TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA

Naybi Edumenia Velazco Ramírez, Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° V-9.230.343, domiciliada en la calle 2 N° 0-64, la Castra, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA

Abogado Sergio Aníbal Sánchez Fernández

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Abogada July Jemaive Osorio Andara, Fiscal (A) Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Sergio Aníbal Sánchez Fernández, en su carácter de defensor de la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, contra la decisión dictada el 07 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible el escrito presentado por la defensa, por cuanto no fue presentado conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 09 de junio de 2008 y se designó ponente al Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el día 13 de junio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibídem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2008, el abogado Sergio Sánchez Fernández, defensor de la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, al respecto observa:

Primero: Dispone el fallo apelado:
“(Omissis…)
-a-
Punto Previo
En cuanto a lo solicitado en el escrito presentado por el defensor SERGIO SANCHEZ, de fecha 29 de febrero de 2008, según el sello húmedo de la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, observando (sic) este Juzgador que el acto conclusivo fue presentado en fecha tres (03) de diciembre de 2007, según consta al folio 441 de las actuaciones y que la Audiencia Preliminar fue fijada para el día 14 de enero de 2008, a las 2:00 pm. Así mismo existe una solicitud de copias fotostáticas simples de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, al folio 453 con fecha 08 de Nero (sic) de 2008, la cual fue acordada en esa misma fecha, y que al folio siguiente (455) de fecha 14 de enero donde se difiere la Audiencia Preliminar manifestando la ciudadana NAYBI VELAZCO, “Mi defensor Abogado Sergio Sánchez se encuentra recién operado, de la vesícula, yo introduje un documento que él me dio para que metiera el expediente, así mismo pedí las copias del expediente es todo”, es decir tanto la imputada como el defensor estaban notificados, sabían de la celebración de la Audiencia Preliminar, la fecha y hora, mas aún cuando envió según la versión de la imputada un escrito con ella, situación que lleva a la plena determinación de este Juez A quo, de que las partes estaban notificadas, ya que si pudo enviar un escrito con su representada, también ha podido la defensa en su oportunidad correspondiente hacerlo con los (sic) pruebas o cualquier otra solicitud que establece el artículo 328, es decir, hasta cinco días antes de la audiencia Preliminar y es por lo que ante tales pedimentos este Juzgador observa que por cuanto existe un lapso el cual según criterio de nuestro legislador patrio es preclusivo como lo establece el artículo 328 del Código orgánico procesal (sic) Penal donde expone lo siguiente:
“Hasta cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, el fiscal, la victima (sic), siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia, y el imputado podrán (sic) realizar por escrito los actos siguientes:
1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2.- Pedir la imposición o revocación de una Medida Cautelar;
3.- Solicitar la aplicación del procedimiento por la Admisión de los Hechos
4.- Proponer acuerdos Reparatorios.
5.- Solicitar la Suspensión Condicional del Proceso.
6.-Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio Oral con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
De lo que se puede determinar claramente que el pedimento del defensor se declara sin lugar por cuanto el mismo es extemporáneo, toda vez que estaban notificados y sabían de la celebración del día y hora en que se llevaría a cabo la Audiencia Preliminar, y así se decide…”.

Segundo: De dicha decisión en fecha 16 de mayo de 2008, el abogado Sergio Sánchez Fernández, en su condición de defensor de la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, interpuso recurso de apelación, y a tal efecto el recurrente refiere lo siguiente:
“
(Omissis)

Luego de revisar detenidamente , todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el Juez del Tribunal en Función de Control de este Circuito Judicial penal del Estado Táchira, en el AUTO de fecha 07 de mayo de 2008, mediante el cual estableció su motivación respecto a lo resuelto en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2008, en particular, lo referido a la DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEFENSA y en consecuencia la ADMISION DE LA ACUSACIÓN PENAL presentada contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en perjuicio de la Empresa Mercal Centro de Acopio San Cristóbal y ADMISION DE LA ACCION CIVIL presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ según el criterio del Tribunal, debido a su EXTERMPORANEIDAD, esta defensa considera dicha decisión, totalmente contraria a derecho, por cuanto viola el DEBIDO PROCESO que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, fundamentalmente, el Derecho a la Defensa, contenido en el ordinal 1° (sic) del referido artículo.
Como ya se ha señalado, a mi representada se le ha conculcado su legítimo derecho a la defensa y al debido proceso, tutelados ambos en nuestra Carta Magna. Así tenemos que el artículo 26 garantiza a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.
(Omissis…)
Se evidencia de las actas, que una vez consignado en la causa por parte de la Representación Fiscal, el acto conclusivo de ACUSACION en contra de mi defendida NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, el Tribunal Noveno en Función de Control de este Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a fijar la AUDIENCIA PRELIMINAR para el día 14 de enero de 2008 a las 2:00 de la tarde para lo cual ordenó la citación de las partes.
Ahora bien, consta igualmente de las actas, que mi defendida NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, fue notificada por el Alguacilazgo en fecha 07 de enero de 2008, para una audiencia preliminar que tendría lugar el día 14 de enero de 2008, a las dos (2:00 pm) de la tarde. Ahora bien, si se revisa el calendario del mes de enero del presente año, podrá verificarse que: desde el 07 de enero de 2008 hasta el día 14 de enero del mismo año, fecha en que tendría lugar la referida audiencia preliminar, se contaba con cuatro (4) días hábiles, lo que evidentemente demuestra que dicha notificación fue realizada, por el alguacilazgo, contrariando lo dispuesto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que establece las facultades y cargas de las partes, en la fase intermedia.
(Omissis…)
De tal manera que si NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ fue notificada el día 07 de enero de 2008, es decir cuatro (4) días antes de la audiencia fijada para el 14 de enero de 2008, para dicha oportunidad en que fue notificada, estaba indudablemente negada la posibilidad de hacer uso del lapso que le correspondía para presentar sus solicitudes ante el Tribunal de Control, es decir, que no se le permitió a la acusada ni a su defensa, hacer uso de las facultades que le confiere la mencionada norma.
La situación antes aludida, motivó a mi defendida a dirigirse al tribunal, como en efecto lo hizo de manera formal, a través de escrito, que en un (1) folio útil, fue consignado ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 08 de enero de 2008, tal y como se puede evidenciar de copia del escrito, sellado en original, el cual consigno junto al presente escrito en (1) folio útil para que sea agregado a las actuaciones; en este escrito se solicitó ante el Tribunal Noveno en Función de Control, el diferimiento de la audiencia fijada, haciendo especial referencia, a la fecha de su notificación y al hecho de no permitírsele a la acusada, con esta notificación, hacer uso del derecho que le confiere la norma 328 del Código orgánico Procesal Penal, escrito, que para la fecha de la efectiva celebración de la audiencia preliminar en fecha 29 de abril de 2008, inexplicablemente, no figuraba agregado a las actas (el cual consigno junto al presente escrito), situación que fue advertida por esta Defensa al Tribunal en el curso de la audiencia preliminar correspondiente.
Además de esta situación, consta igualmente de las acta que esta Defensa, NO FUE notificada para la referida oportunidad, es decir para el día 14 de enero de 2008, fecha en que debía realizarse la audiencia preliminar, por lo que, indudablemente no puede aseverarse, como lo indicó el ciudadano Juez Noveno de Control, en su decisión en la que consideró extemporáneamente el escrito presentado por la defensa, que tanto la defensa como la acusada, se encontraba perfectamente notificadas de la audiencia preliminar de fecha 14 de enero de 2008.
Considera esta defensa que no es suficiente que la acusada pudiera tener conocimiento de la audiencia preliminar, situación que en nada sirve si se toma en consideración que a ésta se le notifica fuera del lapso que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y además de ello, no se le da el acceso a las actuaciones, pues como ésta lo indicó también al tribunal, en escrito dirigido de fecha 08 de enero de 2008, mediante el cual solicitaba copia simple de las actuaciones, ello, por cuanto no había sido posible, para esa fecha, tener conocimiento del contenido de la solicitud fiscal a objeto de preparar la defensa técnica necesaria. Aunado a ello, no se había practicado la correspondiente NOTIFICACION A LA DEFENSA TECNICA DE LA ACUSADA, aspectos éstos que evidentemente vulneran de manera ostensible el debido proceso, y de manera particular. EL DERECHO A LA DEFENSA contenido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Era necesario, a criterio de quien ejerce esta defensa técnica, que la acusada estuviera debidamente notificada, y con la oportunidad de tener el acceso debido a las actuaciones y además de ello contar con el lapso de ley, que a tal efecto, se encuentra establecido en la legislación adjetiva penal vigente. También era necesario que su defensor, estuviera debidamente notificado, de manera formal, para así tener el acceso debido a las actuaciones, lo que sin lugar a dudas nos lleva por fuerza a concluir, que no se encontraba ni la ACUSADA NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, así como esta defensa, debidamente notificados para la oportunidad señalada de la audiencia preliminar, es decir, para el 14 de enero de 2008, siendo impugnable el argumento esgrimido por el tribunal en el auto de fecha 07 de mayo del año 2008 que le sirvió de fundamento a la decisión que declaró inadmisible el escrito presentado por la defensa en la oportunidad correspondiente.
Es importante señalar, que en fecha 14 de enero de 2008, el Tribunal Noveno de Control dejó constancia en actas (folio 455 y 456) que mi defendida, a pesar de la irregularidad con la que fue notificada del acto a realizarse, ésta hizo responsablemente acto de presencia, comunicando al Tribunal que su defensor se encontraba convaleciente de operación a la que fue sometido en el mes de enero de este año, dejándose expresa constancia en el referido acto, que, efectivamente mi defendida consignó dos (2) escritos, uno de ellos advirtiendo acerca de la irregularidad respecto a su notificación y el otro solicitando copia de las actas objeto de tener conocimiento de las actuaciones en su contra, ambos como se mencionó anteriormente, consignados por mi defendida en fecha 08 de enero 2008.
En el auto dictado en fecha 14 de enero de 2008, igualmente se fijó Audiencia Preliminar (sic) para el día 07 de marzo de 2008 a las 10:00 a.m, siendo notificada la acusada para dicha oportunidad. A tal efecto, estando dentro del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa consignó en 94 folios útiles, el escrito de defensa de la acusada, así como las pruebas que fueron ofrecidos (sic) para acreditar su inocencia.
TERCERO
Las circunstancias que fueron precedentemente analizadas, sin lugar a dudas, causan a mi defendida NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ un perjuicio, que hace impugnable el auto dictado por el Juez Noveno en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de mayo del año 2008, que contiene la decisión emitida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2008, en la que, entre otros aspectos, DECLARÓ INADMISIBLE EL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEFENSA que cursa del folio 497 al folio 511 de la causa, ADMITIO LA ACUSACION PENAL presentada contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en perjuicio de la Empresa Mercal Centro de Acopio San Cristóbal y ADMITIO LA ACCION CIVIL presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ al considerarlo extemporáneo, y no cumplir con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente se trata de un gravamen irreparable, si se toma en consideración que, de acuerdo a esta decisión, es decir, al declararse inadmisible el escrito presentado por la defensa, el Tribunal no procedió a realizar valoración alguna, de todas y cada una de las consideraciones que fueron expresadas en el escrito de defensa y que sustentan la inocencia de mi defendida en el punible por el cual sido (sic) acusada por el Ministerio Público; sin embargo, resulta aún más gravoso para mi defendida, el hecho de no pronunciarse el tribunal acerca de la ACCION CIVIL que presentara el Ministerio Público en su contra, puesto que en el referido escrito de defensa se realizó la contestación al fondo de esa demanda, haciendo especial referencia que la Representación Fiscal, no procedió conforme lo dispone en el artículo 88 de la Ley contra la Corrupción, observando la defensa que la pretensión fiscal relativa a la ACCION CIVIL, no cumplió con los requisitos que señala el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, tal conducta IMPIDIO a la demandada el ejercicio de sus derechos, en evidente detrimento y violación de su derecho a la defensa, pues al no haber aplicado el juez los procedimientos previstos en la ley, y no encontrándose debidamente notificada la demandada, no tuvo posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.
Por otra parte, con dicho proceder se han violentado numerosas normas procesales de eminente ORDEN PUBLICO que afectan al debido proceso consagrado en nuestra Constitución, situación que vulnera evidentemente, el derecho a la defensa de NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, como ya de (sic) indicó anteriormente al no admitir el escrito, no se permitió dar contestación al fondo de la acción civil propuesta por el Ministerio Público, más aún cuando el Juez Noveno en Función de Control, admitió tanto la acusación penal como la acción civil propuesta en capítulo separado en contra de mi defendida.
Lo anterior lleva por fuerza a concluir a esta defensa, en la que la decisión dictada por Juzgado (sic) Noveno en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, a cargo del Juez MIKE ANDREWS OMAR PARADA AMAYA, según AUTO de fecha 07 de mayo del año 2008, que contiene la decisión emitida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2008, en la que se ordenó DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEFENSA, y en consecuencia la ADMISION DE LA ACUSACION PENAL presentada contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en perjuicio de la Empresa Mercal Centro de Acopio San Cristóbal, y ADMISION DE LA ACCION CIVIL presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, que hoy se impugna, debe ser revisada por esta Honorable Corte de Apelaciones, es por lo que ocurro por ante usted con el objeto de que una vez acreditadas todas y cada una de las circunstancias señaladas, se procede a anular la decisión aludida y en consecuencia, se sirva reponer la situación jurídica infringida por el referido Tribunal, bien anulando el auto proferido, u ordenando a que se fije y realice nuevamente audiencia preliminar en la presente causa, ello con la finalidad de que sea valorado por el Tribunal distinto al que pronunció el referido auto, el contenido del escrito de defensa.

CUARTO

Por todas las razones anteriormente expuestas, la Defensa INTERPONE en este acto RECURSO DE APELACION, CONTRA EL AUTO DICTADO POR EL TRIBUNAL NOVENO EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA DE FECHA 07 DE MAYO DE 2008, mediante el cual estableció su motivación respecto a lo resuelto en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2008, en particular, lo referido a la DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA DEFENCA, y en consecuencia la ADMISION DE LA ACUSACION PENAL presentada contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio de la Empresa Mercal Centro de Acopio San Cristóbal y ADMISION DE LA ACCION CIVIL presentada por el Representante del Ministerio Público en contra de la ciudadana NAYBI EDUMENIA VELAZCO RAMIREZ, en fecha (sic) en fundamento a la causal contenida en el numeral 5° (sic) del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por causarse con la decisión aludida, un gravamen irreparable a mi defendida, ello por las consecuencias que de este acto se derivan, solicitando muy respetuosamente de los Honorables Magistrados que integran la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, que una vez admitido el presente recurso, sea declarado con lugar y en consecuencia, se ANULE el AUTO recurrido y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que dictó la referida decisión recurrida…”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA: Observa la Sala, que el aspecto medular del recurso de apelación interpuesto, versa sobre la inadmisibilidad del escrito presentado por la defensa, para hacer valer en la celebración de la audiencia preliminar prevista en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijada por el a quo en el presente caso, para el día 14 de enero de 2008, sin que haya propendido la notificación de la imputada y su defensor, dentro de los lapsos establecidos en la norma penal adjetiva, a los fines de garantizarle sus derechos a la defensa e intervención en el curso del proceso.

Sobre el particular, observa la Sala que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el proceso acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo de artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto del Estado democrático y social, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

De allí que, el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal, y cuales en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 Constitucional.

Es así como, en el proceso penal venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cual permitirá a su vez, el contradictorio en las pretensiones de éstas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la celebración de la audiencia preliminar, no escapan del corte garantista que caracteriza el sistema acusatorio, de allí que, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
Omissis ...
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad (Negrillas de esta Corte).

Conforme se aprecia, el imputado dispone de hasta cinco días previos a la celebración de la audiencia preliminar para oponer excepciones y las pruebas que producirá en el juicio oral y público, para lo cual el tribunal deberá convocar a las partes, con antelación a dicho término, a fin de asegurarles su intervención en el desarrollo de la misma. Tal expectativa procesal surge de la comunicabilidad de los actos procesales, esto es, de la efectiva citación de las partes para la celebración del acto, de manera que, el tribunal cumple con tal obligación, al verificar la citación personal de las partes conforme lo establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, y si aun así, la parte legalmente citada no comparece al acto procesal convocado, habría que distinguir si tal acto es una obligación procesal o una carga procesal, pues sus efectos jurídicos varían en uno u otro caso.

En efecto, si la parte es convocada para la celebración de un acto que constituya su obligación procesal, deberá asumir las consecuencias de tal incumplimiento establecidas explícitamente en la norma, como para el caso de la incomparecencia del imputado legalmente citado para la celebración de la audiencia preliminar, sin justa causa, ello tendría consecuencias en orden a las medidas de coerción personal, pues es causal de revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme al numeral segundo del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, o motivaría la imposición de una medida privativa de libertad, ante el peligro de fuega manifiesto por el comportamiento durante el proceso, conforme lo dispone el numeral cuarto del artículo 251 eiusdem.

Por el contrario, si el acto para el cual es convocado constituye sólo una carga procesal, el efecto jurídico sería perder la posibilidad de ejercer la expectativa que le ofrece el acto, como sería el caso del ofrecimiento de pruebas por las partes, ello, en el procedimiento ordinario no constituye una obligación, sino una carga procesal cuyo incumplimiento genera la pérdida de una expectativa procesal, es decir, de ofrecer o promover pruebas.

Conforme se expresó, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso, garantizando la contradicción y el control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión, sancionable con la nulidad absoluta del acto viciado, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDA: La situación fáctica presentada en el caso bajo examen, requiere un estudio preciso de algunos elementos de orden constitucional y procesal, los cuales son desarrollados por esta Corte, en las siguientes premisas:

A) Es preciso distinguir entre las figuras de la citación, la notificación y el emplazamiento, para lo cual se apoya en las definiciones establecidas por Manuel Osorio en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” (Editorial Heliasta S.R.L.- Buenos Aires).

Para el referido autor, la citación es:

“El acto por el cual un juez o tribunal ordena la comparecencia de una persona, ya sea parte, testigo, perito o cualquier otro tercero, para realizar o presenciar una diligencia que afecta a un proceso. La citación no debe confundirse con el emplazamiento, aun cuando frecuentemente se incurre en esa confusión; porque el emplazamiento no es una citación de comparecencia, sino la fijación por el juzgador de un espacio de tiempo para que las partes realicen o dejen de realizar determinada actividad en el proceso, bajo apercibimiento de la sanción que corresponda…(omissis)...”. (1981:123)

De otro lado, refleja que por emplazamiento, se entiende:

“Fijación de un plazo o término en el proceso, durante el cual se intima a las partes o terceros vinculados (testigos, peritos) para que cumplan una actividad o formulen alguna manifestación de voluntad; en general, bajo apercibimiento de cargar con alguna consecuencia gravosa; rebeldía, tenerlo por no presentado, remoción del cargo, multa”. (1981: 281)

Y finalmente tenemos la notificación, es definida como:

“Acción y efecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro acto del procedimiento. Couture dice que es también constancia escrita, puesta en los autos, de haberse hecho saber a los litigantes una resolución del juez u otro acto del procedimiento”. (1881: 489)

B) En el caso de marras, el Juzgado de Control ante la fijación de la audiencia preliminar, en letra del Código Orgánico Procesal Penal, “convocará a las partes a una audiencia oral”, de lo que se infiere que, la convocatoria se libra mediante una boleta de citación, contentiva de un emplazamiento para celebrar un acto procesal, ya que en el caso de la víctima, si así lo estima, tiene derecho a ejercer las cargas procesales previstas en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 328 eiusdem.

C) La boleta que se libre para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar, tiene las siguientes características: (1) Es un acto judicial emanado de un órgano que imparte justicia; el hecho de que la practique un alguacil, no le quita la naturaleza del acto; (2) Es una formalidad necesaria para la validéz de la Audiencia Preliminar; (3) Es consagrada como institución de orden público; la falta de citación, la citación practicada indebidamente o fuera de los lapsos señalados en la ley, acarrean una violación al derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por indefensión a la parte no convocada, lo que hace nulo el acto si se lleva a cabo con esa irregularidad; y (4) Su finalidad es un llamamiento con plazo e informar a las partes de la fecha de la realización del acto.

Por todas las características referidas, la boleta librada para convocar a las partes a la Audiencia Preliminar es personalísima, y debe ser practicada dentro de los lapsos establecidos en la norma penal adjetiva

No cumplir con estos extremos mínimos puede ocasionar un perjuicio para las partes convocadas a la audiencia preliminar; es de tal trascendencia el acto de citación, que en las legislaciones procesales penales de España e Italia, conforme lo reseña Carmelo Borrego en su obra “Nuevo Proceso Penal, Actos y Nulidades Procesales” (Livrosca, Caracas-1999:240), es necesario entregar la copia de la cédula de identidad de quien se notifique, debiendo so pena de anulación, reseñar en diligencia día, fecha, lugar y hora de la citación.

TERCERA: El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente:
“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido del artículo 49, ordinal 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso, según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado, o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Y en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

CUARTA: Al analizar el caso subjúdice, aprecia la Sala que el tribunal a quo, recibió el acto conclusivo de acusación por parte de la Representación Fiscal en contra de la acusada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, en fecha 05 de diciembre de 2007, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 14 de enero de 2008 y ordenó la citación de las partes a los fines de que concurrieran al acto fijado; luego de hacer una revisión minuciosa de las actas que conforman la causa principal signada con el N° 2JM-1519-08, solicitada por esta Corte, se pudo apreciar que no constan en las mismas las resultas de las boletas de notificación emanadas del Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de diciembre de 2007, correspondiente a la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez y su abogado defensor Sergio Anibal Sánchez Fernández, a los fines de la realización de la audiencia preliminar por parte del referido Tribunal; en consecuencia, dadas estas circunstancias el Juez a quo debió considerar en su momento, es decir, el día 14 de enero de 2008, que las mencionadas personas no estaban debidamente citadas para la celebración de la audiencia preliminar fijada para ese día. Así mismo, sostener el juzgador que la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez estaba debida y tácitamente citada para la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de haber solicitado copia simple de la causa N° 2JM-1519-08 de fecha 08-01-08, es contrariar el espíritu propósito y razón, que subyace en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al tenerla por citada, ya vencida la oportunidad procesal preclusiva establecida en la referida norma adjetiva, enerva toda posibilidad a ejercer las facultades legitimas allí contenidas, causándole indefensión, y serio agravio constitucional a su derecho de defensa y tutela judicial efectiva, establecida en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En otro orden de ideas, aún aceptando que la imputada fue citada personalmente en fecha 07-01-08, conforme lo expresó al tribunal a quo, en todo caso, ante la ausencia de las resultas de las boletas de citación y atendiendo a la buena fé, igualmente para esa oportunidad había precluido el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para ejercer su derecho a la defensa frente a la acusación fiscal; y por ende, el Juez a quo, no debió haber tenido a la imputada citada en forma debida desde tal fecha, pues ello conculca abiertamente sus derechos y garantías constitucionales, lo cual se materializó al declarar inadmisible el escrito interpuesto por su defensor, contentivo de las defensas y excepciones opuestas, siento esta una inobservancia por parte del Tribunal a quo que produjo una lesión al derecho de defensa que tiene la imputada de autos, ya que ésta no pudo ejercer efectivamente sus derechos constitucionales y legales, lo cual se traduce en indefensión que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva, aunado al hecho de que subvirtió el orden procesal, por cuanto si bien admitió las pruebas promovidas por el recurrente en su escrito, sin embargo, declaró inadmisible el mismo considerándolo extemporáneo. Y así se decide.

Con base en lo expuesto, esta Corte, al haber acreditado la privación a la posibilidad del derecho a la defensa e intervención de la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, denunciada por el recurrente, concluye que la decisión recurrida le causó indefensión al enervarle toda posibilidad de defensa que bien pudo ejercer con antelación a la celebración de la audiencia preliminar, es por lo que forzosamente debe declararse la nulidad parcial en lo que respecta a la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09, de este Circuito Judicial Penal, así como de la decisión dictada, mediante la cual resolvió declarar inadmisible por extemporáneo el escrito presentado por la defensa, admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, admitir las pruebas presentadas por el Ministerio Público, admitir las pruebas presentadas por la defensa, admitir la acción civil y dictar auto de apertura a juicio oral y público a la mencionada acusada, conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consecuencialmente, se ordena la celebración de la referida audiencia por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios detectados. Así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Sergio Aníbal Sánchez Fernández, en su carácter de defensor de la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez.

SEGUNDO: Declara la nulidad parcial en lo que se refiere a la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, de la audiencia preliminar y la decisión dictada en 29 de Abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09, de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible el escrito presentado por la defensa por extemporáneo, todo lo cual se hace conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se Ordena que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión impugnada, convoque a las partes para la celebración de la audiencia referida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la imputada Naybi Edumenia Velazco Ramírez, garantizando los lapsos establecidos en la ley penal adjetiva para el ejercicio a la defensa de la imputada de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer (01) día del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones,

GERSON ALEXANDER NIÑO
Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO
Juez Ponente Juez Provisorio

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-3518-08/IYZC/ecsr.