1.985 (Gaceta Forense N° 130, Volumen III, Cuarto Trimestre, 1.985, Pág. 1908. Y el Volumen Cuarto, Pág. 2.971, Sentencia del 18 de Diciembre de 1.985), se ha establecido que en el juicio especial de Ejecución de Hipoteca la pretensión del ejecutante queda jurídicamente consolidada de dos maneras: bien, por sentencia de definitivamente firme que haya declarado Sin Lugar la oposición hecha por el deudor o por el tercero poseedor; o bien, porque dichas partes se abstengan de formular su oposición en la oportunidad legal y se opere, en consecuencia, la preclusión de todos los medios defensivos. En una y otra de las situaciones procesales, el juicio se encuentra en ejecución de sentencia, ya sea del fallo desestimatorio de la oposición o ya del derecho de intimación firme en el proceso por efecto de la falta oportuna de oposición del ejecutado o del tercero. En consecuencia las decisiones judiciales que recaigan en esa etapa del procedimiento, son autos sobre ejecución de sentencia y con tal carácter deben ser examinados a los efectos de decidir sobre la admisibilidad o no de los recursos…”.
Ahora bien, la parte demandada por medio del escrito fechado 25 de Junio de 2007, interpuesto ante el Juez Tercero Civil del Estado Táchira, expone:
Con fundamento en este criterio jurisprudencial y a fin de evitar la ejecución de la cosa dada en garantía hipotecaria, procedo en este acto al pago íntegro de la suma intimada, no obstante que los intereses no estaban cubiertos con la hipoteca y que no se imputaron los pagos que había realizado mediante depósitos bancarios, debido a que se me negó la apertura a pruebas y el procedimiento ordinario.
2. forma
Con fundamento en este criterio jurisprudencial consigno cheque de gerencia librado por el Banco Banfoandes, N° 704, de fecha 22 de Junio de 2007, a favor de PATROCINIO ANTOLINEZ QUINTERO, por Bs. 13.560.000, en original para que sea guardado en la caja de seguridad del Tribunal a disposición del demandante y fotocopia para que sea agregada al expediente.
CAPITULO III
PETITORIO
Con base en todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a Usted ciudadano Juez, lo siguiente:
1. Que se declare cancelada la obligación principal originada por el contrato de préstamo a interés y garantizado con hipoteca por la cantidad de Bs. 12.000.000.
2. Que por vía de consecuencia se declare extinguida la hipoteca según el artículo 1.907.1 del Código Civil y se oficie al registro Inmobiliario a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente.
3. Que se levante la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en el auto de admisión de la demanda de fecha 12 de febrero de 2003 (folio 20), oficiándose al Registro Inmobiliario a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente.
Al respecto, el tribunal considera:
En el juicio ordinario, presentada la demanda se cita al demandado para la contestación, por lo cual se puede decir que el juicio contradictorio se provoca con la presentación de la demanda. y se garantiza con la citación del demandado. En los procedimientos ejecutivos no basta, para que se inicie el contradictorio, con la presentación de la demanda o solicitud, y la intimación del demandado, sino que es necesaria una actuación concreta del requerido al pago: la oposición a la intimación. Si no hay oposición queda firme el decreto de intimación, o la orden del Juez, y uno u otra se van a ejecutar como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La Ejecución de Hipoteca, es sabido que se rige –entre muchos- por el denominado Principio de continuidad de la ejecución. Pues bien, se trata de un principio de la fase ejecutiva del proceso. De acuerdo con el artículo 532 CPC, salvo lo dispuesto en el artículo 525 –suspensión de mutuo acuerdo– la ejecución, una vez comenzada, continuará de derecho sin interrupción, excepto cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria o cuando alegue haber cumplido íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación mediante la presentación del respectivo documento auténtico. Este principio tiene manifestaciones de interés en los juicios ejecutivos.
Para profundizar en este punto, considera necesario esta juzgadora traer a colación el contenido de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con ocasión al Recurso de Revisión interpuesto por el ciudadano Nicolás Gengenbach Hennig, de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde la Sala asentó el siguiente criterio con respecto a los juicios de Ejecución de Hipoteca, criterio que esta sentenciadora comparte plenamente:
(Omissis)
“Advierte la Sala, que el proceso de ejecución de hipoteca, es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse.
Se trata de procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley ( artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago –sin oír al o a los demandado (s) – intimándolo a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar.” Omissis.
Por su parte, el autor nacional Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, pp 154 y 155, nos explica:
“La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales- al igual que en el procedimiento por intimación- pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos con el monto de la hipoteca señalado en el título.”…
Si el juez excluye algunos créditos accesorios por considerar que no están constituidos en la hipoteca, según deduzca de la convención contenida en el documento constitutivo de la hipoteca, podrá darle curso a la traba, pero excluyendo de la intimación tales créditos no cubiertos por la garantía. El ejecutante, tendrá derecho a apelar en ambos efectos, a tenor del precepto in fine de este artículo 661.”…
Fin de la cita.
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por Sociedad Financiera de Maracaibo (Sofimara), contra los ciudadanos JOSÉ MALDONADO ALMEIDA Y MARIA JUDITH CABRERA DE MALDONADO ( Expediente 98-727) con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, la cual se trae a colación en sustento del criterio anteriormente expuesto, en la cual la Sala dictaminó lo siguiente:
“Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esté limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. Pero, una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial.
En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formuló oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, solo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado.
Por lo expuesto, es decir, al considerar la Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1931 del Código Civil, y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro del crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos, y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada”. Fin de la cita
“De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.
Omissis… Asimismo, en sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 19 de marzo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:
“...La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado...” (Subrayado de la Sala).
De acuerdo a las jurisprudencias antes transcritas al ser declarada sin lugar la oposición del ejecutado se procederá al remate del inmueble, por lo que esta decisión se asimila a una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, que pone fin a la contención y causa un gravamen irreparable que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, debiendo ser oída dicha apelación en ambos efectos, por lo que el juez de la recurrida decidió incorrectamente que debía ser oída en el solo efecto devolutivo más no suspensivo, sin tomar en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.
No obstante, habría lugar a la continuación del remate sin esperar el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la oposición, tal como lo dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, si el acreedor diere caución que llene los extremos del artículo 590 eiusdem, oída la apelación en un solo efecto se continuaría con el remate y el acreedor obtendría el pago de su acreencia sin necesidad de constituir caución y el ejecutado no tendría garantía de indemnización por daños y perjuicios si en la definitiva se declara con lugar la oposición. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero del dos mil dos. EXP. Nº. 00-234.).
En consecuencia de la motivación anterior, este Juzgado considera que al haberse desestimado la oposición del ejecutado en el caso sub iúdice, el decreto de Intimación quedó firme, y debe procederse como en Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y proseguir el juicio hasta sacar a Remate la cosa hipotecada. Y ASI SE DECIDE.
En mérito de las precedentes consideraciones este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, DECIDE:
1.- SIN LUGAR la petición realizada por BERTHA MANTILLA DE MORA, casada, con el codemandado CESAR AUGUSTO MORA MOGOLLON, identificados en autos, asistidos en este acto por los abogados LEONCIO CUENCA ESPINOZA, CARLOS CUENCA FIGUEREDO y ALEJANDRO CUENCA FIGUEREDO.
2.- Prosígase la ejecución del Decreto Intimatorio de fecha doce (12) de febrero del año 2003, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 13.560.000,00), es decir TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 13.560,00)
3.- En consecuencia, este Tribunal DECRETA MEDIDA EJECUTIVA DE EMBARGO, sobre: un inmueble compuesto de un lote de terreno propio y sobre el mismo construida una casa para habitación, edificada de paredes de bloque y ladrillo, pisos de cemento, techo de platabanda y un galpón industrial edificado de paredes de bloque, pisos de cemento, techos de acerolit, la casa integrada por tres habitaciones, baño, demás dependencias y anexidades, ubicado en la calle 2, N° 2-161 del Barrio Santa Teresa, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE; propiedades que son o fueron de Juan Sepúlveda Cañas y Miguel Castañeda, mide Aproximadamente quince (15 Mts); SUR: la calle 2 del Barrio Santa Teresa y distinguido el inmueble con el B° 2-161, mide nueve metros con treinta centímetros (9,30 Mts); ESTE; de norte a sur mide dieciséis metros con cuarenta centímetros (16,40 Mts) y colinda en esta medida con propiedad de José Abad Escalante y luego en línea quebrada igualmente de norte a Sur, mide veintisiete metros sesenta y cuatro centímetros (27,64 Mts),y colinda en esta medida con propiedad de José Orlando Molina; y OESTE; propiedad que es o fue de José Ponciano Bautista, mide cuarenta y cuatro metros con cuatro centímetros (44,04 Mts). Dicho inmueble le pertenece a los demandados según documento protocolizado por ante esa oficina, en fecha 13 de Agosto de 1999, inserto bajo el N° 20, Tomo 008, Protocolo 01, folios ¼, correspondientes al tercer Trimestre, año 1999. Para la práctica de la medida, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Guásimos, Andrés Bello, Libertador y Fernández Feo del Estado Táchira, a donde se acuerda enviar despacho con sus debidas inserciones.
4.- Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión, por aplicación analógica de lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 14 ejusdem, a fin de que Una vez notificadas las partes, comenzarán a correr el lapso de diez días de despacho para continuar la causa, vencido el cual correrá el lapso para ejercer los posibles recursos contra la presente decisión. Líbrense Boletas.
5.- No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En la ciudad de San Cristóbal, a los VEINTISIETE (27º) días del mes de FEBRERO de Dos Mil OCHO (2.008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
LA JUEZ TEMPORAL
ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA
LA SECRETARIA
ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS
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