ANTECEDENTES En fecha 27 de febrero de 2008, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por Cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En fecha 14 de abril de 2008, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, dictándose el día 14 de julio de 2008, el dispositivo del fallo. -II- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA El demandante en su escrito libelar alego: que comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada manejando autobuses de pasajeros en rutas extra urbanas y carga de encomiendas, estando a disposición del patrono las 24 horas del día debido a la naturaleza del servicio, a partir del día 20 de diciembre de 1992. Que cumplía con su trabajo cubriendo rutas en diversas ciudades del territorio nacional, en una jornada cumplida por rutas denominadas por los patronos, sin sujeción a horas hombre. Que durante toda la relación de trabajo condujo el mismo autobús el cual siempre estuvo afiliado a la empresa de transporte EXPRESOS MERIDA, exhibiendo en forma visible la denominación de la prenombrada empresa. Que el socio propietario del autobús recibía el dinero producto de la venta de los boletos de viaje, pagaba el salario y despide al trabajador; por su parte la empresa EXPRESOS MERIDA, tenia las siguientes facultades contrata los seguros del vehículo, impone los turnos de salida, vende los pasajes y los cobra, puede despedir al trabajador y en el aspecto administrativo funciona en sus oficinas. Que devengaba un salario mensual en el último año de trabajo de Bs. 1.600.000,00, que equivale a un salario diario de Bs. 53.333,33. Que recibía órdenes de Gilberto Rosales, quien es el dueño de la unidad que conducía, y de los Directivos de EXPRESOS MERIDA; señalando que como función adicional cumplía en carretera funciones de mecánico, sin remuneración adicional alguna. Que el día 15 de agosto de 2006, fue despedido por el ciudadano Gilberto Rosales, quien le manifestó que no abría mas viajes porque el carro iba a parar y que en cuanto al arreglo de sus prestaciones, le indico que a los chóferes los arreglaban todos los años, lo cual no es cierto. Que a pesar de que acudido en reiteradas oportunidades a la empresa a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, lo único que la misma le ha ofrecido por los 13 años y medio de servicios es la suma de Bs. 1.000.000,00. Que en base a lo antes expuesto es por lo que acude ante este Tribunal con el fin de reclamar a la parte demandada el pagó de Bs. 136.236.713,00/ Bs. F. 136.236,71, correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que se le adeudan. - En fecha 12 de febrero de 2008, fue decretada la Presunción de Admisión de los Hechos alegados por la accionante, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, no ejerciendo la parte demandada lo recursos legales pertinentes contra dicha decisión. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Pruebas Documentales: - Cuenta individual de asegurado emanado del I.V.S.S, marcado “A”, que corre inserta al folio 36; de la cual se evidencia que al actor se encontraba inscrito en el IVSS, figurando como patrono el ciudadano Gilberto Rosales. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de Exhibición: solicitan la exhibición de los libros de contabilidad de la empresa Expresos Mérida C.A, de los años de 1992 al 2007; los mismos no fueron exhibidos. Prueba de Informe: - Al Instituto Venezolano del Seguro Social, el mismo no fue respondido. Inspección Judicial: - En la sede del Instituto Venezolano del Seguro Social, Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, ubicado en Santa Teresa, San Cristóbal, Estado Táchira; la misma quedo desistida. Prueba Testimonial: - Los ciudadanos Hender Alexis Padilla Lozano y Silvestre Angarita Gelvez, rindieron sus declaraciones durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio, siendo contestes en señalar que el ciudadano José Alberto Rosales Morales, era conductor de un Autobús adscrito a la empresa Expresos Mérida. Se les otorga valor probatorio a las prenombradas declaraciones de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Los ciudadanos Jorge Miranda y José Maria Ramírez, no se presentaron a rendir sus declaraciones durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. Pruebas Documentales: - Acta de fecha 15 de diciembre de 1994, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folio 42; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 18 de diciembre de 1995, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folio 43; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 17 de diciembre de 1996, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folio 44; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 31 de enero de 1995, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folio 45; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 31 de julio de 1998, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta en los folios 46 y 47; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 28 de febrero de 1999, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserto en los folios 48 y 49; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 15 de agosto de 2002, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folios 50; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 31 de diciembre de 2004, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserto en los folios 51 y 52; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 31 de diciembre de 2005, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserto en los folios 54 y 55; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Acta de fecha 31 de mayo de 2006, suscrita por el ciudadano José Alberto Rosales, que corre inserta al folio 57; de la misma se evidencia un pago de prestaciones sociales hecho por Expresos Mérida a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales, la cual aun y cuando no se encuentra firmada por el ex-trabajador riela anexo al folio 60, fotocopia de cheque mediante el cual se efectuó el pago indicado en la prenombrada acta. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. Prueba de Informes: * Al Restauran Chiquinquirá, ubicado en la Carretera Panamericana, sector Divi Dive, Estado Trujillo; se recibió respuesta del mismo el día 17 de abril de 2008; mediante el cual informaron lo siguiente: - Que la empresa se dedica a la compra venta de mercancía y entre otros ofrecen el servicio de restaurant y arepera. - Que no tienen convenio formal de suministro de alimentos para los conductores u operadores de la empresa Expresos Mérida C.A, que lo que tienen es un acuerdo tácito con los conductores de estos expresos, para facilitarles la comida sin que cancelen ninguna cantidad de dinero a cambio de que realicen sus paradas en sus instalaciones. - Y que no poseen ningún menú de comidas definido. Se le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 d de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. * Al Restauran Monte Carlo, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo; se recibió respuesta del mismo el día 24 de abril de 2008; mediante el cual informaron lo siguiente: - Que la empresa se dedica a la venta de comidas. - Que si existe Restaurant y áreas destinadas a la ingesta de alimentos. - Que en el restaurant hacen paradas las unidades de la empresa Expresos Mérida C.A, y lo hacen en distintos horarios. - Y que si le suministran alimentos a los conductores de las unidades de Expresos Mérida y estos no cancelan cantidad de dinero alguna por el consumo. Se le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 d de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Al Restauran los Pinos, ubicado en la entrada de la ciudad de Barinas, Carretera Nacional Barinas-San Cristóbal, el mismo no fue respondido. - Al Restauran el Corozo, ubicado en la entrada de la ciudad de Barinas, Carretera Nacional Barinas-San Cristóbal, Sector el Corozo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran Chaparralito, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran Santa Paula, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran la Encrucijada, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran el Parque, ubicado en la carretera Valencia-Nirgua, Sector Miranda, Estado Carabobo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran el Sabanero, ubicado en el sector Sabana de Mendoza, Estado Trujillo, el mismo no fue respondido. - Al Restauran Sabaneta, ubicado en la Carretera Nacional Lara-Zulia, la encrucijada de Sabaneta, el mismo no fue respondido. - Al Restauran el Guapo, ubicado en Carretera Nacional de Carora, sector el Guapetón, Estado Miranda, el mismo no fue respondido. Inspección Judicial: solicitan inspección judicial en los siguientes establecimientos: - Restauran los Pinos, ubicado en la entrada de la ciudad de Barinas, Carretera Nacional Barinas - San Cristóbal. - Restauran el Corozo, ubicado en la entrada de la ciudad de Barinas, Carretera Nacional Barinas -San Cristóbal, Sector el Corozo. - Restauran Chaparralito, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo. - Restauran Monte Carlo, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo. - Restauran Santa Paula, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo. - Restauran la Encrucijada, ubicado en la entrada de la Autopista Regional del Centro, sector el Tucuyito, Estado Carabobo. - Al Restauran el Parque, ubicado en la carretera Valencia-Nirgua, Sector Miranda, Estado Carabobo. - Restauran el Sabanero, ubicado en el sector Sabana de Mendoza, Estado Trujillo. - Restauran Chiquinquirá, ubicado en la Carretera Panamericana, sector Divi Dive, Estado Trujillo. - Restauran Sabaneta, ubicado en la Carretera Nacional Lara-Zulia, la encrucijada de Sabaneta. - Restauran el Guapo, ubicado en Carretera Nacional de Carora, sector el Guapetón, Estado Miranda. Dichas inspecciones quedaron desistidas de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR El presente asunto versa sobre la reclamación del ciudadano José Alberto Rosales Morales, en contra de la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Ahora bien, aun y cuando la parte demandada se hizo presente en la apertura de la audiencia preliminar, la misma no compareció a la prolongación fijada para el día 12 de febrero de 2008, por lo que la Juez Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, decretó la presunción de la admisión de hechos y remitió el expediente a este Tribunal de Juicio. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que las partes en el proceso tienen la carga de la comparecencia, motivo por el cual el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparecencia de los intervinientes en un juicio, ya que dicha conducta afecta el curso del proceso. Al efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha previsto en su artículo 131, en el supuesto de que no comparezca la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos, así mismo el referido artículo otorga la oportunidad a la misma, de que en caso de que no asista a la audiencia podrá apelar de la decisión que declare la admisión de los hechos alegados en su contra. Ahora bien, en relación al contenido del aludido artículo 131 eiusdem, en el que se preceptúa la admisión de hechos, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el referido artículo, en decisión de fecha 15 de octubre de 2004, al señalar lo siguiente: “…Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo...”(Exp. N° AA60-S-2004-000905), (Cursivas de la Sala). Así pues, en base al criterio antes trascrito se observa que en el caso de autos, la parte demandada tiene la posibilidad de desvirtuar los alegatos y pedimentos del demandante mediante prueba en contrario, y en tal sentido se evidencia de las actas cursantes en el expediente que la parte demandada presento en su oportunidad correspondiente su escrito de promoción de pruebas, desprendiéndose de las pruebas anexas al mismo específicamente las cursantes del folio del 42 al 68, una serie de pagos y adelantos de prestaciones sociales hechos a favor del ciudadano José Alberto Rosales Morales, correspondiente a sus prestaciones sociales, motivo por el cual tales montos serán deducidos de la cantidades reclamadas. Y así se decide. Ahora bien, en relación al salario que se tomara como base para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondan al actor, al no haber aportado la parte demandada recibos de pago de salario que demostraran fehacientemente cual fue la remuneración mensual que percibió el actor durante su relación de trabajo, resulta forzoso para quien Juzga tomar como ultimo salario el indicado por el ciudadano José Alberto Rosales Morales, en su libelo de demanda el cual es de Bs. F. 53,33, diarios. Y así se decide. En cuanto al monto reclamado por el demandante antes identificado, por concepto de cesta ticket, este Tribunal al observar que no cursa en autos un medio de prueba suficiente mediante el cual la parte demandada demostrara su pago, declara como procedente dicho concepto. Y así se decide Finalmente, en relación al monto reclamado por concepto del día de descanso semanal laborado y no cancelado, este Tribunal en apego al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual le corresponde la carga de demostrar la procedencia de los mismos a la parte que los alega, observa que el demandante no probo por ningún medio la ocurrencia de dicho concepto, por lo que resulta forzoso declarar como improcedente el pago del día de descanso semanal laborado solicitado por el demandante. Y así se decide. Así pues, establecido lo anterior pasa este Tribunal a determinar la cuantía de los conceptos que les corresponden a los co-demandantes en base a la duración de la relación laboral y a los salarios devengados, así tenemos: Fecha de ingreso: 20 de diciembre de 1992, fecha de egreso: 15 de agosto de 2006, ultimo salario diario: Bs. F. 53,33. Conceptos acordados a su favor: antigüedad (régimen anterior): Bs. F. 635,00; bono de compensación de transferencia: Bs. F. 1.500,00; antigüedad (artículo 108 LOT): Bs. F. 20.292,26; vacaciones vencidas: Bs. F. 23.253,32; utilidades vencidas: Bs. F. 10.879,99; Beneficio Alimenticio: Bs. F. 10.665,22; indemnización por despido injustificado (articulo 125 LOT): Bs. F. 7.999,50; indemnización sustitutiva del preaviso (articulo 125 LOT): Bs. F. 4.799,70; lo que arroja un total a favor de Bs. F. 69.359,77. - Deducciones (anticipos de prestaciones sociales): Bs. F. 25,56 (F. 42); Bs. F. 37,20 (F. 43); Bs. F. 82,92 (F. 44); Bs. F. 198,08 (F. 45); Bs. F. 250,36 (F. 46); Bs. F. 188,53 (F. 48); Bs. F. 1.632,57 (F. 50); Bs. F. 1.163,51 (F. 51); Bs. F. 1.360,53 (F. 54); Bs. F. 1.326,58 (F. 60); total deducciones: Bs. F. 6.265,84. - Total general: Bs. F. 69.359,77, menos (-) Bs. F. 6.265,84= Bs. F. 63.093,93; cantidad esta que deberá ser cancelada por la Sociedad Mercantil Expresos Mérida C.A, al ciudadano José Alberto Rosales Morales. Y así se decide. Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. Y así se decide. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. -IV- DISPOSITIVO. En base a todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ROSALES MORALES, en contra de la Sociedad Mercantil EXPRESOS MERIDA C.A, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En tal sentido se ordena a la parte demandada antes identificada a pagar al ciudadano José Rosales Morales, la cantidad de Bs. F. 63.093,93, correspondiente a los siguientes conceptos: antigüedad (régimen anterior): Bs. F. 635,00; bono de compensación de transferencia: Bs. F. 1.500,00; antigüedad (artículo 108 LOT): Bs. F. 20.292,26; vacaciones vencidas: Bs. F. 23.253,32; utilidades vencidas: Bs. F. 10.879,99; Beneficio Alimenticio: Bs. F. 10.665,22; indemnización por despido injustificado (articulo 125 LOT): Bs. F. 7.999,50; indemnización sustitutiva del preaviso (articulo 125 LOT): Bs. F. 4.799,70; de lo que resulta un total a favor de Bs. F. 69.359,77, menos (-) un total por deducciones de: Bs. F. 6.265,84, lo que arroja el total general antes indicado de Bs. F. 63.093,93. Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien Juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada para el Archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 21 días del mes de julio de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular de Juicio Dr. Walter Celis Castillo. La Secretaria Abg. Nory Gotera. En la misma fecha, siendo las tres y vente de la tarde (03:20 p.m), se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La Secretaria Abg. Nory Gotera WACC/JLCA.