REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 18 DE JULIO DE 2008 198º Y 149º Exp. SP01-R-2008-000078 PARTE ACTORA: REYES ORLANDO CALDERON DUARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 9.465.736. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: PATROCINIO MEJIA OJEDA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.374. PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS DELICIAS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 33, Tomo 4-A, del 15 de marzo de 1984, representado por el ciudadano Rufino Rodríguez Moreno. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GERARDO NIETO QUINTERO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.872. MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Recibido el presente Recurso de Apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 28 de mayo de 2008, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante de ciento ochenta y cinco (185) folios útiles y un cuaderno separado constante de tres (03) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana, del décimo quinto día de despacho siguiente al 09 de junio de 2008, para la celebración de la Audiencia Oral. Sube a esta alzada el presente asunto en virtud del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de mayo de 2008, por el abogado Gerardo Nieto Quintero, apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal de origen, en fecha 12 de mayo de 2008, en la cual declaró: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Reyes Orlando Calderón Duarte en contra de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Las Delicias C.A., por enfermedad ocupacional, condenando a la parte demandante a paga la cantidad de Bs. F. 13.917,45 y no condenó en costas. Celebrada la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria el día 02 de julio de 2008 y habiendo pronunciado el Juez su decisión en fecha 09 de julio de 2008, en virtud del diferimiento del fallo efectuado de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en la referida norma, en los siguientes términos: I DE LA APELACIÓN Señala la parte recurrente que si en la sentencia se aplicó la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de año 1986, por cuanto era la vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, a saber el año 2001, debía así mismo haberse declarado la prescripción contada a partir de la fecha en que acontecieron los hechos o desde la fecha en que tuvo conocimiento el trabajador en autos. Así mismo alega que no está conforme con el salario en base al cual se condenó a pagar la indemnización acordada, ya que el mismo se condenó en base al último salario devengado por el actor, cuando la Ley de 1986, establece que debe utilizarse el salario devengado en el momento del accidente, cual es el salario mínimo del 2001, no puede el Juez aplicar dicha ley y tomar en cuenta un salario según la Ley vigente, es decir que si el Juez aplicó la ley de 1986, la acción está prescrita y de no proceder ello, debía condenarse la indemnización en base al salario de 2001, no desde la fecha de la demanda. II SINTESIS DE LA CONTROVERSIA Señala la parte demandante en su libelo que en fecha 15 de julio de 1986, ingresó a trabajar en la empresa demandada, desempeñándose como islero, pero cumpliendo con otras labores como eran las de montar y cambiar cauchos a la gandola que transportaba la gasolina y el gasoil, así como bajar las maquinas que eran depositadas en el galpón de la estación de servicios. Para la fecha que ingresó a trabajar tenia 15 años de edad, cuando cumplió 18 años, ingreso al Servicio Militar, obteniendo el licenciamiento el 08 de julio de 1991, reintegrándose inmediatamente a su trabajo el día 15 de julio de 1991, y en fecha 17 de septiembre de 2005, fue despedido, alegando reducción de personal. Indica que en fecha 12 de marzo de 2001, se desprendió de una gandola, cuando le estaba llenando el tanque de gasoil que tenia en la parte trasera del chuto y a los pocos días empezó a sentir molestias en la columna vertebral presentando síntomas compatibles con hernia discal L4 y L5. Posteriormente el día 09 de junio de 2005, fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal L4 y L5, en el Hospital Patrocinio Peñuela del Seguro Social, ubicado en la ciudad de San Cristóbal, las complicaciones que ha presentado son: Lumbalgia crónica, limitación funcional de la columna vertebral y parestesias en miembros inferiores. Que la hernia discal L4 y L5, constituye una enfermedad que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según la providencia administrativa N°. 03, de de fecha 26 de octubre de 2006 y certificación N°. 0012/07, de fecha 15 de febrero de 2007, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL); por tanto fundamentan su acción en el artículo 130, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En base a todo lo antes expuesto y en vista de que al actor no se le ha pagado la indemnización de la enfermedad de origen ocupacional, acude ante este Tribunal con el fin de demandar a la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO LAS DELICIAS C.A, para que le cancele la cantidad de Bs. 28.584.925,60/ Bs. F. 28.584,93, correspondiente a los siguientes conceptos: indemnización por la enfermedad ocupacional prevista en el ordinal 3°, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, por Bs. 26.728.761,60/ Bs. F. 26.728,76; y gastos de asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica, conforme al artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 1.856.164,00/ Bs. F. 1.856,16. La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda opuso como punto previo la prejudicialidad, debido a que por ante el Tribunal Contencioso Administrativo Región los Andes cursa el expediente signado con el N°. 6766-2007, perteneciente al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con el Recurso de Amparo Cautelar contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la certificación medico ocupacional N°. 0012/07. Así mismo opusieron como punto previo la prescripción de la acción, ya que la constatación de la existencia de la enfermedad ocurrió el día 12 de marzo del año 2001. Niegan y rechazan el hecho de que se aplique para el presente caso la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, indicando que la que debe aplicarse es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del año 1986, ya que los hechos que dieron lugar a la supuesta enfermedad laboral se originaron durante la vigencia de la segunda de las prenombradas leyes. Niegan y rechazan la aplicación del ordinal tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005, por las razones antes expuestas, indicando que debe aplicarse el numeral 3 del artículo 33 de la precitada Ley del año 1986, por lo que al ex-trabajador le correspondería una indemnización equivalente al salario de tres años contados por días continuos, a razón del salario mínimo legal establecido para la fecha en que se presentó la enfermedad ocupacional; indicando en tal sentido la parte demandada que al actor en todo caso le correspondería la cantidad de Bs. 5.299.800,00 y no la suma demandada. Niegan y rechazan la aplicación del salario demandado de Bs. 371.232,80, contemplado en el escrito libelar tanto para la indemnización como para el cálculo de los supuestos gastos médicos así como que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 1.856.164,00, por concepto de gastos de asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica, conforme al artículo 577 de la ley orgánica del trabajo, por cuanto el actor fue operado en el Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz del I.V.S.S y esos gastos fueron cubiertos en su totalidad por el seguro social obligatorio. ANALISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Documentales: -Referencia expedida por la Sociedad Anticancerosa del Estado Táchira-Seccional Rubio, correspondiente al ciudadano Reyes Orlando Calderón, de fecha 28 de abril de 2005 (Fl. 43). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Factura expedida por la Fundación Hospital San Antonio de Táriba, de fecha 23 de mayo de 2005, correspondiente al ciudadano Reyes Orlando Calderón, (Fl. 44). Es apreciada por este juzgador conforme al artículo 10 eiusdem. -Factura expedida por la Dra. Roxana Margarita Vivas, en fecha 18 de agosto de 2005 (Fl. 45), no se valora por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no fue ratificado por este mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Examen médico realizado en el Laboratorio Clínico Galeno C.A., suscrita por el Lic. Jairo Avendaño, de fecha 24 de septiembre de 2004, (Fls. 46 al 48). No se le otorga valor probatorio por cuanto constituye un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado por éste mediante la prueba testimonial. -Informe del Terapeuta emanado de la Unidad de Rehabilitación Los Ángeles, suscrito por la Dra. Rosana Vivas, en fecha 18 de agosto de 2005 (Fl. 49). No se valora por cuanto es un documento privado emanado de un tercero quien no lo ratificó mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 eiusdem. -Constancia expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, Unida de Neurocirugía, suscrita por el Dr. Florencio Ramírez, de fecha 25 de agosto de 2005 (Fl. 50). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Notificación de permiso expedida por la Estación de Servicios Las Delicias C.A., suscrita por el ciudadano Rufino Rodríguez (Fl. 51). Se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencia que le fue informado al actor que le fue otorgado un permiso de postoperatorio de tres semanas a partir del 29 de agosto de 2005 al 19 de septiembre de 2005, como fecha de su incorporación. -Notificación de despido expedida por la Estación de Servicios Las Delicias C.A., suscrita por el ciudadano Rufino Rodríguez (Fl. 52). Es apreciada por este juzgador conforme lo dispone el artículo 10 eiusdem, y de su contenido se desprende que la empresa demandada decidió prescindir de los servicios del actor a partir del día 17 de septiembre de 2005, por motivos económicos. -Copia simple de informe médico emanado de la Dirección de Salud- División de Salud, Evaluación de Incapacidad Residual del Ministerio del Trabajo, suscrito por el Dr. Luis Guerrero, de fecha 17 de mayo de 2007 (Fl. 53). Es apreciada por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Certificación Nro. 0012/07 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 15 de febrero de 2007 (Fl. 10). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 eiusdem. -Copia simple de acta levantada en la Sub-Inspectoria del Trabajo en San Antonio del Táchira, el día 25 de abril de 2007 (Fl. 12). Es apreciada por este juzgador de conformidad con el artículo 10 eiusdem. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Documentales: -Copia certificada del expediente signado con el Nro. SP01-N-2007-000003, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado por la Estación de Servicio Las Delicias C.A., contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (I.N.P.S.A.S.E.L), (Fls. 57 al 138). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Norma Venezolana Guía para la Determinación del Carácter Profesional (Ocupacional) de enfermedades el los trabajadores (Fl. 139 al 142). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Copia simple de Registro de Asegurado, correspondiente al ciudadano Calderón Duarte Reyes Orlando, trabajador de la Estación de Servicios Las Delicia C.A. (Fl. 143). Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Copia simple de participación de retiro del trabajador Reyes Calderón, efectuada en fecha 26 de septiembre de 2005, por la Estación de Servicio Las Delicias C.A. (Fl. 144). Se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 eiusdem. -Actas de fechas 12 y 25 de abril de 2007, levantadas por ante la Sub-Inspectoria del Trabajo en San Antonio, (Fls. 145 y 146). La primera de ellas es apreciada por esta alzada conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la segunda fue valorada previamente en razón de que fue promovida por la parte actora. Informes: -Al Juzgado Superior Primero de este Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se recibió respuesta en fecha 07 de noviembre de 20007, en la cual informó en relación al expediente N°. SP01-N-2007-03, consistente del Recurso Administrativo de Nulidad en contra el Acto administrativo de efectos particulares, contenido en la certificación medica N°. 0012/07, que por decisión de fecha 22 de junio de 2007, en atención al reciente pronunciamiento de la Sala de Casación social, declino la competencia para conocer de dicho asunto en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se recibió respuesta en fecha 13 de noviembre de 20007, mediante la cual informó que actualmente el ciudadano Reyes Orlando Calderón Duarte, se encuentra activo en continuidad facultativa desde el 20 de febrero de 2006 remitiendo así mismo copia de la cuenta individual de asegurado del prenombrado ciudadano. Dicha información es apreciada por este juzgador conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Una vez apreciado el material probatorio aportado por las partes, oídos los alegatos explanados por la parte recurrente en la audiencia de apelación y las observaciones realizadas por la parte actora, procede esta alzada a resolver previamente el alegato relativo a la prescripción de la acción invocada como defensa de fondo en la contestación de la demanda, ya que a decir de la parte demandada, la presente causa se encuentra evidentemente prescrita, al respecto es necesario considerar que de los elementos constantes en los autos, puede inferirse que la constatación de la enfermedad ocupacional, punto de partida para el computo del lapso de dos años de prescripción según lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 62, no ocurrió en la fecha señalada por dicha parte, ya que el día 12 de marzo de 2001, lo que aconteció fue el incidente del cual derivo la referida enfermedad, tan así que no fue sino hasta el día 09 de junio de 2005, cuando el actor fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal L4 y L5, fecha que debe tomarse en cuenta como punto de partida para la aludida prescripción, y de allí al día de interposición de la demanda, a saber el 09 de mayo de 2007, aun no había transcurrido el lapso anteriormente señalado, por tal motivo debe descartarse dicha defensa por cuanto no se verificó la prescripción de la acción. Así se decide. En relación a la disconformidad de la parte demandada con el salario tomado en cuenta para el cálculo de la indemnización por enfermedad ocupacional condenada en la sentencia recurrida, ya que a su decir el que debía considerarse era el que se encontraba vigente para la fecha en que ocurrió el accidente del cual se originó la referida enfermedad, es decir el salario del 01 de mayo de 2001, y no el señalado en el libelo que fue el último que devengó el trabajador, observa este juzgador que tal como lo indicó el Juez a quo en su decisión la indemnización otorgada debe ser cancelada en base al salario de Bs. 371.232,80 vigente para el día 17 de septiembre de 2005, por cuanto dicha indemnización debe honrarse conforme al salario vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, en tal sentido debe confirmarse lo condenado por dicho concepto, a saber la cantidad de 1095 días x Bs. F. 12,71 = Bs. F. 13.917,45. Así se establece. III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de mayo de 2008, por el apoderado judicial de la parte demandada abogado Gerardo Nieto Quintero, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.872, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 12 de mayo de 2008. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Reyes Orlando Calderón Duarte contra la ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS DELICIAS C.A., por Indemnización por Enfermedad Ocupacional, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 13.917,45), y en caso de que no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ BALLÉN EL JUEZ NIDIA MORENO LA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, dieciocho de julio de dos mil ocho, siendo las 02:00 p.m., se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. NIDIA MORENO LA SECRETARIA Exp. No. SP01-R-2008-000078. JGHB/MVB.