TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, once (11) de Junio de dos mil ocho (2008)
Años: 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2006-000382
SENTENCIA DEFINITIVA
LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: RUBEN ANTONIO LOPEZ GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-6.493.276.
APODERADOS JUDICIALES: SONIA FERNÁNDES M., ANTONIO JOSE DAUTANT y JOSE GABRIEL DAUTANT, Abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A. bajo los números: 57.815, 16.817 y 117.870, en su orden.
PARTE DEMANDADA: HL BOULTON & Co. SACA, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil a cargo del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1.643, de fecha 01-07-1944 siendo la última modificación de sus Estatutos asentada bajo el N° 23-, Tomo 3-A en fecha 20-01-2000.
APODERADA JUDICIAL: ANTONIA BEATRIZ ENRICH, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 23.097
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS

SINTESIS
Se inició el presente juicio, mediante demanda interpuesta por el trabajador accionante contra la empresa H.L. BOULTON & Co, S.A.C.A., siendo la misma admitida oportunamente en fecha 05 de octubre de 2006 y notificándose a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar; la cual, efectivamente se verificó en fecha 15 de diciembre 2006; prolongándose ésta en varias oportunidades y dándose por concluida en fecha ocho (08) de Febrero de 2007, en virtud de no haber sido posible la mediación, siendo incorporadas las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar.
Remitido el expediente a este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria; la cual se celebró el día 04 de Junio de 200, oportunidad en la cual se efectuó pronunciamiento del dispositivo de fallo, asimismo se levantó el Acta correspondientes, conjuntamente con un registro audiovisual de las mismas, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral.
Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones:
THEMA DECIDEMDUM
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA. (Síntesis)
Que por el accionante empezó a prestar sus servicios, personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa H.L. BOULTON & Co. S.A.C.A., en fecha 27 de junio noviembre de 1995, desempeñando el cargo de estibador de Buques, devengando un salario promedio mensual variable de Bs.715.075,20, tal como se evidencia de los recibos de pago que consignará de donde se desprenden todos los elementos necesarios a los fines de determinar la cuantía de lo que le corresponde por la prestación de sus servicios.
Que en dichos recibos se identifica al accionantes con nombre, apellido y con su respectiva cédula de identidad, y que también allí se señala el sueldo que devengaba, el nombre de la nave o buque en la que efectivamente laboraba, que están encabezados con el nombre de la empresa, evidenciándose que esos eran los recibos de pago que utiliza la compañía para cancelar su nómina de obreros y que los servicios que prestaron para el patrono consistían en las operaciones de estiba en los procesos de carga y descarga de los buques mercantes que atendía la empresa en el puerto de La Guaira.
Que un buen día sin previa notificación el accionante se presentó a sus labores ordinarias en los muelles de la zona portuaria, cuando de pronto se les informó que ya no prestarían sus servicios a los buques A.P.L. MANAUS, P & O NEDLLOYD SAMBA y MERCOSUL URUGUAY ROTTERDAM ya que estos buques los atendería otra empresa estibadora denominada REHUPOCA, C.A.
Que en virtud de tal situación el accionante, conjuntamente con un grupo numeroso de compañeros trabajadores acudieron por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, a los fines de solicitar que le fuesen restituidos sus derechos laborales infringidos con el desmejoramiento de las condiciones de trabajo al aplicarle porcentajes de sus sueldos inferiores al monto que devengaban, mermándole su actividad laboral, pronunciándose el referido organismo administrativo declarando Con Lugar dicha solicitud y ordenando se restituyeran los derechos laborales infringidos, mediante Providencia administrativa signada con el No.477/04 de fecha veinte de diciembre de 2004, la cual corres inserta en el Expediente No. 036-04-01-00610.
Que posteriormente a la notificación de la empresa demandada de la Providencia Administrativa, un funcionario de la mencionada Inspectoría se comunicó por vía telefónica con el ciudadano Eduardo López, sen su carácter de Vicepresidente, quien manifestó “Nosotros estamos cumpliendo con lo que indica la providencia administrativa, y yo no tengo buques asignados, todos los buques asignados han sido atendidos por personal de HL Boulton y el personal de Tiasa…”
Que resulta evidente que la empresa no ha restituido los derechos laborales de los trabajadores, por lo que se constata que la accionada pretende burlar y desconocer tales derechos laborales que le fueron infringidos al accionante
Que a partir del mes de febrero la demandada comenzó a no asignarle trabajo al trabajador demandante, lo cual induce a determinar que de manera injustificada la empresa decidió terminar de manera unilateral la relación de trabajo por cuanto no le dio más trabajo a su mandante, para lo cual señala como efectiva fecha del despido el día 15 de abril de 2006, asimismo con motivo de la terminación de la relación de trabajo en forma injustificada la empresa H.L BOULTON & Co, S.A.C.A. se ha negado en forma rotunda a cancelarle al accionante la cantidad adeudada por conceptos de sus prestaciones sociales. Que en consecuencia de ello reclama el pago de las prestaciones sociales, señalando un tiempo de servicio de 11 años, 9 meses y 19 días, asimismo aduce que el salario usado como base de calculo para determinar el quantum de los conceptos es el salario base diario promedio que alcanza la cantidad de Bs. 47.671,68, en virtud de lo cual demanda el pago de los conceptos de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Vacaciones legales 2004-2005 Utilidades Fraccionadas, Bono sustitutivo del Preaviso, Indemnización por Despido Injustificado, Intereses sobre prestaciones, Cestaticket, Pago Sustitutivo del Preaviso, Vacaciones no Disfrutadas e Implementos de Trabajo.-

ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis)
La accionada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó, la fecha de ingreso correspondiente al día 27 de junio de 1994, alegada por el accionante en su escrito libelar, en virtud de afirmar que la fecha real del ingreso corresponde al 08 de Julio de 1.994. Negó, que el salario demandado por el accionante haya sido el señalado en el escrito libelar y tomado para el cálculo de los conceptos demandados, toda vez que lo cierto es que, tal como se desprende de los recibos de pago del ultimo año de servicio, durante dicho período es decir desde Abril de 2006 hasta Abril de 2005, el trabajador devengó un total de Bs. 3.904.552,57, que dividido entre doce (12) da como resultado un monto de Bs. 325.379,38, que al sumarle la cantidad de Bs. 28.064,10 correspondiente al promedio mensual de Carga Peligrosa, considerando el año inmediatamente anterior, se obtiene la cantidad de Bs. 353.443,48, correspondiente al total del salario normal mensual promedio.
Que en los recibos de pago se determine el Sello del Buque, asimismo niega que el pago fuera evidentemente semanal, toda vez que lo cierto es que el actor no laboraba de forma fija y de manera ininterrumpida para la empresa, siendo el caso que el mismo laboraba por turnos , de acuerdo a la llegada de buques, y en consecuencia pasaba períodos de tiempo sin laborar, periodo en el cual se podía dedicar a otras labores de su preferencia, tal como se evidencia de los instrumentos promovidos y marcados con la letra “G”, donde se puede determinar que el actor no laboró todas las semanas que comprende el mes.
Que el trabajador haya prestado servicios en la realización de operaciones de estiba, toda vez que el mismo ostentaba el cargo de “Receptor”, tal como se evidencia del instrumento marcado con la letra “D”.
Que se hayan suscitado una serie de inconvenientes entre la empresa y el accionante, por lo que un día sin notificación se el informara al mismo que no prestaría servicio en los señalados buques, en ese mismo sentido reconoce la existencia del procedimiento administrativo intentado por el accionante, sin embargo rechaza que el mismo haya sido intentado a los fines de que le fuesen restituidos los derechos infringidos en virtud de que se le aplicaran porcentajes de sus sueldos inferiores al monto que devengaba, asimismo niega que no hayan dado cumplimiento a la providencia administrativa y alega que contra la misma existe un recurso de nulidad por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que no ha sido resuelto y por tanto existe una cuestión que debe resolverse en un proceso distinto a los fines de evitar Sentencias contradictorias, que pudiesen causar gravamen irreparable a la demandada.
Que el accionado haya acudido ante el organismo competente del trabajo a los fines de que le fuesen restituidos… Al aplicarle porcentajes de sus sueldos inferiores al monto que devengaba … Toda vez que lo cierto es, que la solicitud dirigida la Inspectoría del Trabajo nada dice al respecto; Asimismo niega que se haya desmejorado las condiciones de trabajo invocadas por el actor, y que la empresa pretenda burlar y desconocer los derechos que dice corresponderle el demandante.
Que la empresa comenzó a no darle trabajo al accionante, durante los meses de abril, mayo y junio del presente año, lo que induce a determinar que de una manera injustificada la empresa decidió unilateralmente terminar la relación laboral, tomándose como fecha de despido la del día 15 de abril del año 2006, toda vez que de los recibos cursantes en las actas se puede observar los días efectivamente laborados en los meses comprendidos entre el mes de febrero y el mes de abril del referido año, por lo que niega y rechaza que la empresa haya efectuado despido alguno, asimismo niega haberse rehusado a pagar la prestaciones sociales al accionante, toda vez que la mima tuvo conocimiento de la extinción de la relación laboral en la oportunidad que fue notificada por el Tribunal del presente procedimiento.
Asimismo niega que el tiempo efectivo de servicio es o haya sido de 11 años, 9 meses y 19 días, y que para el corte al 19 de junio de 1997, hayan transcurrido 8 años, 9 meses y 19 días, toda vez que como ha sido suficientemente alegado, el actor no laboraba de forma fija, sino por turnos, de acuerdo a la llegada de los buques, tal como lo reconoce la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda en cuanto al señalamiento de los días efectivamente laborados, cuando demandan el concepto de cesta tickets, de modo tal que el tiempo efectivo de servicio totaliza la cantidad de 667 días efectivamente laborados, lo cual equivale a 1 año, 10 mese y 07 días de servicio.
Niega y rechaza lo señalado por la parte actora en cuanto al monto de Bs. 715.075,20 por concepto de último salario básico y Bs. 715.075,20, por concepto de carga peligrosa, toda vez que no se especifica en el escrito libelar cuales fueron los parámetros que se usaron para determinar dicha cantidad, asimismo rechazan que el salario total mensual haya sido de Bs. 1.430.150,41, y todos los demás cálculos efectuado en base a dicho monto, puesto que lo cierto es tal como antes fue mencionado que el salario promedio del ultimo año era el de Bs.325.379,38, mas la cantidad de Bs. 28.064,10, por concepto de promedio mensual de Carga Peligrosa, considerando el año inmediatamente anterior antes referido, de lo cual se obtiene un salario promedio mensual de Bs. 353.443,48, del cual se deriva un salario diario de Bs. 11.703,21. Asimismo niega el quantum alegado por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional.
Por otro lado rechaza que le corresponda al trabajador por concepto de antigüedad 630 días, toda vez que de conformidad con el artículo 108, le corresponden 581 días (incluyendo los días adicionales) lo que equivale a un monto de Bs. 6.625.160,31, toda vez que la accionada interpretó erróneamente lo establecido en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva vigente, en el sentido de que la Ley Orgánica del Trabajo establece que la prestación de antigüedad se depositará y liquidará mensualmente en forma definitiva y que el salario a considerar será el generado en la oportunidad que nazca el derecho a la acreditación de los 5 y 2 días señalados en la normativa, todo ello en el sentido de que ningún patrono al depositar o acreditar en forma mensual dicha prestación, tienen conocimiento de cuál sería el salario devengado por el trabajador en el último año.
Asimismo, niega que se le adeude cantidad alguna por concepto de Preaviso a tenor de lo establecido en el artículo 104 ejusdem.
Niega que se le deba ninguna cantidad por el concepto de Vacaciones legales desde el 27 /06/04 al 27/06/2005, por cuanto la fecha de ingreso es incorrecta, del mismo modo niega que le correspondan 50 días de Vacaciones de conformidad la Convención Colectiva de Trabajo y finalmente alega que las vacaciones correspondientes al año 2005, fueron canceladas, tal como se evidencia de las documentales marcadas de la letra H” a la “H3”.
Asimismo negó que se le deba el concepto de Vacaciones Fraccionadas, toda vez que la fecha de ingreso del trabajador es el 08 de julio y que tal como ha quedado demostrado el reclamante se le cancelaron las vacaciones correspondientes al año 2005, para el 08 de julio de 2006, de acuerdo a la fecha de egreso establecida por el reclamante como es el 15 de abril de 2006, el actor ya no prestaba servicios.
Que se el adeude lo reclamado por concepto de Utilidades fraccionadas, por cuanto lo cierto es que sólo se le adeuda la cantidad de Bs. 172.029,55.
Niega que se le deba ninguna cantidad de dinero por concepto de indemnización por despido injustificado, a tenor de lo establecido en el artículo 125, toda vez que la empresa no efectuó despido alguno.
Que se le adeude la cantidad de Bs. 31.324.588,79, por concepto de fideicomiso, toda vez que tal concepto fue mal calculado, aunado al hecho que no se tomó en consideración los pagos que por concepto de intereses de prestaciones efectuó la empresa al accionante, tal como se evidencia de las documentales marcadas desde la “I” a la “I-16” y de la “J” a la “J-4”. Siendo lo cierto que por tal concepto solo le corresponde la cantidad de Bs. 251.895,49, tal como se evidencia de la documental marcada “E”.
Que le corresponda la cantidad demandada por concepto de cesta tickets.
Que le corresponda los intereses moratorios, la indexación, ni el monto total demandado de Bs. 93.118.836,78, por ser exagerada, en virtud de las consideraciones esgrimidas.

PUNTO PREVIO
Se observa que la accionada tanto en su escrito de contestación de pruebas ha alegado que existe un Recurso de Nulidad del Acto administrativo de efectos particulares, en contra de la providencia administrativa que declaró Con Lugar la solicitud intentada por los trabajadores a los efectos de que se le restituyeran los derechos infringidos en virtud de las desmejoras alegadas, y por tanto señala que existe una cuestión que debe resolverse en un proceso distinto, como lo es la jurisdicción contencioso administrativo. Ahora bien, visto el planteamiento de la demandada este Tribunal observa, que si bien existe otro procedimiento judicial entre las partes del presente proceso que no ha concluido, es evidente que ambos procedimientos tienen naturaleza jurídica y objetos distintos, por lo que fuere cual fuere las resultas de los mismos, no arrojarían sentencias contradictorias, asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente que las demandas por Cobro de Prestaciones Sociales suponen la voluntad del trabajador de poner fin al vínculo laboral, en consecuencia es forzoso para este Sentenciador desestimar lo solicitado por la parte demandada y procede a decidir el fondo de la causa. Así se decide.

CONTROVERSIA
Así las cosas, se evidencia de los alegatos y pedimentos formulados por los accionantes en su libelo de demanda, así como de las defensas opuestas por la demandada, que la controversia en el presente juicio versa sobre los siguientes hechos: la naturaleza jurídica del acto extintivo de la relación laboral; el monto del salario devengado; el tiempo de servicio; las fechas de ingreso y egreso; si la relación laboral era a tiempo indeterminado o de carácter eventual; cantidad de jornadas en las cuales el trabajador laboró en el manejo de carga peligrosa, lo demandado por concepto de implementos de trabajo y el quantum demandado por los conceptos de Antigüedad; Vacaciones correspondientes al año 2004-2005, Vacaciones Fraccionadas; Utilidades Fraccionadas; Preaviso; Fideicomiso; Cesta Ticket. Así se decide.
Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia; a los efectos de la presente decisión, delimita la distribución de la carga de la prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda.

En este orden de ideas, corresponde determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, y cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal. De igual forma, sobre la Distribución de la Carga de la Prueba, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha Veinticinco (25) de Marzo de Dos Mil Cuatro (2004), en la cual reiteró el criterio sostenido por la misma en decisiones relacionadas a la carga de la prueba, criterio que este juzgador acoge íntegramente. Así se establece.
Así las cosas, observa este juzgador que, admitida como fue la relación de trabajo, corresponde a la accionada demostrar los hechos que la circundan exceptuando los exorbitantes, luego, corresponde a la accionada demostrar las fechas de egreso, el monto del salario; y a la parte actora, le corresponde demostrar que en efecto laboró con carga peligrosa, a efecto de que proceda la incidencia salarial prevista en la Convención Colectiva por ese concepto y la naturaleza del acto extintivo de la relación laboral. Así se decide.

Ahora bien, vistos los alegatos y defensas opuestas, deviene ineludible para quien decide, entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y para ello procede de seguidas al análisis y valoración de los medios probatorios ofrecidos por las partes.
De los Medios De Prueba
Promovidos por la parte actora.
En el Capítulo I, promovió:
1) Marcada “A” copia simple de la Providencia Administrativa signada 477/04 que cursa al expediente N° 036-04-01-00610.
El presente documento constituye un documento público consignado en copia simple, el cual no fue impugnado por las partes y en consecuencia se valorara a tenor de lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora Bien, tal como fuere referido en el punto previo del presente fallo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente que las demandas por Cobro de Prestaciones Sociales suponen la voluntad del trabajador de poner fin al vínculo laboral, en consecuencia es forzoso para este Sentenciador desestimar el presente medio probatorio por cuanto nada aporta al fondo de la Controversia. Así se establece.
2) Comprobantes de pagos emitidos por la empresa accionada a nombre del demandante signados con los números 01 al 24.
Constituyen documentos privados emanados de una de las partes, y toda vez que los mismos no fueron impugnados se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, de dichos Recibos se evidencia que los mismos corresponden al salario devengado por el trabajador en el período comprendido entre el 20 de febrero de 2005 y el 29 enero de 2006, sin embargo se observa que no se encuentran insertos a las actas la totalidad de los recibos correspondientes a cada una de las semanas transcurridas entre dichas fechas. Por otro lado, se desprende de los instrumentos en examen, que el trabajador ocasionalmente, mas no todas las semanas devengaba, además del salario ordinario, otros conceptos tales como sobretiempo, horas nocturnas, horas amanecidas, descanso, carga peligrosa, etc. Y en ese sentido serán tomados en cuenta para determinar el quantum de los conceptos que resulten condenados. Así las cosas, siendo el caso que no se encuentran presentes la totalidad de los recibos de pago, de los mismos emerge suficientemente el hecho que si devengó dichos conceptos exorbitantes ocasionalmente, sin embargo resulta imposible determinar con exactitud el numero de jornadas específicas en las cuales se devengaron los mismos. Así se establece.
3) Marcado “C”, original de los intereses del concepto de fideicomiso y marcado “D”, “original del salario promedio”.
Dichos instrumentos fueron consignados en originales y no fueron impugnados por la accionada, sin embargo de los mismos se desprende que resulta imposible determinar de donde fueron emanados toda vez que los mismos no constan con referencia alguna que permita determinar su procedencia y del mismo modo se evidencia que no se encuentran suscritos por persona alguna, de modo tal que resulta imperioso para este Juzgador desestimar los mismos por carecer de valor probatorio. Así se decide.
4) Marcado “E”, “original de la emisión de las tasas activas emitidas pro el Banco Central de Venezuela”.
Dicho instrumento constituye una reproducción de un Instrumento Público emanado del Banco Central de Venezuela, que no fue impugnado por la accionada, en virtud de lo cual se valorará a tenor de lo dispuesto en el Artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien de dicho Instrumento se desprende la tasa de Interés aplicable al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, sin embargo de los términos en los que ha quedado planteada la litis, se observa que el porcentaje de dichas tasas no se encuentra controvertido, ergo deviene forzoso para este Juzgador desestimar el presente medio probatorio, toda vez que no aporta nada al mérito de la controversia. Así se decide.

Capítulo II: Prueba de Exhibición:
1) Exhibición de los recibos de pago.
Con respecto a este particular se observa que la accionada alega no poder exhibir las documentales solicitadas, toda vez que las mismas perecieron con ocasión del deslave ocurrido en el estado Vargas en el año 1.999, de conformidad con la Inspección Judicial que se encuentra consignada en el expediente WP11-L-2005-000015, evacuada por el Tribunal Tercero de Municipio de ésta Circunscripción Judicial.
Así las cosas, dicha inspección es traída a los autos, en conformidad con el Principio de Notoriedad Judicial, en virtud que este mismo Tribunal conoció y decidió el expediente signado con el No. WP11-L-2005-000015, donde se encuentra inserta la Inspección judicial aludida por la representación judicial de la parte accionada. En tal sentido, se observa que en la oportunidad de dicha inspección, efectivamente se dejó constancia de diversos daños sufridos por el inmueble donde funcionaba la sede de la empresa demandada, en el estado Vargas, dentro de los cuales se destacan graves daños sufridos tanto por el inmueble en cuestión como del mobiliario que se encuentra depositado dentro del mismo. No obstante, no se hace referencia a daños específicos que pudieran determinar la procedencia de la destrucción parcial o total de documental alguno y mucho menos de los instrumentos objeto de la prueba de exhibición promovida, por lo que deviene forzoso para este Sentenciador desechar la excepción opuesta por la representación judicial de la parte demandado para omitir la exhibición de las documentales señaladas.
En este mismo orden de ideas, se observa que el artículo 82 del texto adjetivo laboral es claro, la establecer la consecuencia jurídica derivada de la no exhibición de determinados documentos, haciendo especial alusión a aquellos registros que por mandato legal debe llevar el patrono, dentro de los cuales evidentemente se encuentran incluidos los recibos de pago de sus trabajadores, en virtud de lo cual, en el caso de autos, al no haberse exhibido las documentales solicitadas, ni evidenciarse de autos elemento probatorio capaz de demostrar que los mismos no se hayan en poder del adversario, devendría de manera indefectible la presunción de certeza de los datos afirmados por el solicitante.
Ahora bien, de un estudio del escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora, por medio del cual promovió la presente prueba de exhibición, se evidencia que la misma tenía como objeto demostrar la existencia de una relación de dependencia, hecho que no se encuentra controvertido. Asimismo promueve la prueba con el objeto de demostrar que si bien es cierto al trabajador se le cancelaban los conceptos de carga peligrosa, no es menos cierto que en lo períodos anteriores al último año, realizando la misma labor de carga y descarga de carga peligrosa, no se le cancelaba dicho concepto.
En este orden de ideas, debe este Juzgador concluir, que en aplicación de la consecuencia jurídica aludida, se presume que la empresa nunca pagó el concepto de carga peligrosa al trabajador accionante, en años anteriores al último año de servicio. No obstante mal pudiera este sentenciador en base a la presente prueba, determinar exactamente la cantidad de jornadas en la cuales el trabajador laboró con carga peligrosa, toda vez que tal como lo alega la promovente, en los recibos cuya exhibición recayó la solicitud, no se expresaba ningún pago a razón de dicho concepto. En consecuencia, aún habiéndose exhibido los recibos solicitados, al tenerse como cierto lo alegado por la parte actora, debe este Sentenciador concluir que de los mismos habría emergido el hecho negativo constituido por la circunstancia que durante períodos anteriores al último la empresa no pagó el concepto de carga peligrosa, mas no así cuando el trabajador efectuó tal tipo de actividad, por cuanto lo mismo no se reflejaría en los recibos de pago, al no contemplar dicho concepto. Así se establece.

2) Registro de asegurado Forma 14-02 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
Visto que la presente prueba tampoco fue exhibida, y constituye una documental que por ley debe estar en posesión del patrono, deviene forzoso la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el referido artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido se tiene como cierto que la relación laboral que unió a las partes se encontraba plenamente vigente desde el día veintisiete (27) de junio de 1994. Así se decide.

3) Documentos que acrediten la entrada de buques con carga peligrosa desde el 27 de junio de 1994 hasta el día 16 de Mayo de 2005
Se observa que la accionada consignó a los efectos de su exhibición los registros de entrada de buques con carga peligrosa, en los períodos comprendidos entre los años 2000 al 2005, en la cual se reflejan todos y cada uno de los barcos que transportaban carga peligrosa y fueron atendidos por la accionada, entre el 27 de septiembre de 2000 y el 04 de abril de 2005. Datos estos que serán tomados como ciertos a los fines de determinar exactamente en cuales de las jornadas efectivamente laboradas con carga peligrosa, el trabajador prestó servicios para la empresa.
Con respecto a los períodos cuyas documentales no fueron exhibidos, es decir, desde el 27 de junio de 1994, hasta el 27 de septiembre del año 2000, en principio debería aplicarse la consecuencia jurídica contenida en el tantas veces mencionado artículo 82, y por tanto tenerse como ciertos los datos afirmados por la parte solicitante acerca del contenido del documento. No obstante, al momento de la promoción de la prueba en examen, la parte promovente se limitó a señalar las fechas de las documentales requeridas, sin indicar mayores datos sobre el contenido de las documentales en cuestión, por lo que resulta imposible tenerse como ciertos los datos afirmados por el solicitante, cuando el mismo no aportó dato alguno capaz de demostrar la procedencia de los hechos controvertidos. Así se decide.
Capitulo III. Inspección Judicial.

En su debida oportunidad fue admitida la Inspección Judicial en la sede de la accionada, la cual se llevó a cabo por parte del Tribunal Segundo de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en fecha veinte (20) de abril del año 2007, del presente año, tal como se evidencia del Acta que corre inserta del folio ciento seis (106) en adelante, de la tercera (3ra) pieza del presente expediente. Y la misma será valorada a Tenor de lo establecido en el Capítulo XI del Título VI del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En tal sentido se observa que en la referida acta, se dejó constancia que la ciudadana Coordinadora de Recursos Humanos de la empresa, presentó una (01) carpeta oslo de color gris correspondientes al trabajador RUBEN ANTONIO LOPEZ, en la cual se observó las listas de los trabajadores que han manipulado carga peligrosa, dentro de la empresa HL BOULTON &CO SACA, correspondientes a las siguientes fechas:
catorce (14), veintiuno (21), veintiséis (26), veintiocho (28)de septiembre de 2000, primero (01), tres (03),cinco (05), siete (07), nueve (09), diez (10), trece (13), veintitrés (23), veintiséis (26), veintinueve (29) de octubre del año 2000, catorce (14) de noviembre de 2000, veinte(20), Veintiuno (21) de febrero de 2001, veintisiete (27) de marzo de 2001, once (11) de abril de 2001, cuatro (04), doce (12), dieciocho (18), veintisiete (27) de julio de 2001, catorce (14) de agosto de 2001, veintiuno(21) veintisiete de noviembre de 2001, once (11) de diciembre de 2001 tres (03), quince (15), dieciocho (18) , veintidós (22) , veintitrés (23) de enero de 2002. dos (02), cinco (05), trece (13), dieciséis de marzo de 2002. seis (06) de abril de 2002. Dieciséis (16), veinte (20), veintinueve (29) de octubre de 2003. tres (03), diecisiete (17), veintidós (22), veintiocho (28) de noviembre de 2003. dos (02), seis (06), dieciocho (18). Catorce (14),quince (15) veintinueve (29) de diciembre de 2003. tres (03) cuatro (04) seis (06) catorce (14) de enero de 2004. doce (12) catorce (14) veinte (20), veintisiete (27) de febrero de 2004. cuatro (04) diez (10), trece (13), dieciséis (16), dieciocho (18), veintidós (22), veintitrés (23), veintisiete (27) de marzo de 2004. veintitrés (23) y treinta (30) de abril de 2004. tres (03) veintiuno (21) veintitrés (23) veintiocho (28) de mayo de 2004. Se va a verificar desde el dia 04-06-04 con lo expuesto en el libelo de demanda a solicitud de la parte actora. Cuatro (04), nueve (09) diez (10), veinte (20) de junio de 2004. uno (01), ocho (08), trece (13) veintitrés (23) veintiocho (28) treinta (30) de julio de 2004. diez (10) dieciséis (16), veintiséis (26) veintisiete (27) veintinueve (29) de Agosto de 2004. nueve (09), diez (10) veintiuno (21), veintitrés (23) de septiembre de 2004. cuatro (04) once (11) catorce (14) dieciséis (16), veintitrés (23) y veinticinco (25) de octubre de 2004. dos (02), ocho (08), diecisiete (17), dieciocho (18), diecinueve (19), veintiséis (26) de noviembre de 2004. quince (15), dieciséis (16), diecisiete (17) de diciembre de 2004., dos (02), ocho (08), once (11), doce (12), veintiuno (21) de enero de 2005. uno (01), catorce (14), veintisiete (27) de febrero de 2005. tres (03), cuatro (04), ocho (08), veintiuno (21), veintidós (22), veintisiete (27) de marzo de 2005. treinta (30) de abril de 2005. uno (01) y veintiuno (21) de mayo, cinco (05) seis(06) veintisiete (27) y veintiocho (28) de junio de 2005. cinco (05) y diecinueve (19) de julio . veintiuno (21) de agosto de 2005. dieciocho (18), veintiséis (26) de septiembre de 2005. dos (02) dieciséis (16) de octubre de 2005. diez (10) de octubre de 2006. seis (06), veinte (20) de noviembre de 2005. doce (12) de diciembre de 2006. nueve (09) y quince (15) de enero de 2006. cinco (05) de febrero de 2006, trece (13) y diecinueve (19) de marzo de 2006. nueve (09), diecisiete (17) y veintitrés (23) de abril de 2006. En este mismo sentido, dichas jornadas serán consideradas como efectivamente laboradas con carga peligrosa, conjuntamente con lo reflejado en las documentales exhibidas por la empresa demandada en la prueba de exhibición. Así se establece.

2) Asimismo se evacuó por parte del referido Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio la referida la Inspección Judicial, en la sede del Destacamento de Bomberos Marinos, sede de las Instalaciones del Puerto del Litoral Central ubicado en la Parroquia Maiquetía, Estado Vargas. En tal sentido, se observa que en la referida Acta, se dejó constancia que pudo verificar los “libros de Partes” de los Bomberos Marinos donde se deja constancia de los buques que transportan Cargas Peligrosas incluyendo los atendidos por la empresa accionada a tenor de lo siguiente: los Libros son desde 28-12-95 hasta el 02-05-96, encontrándose en el mismo, folio numerado once (11) y vuelto, de fecha: La Guaira Lunes 01-01-96 donde “se recibió de la Compañía H.L Boulton , un manifiesto de Carga Peligrosa de la M/N Santa Paula que arribara el día 02-01-95.” Folio numerado noventa y siete (97) de fecha: La Guaria miércoles 31-01-96 donde “se recibió de la Compañía H.L Boulton, un manifiesto de Carga Peligrosa de la M/N Santa Paula que arribara el día 31-01-96”. SEGUNDO: libro de fecha 29-05-99 hasta 11-08-99 folio sesenta y tres (63) de fecha 21-06-99 donde se deja constancia que se recibió de la empresa HL Boulton manifiesto de Carga Peligrosa, de la M/N PSO NLL CURACAO que arribara el día 21-06-99; folio ochenta y uno (81) de fecha 28-06-99 manifiesto de Carga Peligrosa de su representado M/N NILL Cartagena con IMO para este Puerto (3.2) - (3.3) - (3.1) – (6.1) folio ciento noventa y uno (191) de fecha 07-08-99 ,regreso el bombero Joel Rivas haber inspeccionado la moto nave Capitán Ortega atracada en el muelle N° 02 y 03 y se constató que tiene abordo para este Puerto, material explosivo IMO (3.1) (3.2) (3.3) (6.1) y en tránsito IMO (2.1) -(2.3)- (3.1)- (3.2)-(3.3) -(5.1)-(6.1) y (8). NOTA: esta M/N le vino a Servinave la Guaira y Boulton y ninguna de las dos (02) presentaron manifiesto de Carga Peligrosa, y el contenedor del material explosivo N° Hanv 202516-6 de 20 pies le pertenece a la compañía Boulton la Guaira. TERCERO: libro de fecha 12-01-98 hasta 05-09-98 folio doscientos veintiséis (226) de fecha 29-04-98 se recibe de la compañía HL Boulton aviso de llegada de la M/N Doctor LYKES para el día 04-05-98, el igualmente la M/N CAPE BRETT, para el día 05-05-98 M/N KATRIN “S” para el día 07-05-98 y M/N TRIGLAV para el día 08-05-98; folio cuatrocientos cuarenta y uno (441) de fecha 12-08-98 notificación de Carga peligrosa de la M/N CHARLES LIKES que trae abordo productos IMOS 07 que arribara el día 14-08-98. Se deja constancia que el tribunal tuvo a la vista Memorandum emanado de la Capitanía del Puerto de la guaira de fecha 21-10-00 donde se deja constancia de la inspección practicada a la M/N ACTOR atracada en el muelle 04 procedente de Hamburgo con bandera Alemana, del texto del referido documento aparece entre comillas HL BOULTON con una nota indicativa donde se le dio instrucciones al jefe de operaciones sobre el manejo de la descarga y medida de seguridad. Dicha mercancía será almacenada en la agencia “Adromeda” asimismo aparece en el mismo anexo hoja de información donde se identifica a la empresa demandada División Marítima. En este mismo sentido, dichas fechas serán tomadas, como efectivas a los efectos de determinar cuando la empresa recibió buques con carga peligrosa. No obstante, la presente prueba por sí sola, resulta insuficiente para determinar si el accionante laboró en dichos buques, toda vez que para tal fin, será necesario cruzar la información recavada en la presente inspección con las jornadas efectivamente laboradas por el trabajador. Así se establece.

Capitulo IV. Pruebas de Informes:
1) Prueba de informes dirigida a la EMPREA HL BOULTON.
Visto por cuanto a la presente fecha, no constan en autos las resultas de dicha prueba informativa, no existen elementos de valor que esgrimir con respecto a la misma. Así se establece.
2) Prueba de Informe dirigida a la empresa JOSE JUAN M.Q. C.A.
Vistos los términos en los cuales ha quedado redactada la comunicación emitida por dicha empresa, este tribunal observa que solo se pudo determinar que la empresa José Juan M.Q. C.A. provee a la demandada de uniformes de trabajo, zapatos, camisas, botas de seguridad, guantes, etc. Ahora bien el hecho que se le provea o no dichos implementos a la empresa no se encuentra controvertido en la presente causa, ergo resulta imperioso para este Juzgador desechar la misma por no aportar nada al mérito de la controversia. Así se establece.

Capitulo V. Prueba Testimonial:
Fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos Andrés Martínez Montoya y Leslis Campos Flores, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-6.489.674 y 6.467.953, respectivamente, quienes depusieron sus declaraciones al tenor de lo siguiente:

Ciudadano Andrés Martínez Montoya:
Respuestas a las preguntas de la parte actora:
Que si conoce al accionante.
Que el Sr. Rubén laboraba para H.L. BOULTON.
Que el Sr. Rubén laboró con carga peligrosa durante toda la vigencia de la relación de trabajo.
Que el demandante trabajaba de manera continua para la empresa, acudiendo a las instalaciones de la misma esperando que le asignaran un buque para trabajar.
Que la empresa no le dotaba a los trabajadores de los implementos de trabajo.
Que no tiene ningún interés en las resultas del juicio.
Respuestas a las preguntas de la parte accionada:
Que le consta que el Sr. Rubén laboraba para H.L. Boulton, por que trabajó con él.
Que trabajó para la empresa desde junio de 1995, hasta octubre del año 2000, oportunidad en la que comenzó a sufrir de problemas en la columna por lo que tuvo que retirarse.
Que laboraban eventualmente cuando venían barcos por que no eran fijos.
Que era un trabajador eventual.
Que trabajaba solo cuando llegaban buques, lo cual no era todos los días.
Que se encuentra declarando por que fue citado por el Sr. Rubén.
Que todos los barcos que de contenedores transportan carga peligrosa, que lo sabe por ser trabajador del puerto.
Que el Sr. Rubén manipulaba carga peligrosa en el sentido que trabajaban al lado de bodegas donde se forman gases. Que siempre trabajaban con carga peligrosa porque tenían que estar en contacto con contenedores, donde siempre existe el peligro de que puedan explotar.
Que le consta la existencia de gases por que los barcos indican que no fumar, y los marinos le comunica que no pueden fumar.
Que siempre los barcos tienen carga peligrosa, y trabajaban por turnos, según la llegada de los buques.

Ciudadano Lelis Campos Flores:
Respuestas a las preguntas de la parte actora:
Que si conoce al accionante.
Que el Sr. Rubén laboraba para H.L. BOULTON, lo cual le consta porque trabajaron juntos.
Que el Sr. Rubén laboró casi todos los días con carga peligrosa durante toda la vigencia de la relación de trabajo.
Que la empresa no le dotaba a los trabajadores de los implementos de trabajo.
Que no tiene ningún interés en las resultas del juicio.
Respuestas a las preguntas de la parte accionada:
Que e el año 2003-2004, demandó a la empresa H.L. Boulton, por los mismos motivos.
Que en la oportunidad de se demanda llegó a un arreglo con la empresa con ocasión de sus prestaciones sociales.
Que demandó a la empresa por las mismas razones que el accionante.

Respuestas a las preguntas del Juez:
Que empezó a trabajar para H.L. Boulton desde el año 91 hasta el año hasta el 2003, por espacio de catorce años aproximadamente.
Que era trabajador eventual, pero trabajaba todos los días, que no sabía por que lo llamaban eventual, pero la empresa nunca les dijo por que.

Vistas las testimoniales depuestas, este Sentenciador observa que de las mismas no emergen elementos de convicción capaces de esclarecer ninguno de los hechos que han quedado controvertidos en la presente causa, en consecuencia resulta forzoso desecharlas. Así se decide.

Pruebas aportadas por la parte demandada

En el Capítulo I, promovió:
1) Marcado “D” Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto contra la Providencia Administrativa N° 477/04 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas en fecha 20 de diciembre del 2004 y marcada “C”, la referida Providencia. Dichos documentos constituyen documentos públicos consignados en copia simple, el cual no fue impugnado por las partes actora y en consecuencia se valorara a tenor de lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora Bien, tal como hiciere mención al momento de la valoración de la Providencia administrativa en análisis, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente que las demandas por Cobro de Prestaciones Sociales suponen la voluntad del trabajador de poner fin al vínculo laboral, en consecuencia es forzoso para este Sentenciador desestimar el presente medio probatorio por cuanto nada aporta al fondo de la Controversia. Así se establece.
2) Marcada “E”, Nómina Portuaria Personal Activo de fecha 06 de julio de 2006. Dicho instrumento constituye un instrumento privado presentado en original, que fue impugnado por la parte accionante, en virtud de no ser un documento fidedigno, no posee el sello húmedo. En este mismo orden de ideas, este Sentenciador observa, que en efecto dicha documental no posee rúbrica alguna, de la cual se pueda verificar cual es su origen, y aunado a ello no se encuentra suscrita por el trabajador, por lo que deviene imperioso desecharla en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.
3) Marcado con la letra “G” Relación General Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo desde julio de 1997 hasta junio de 2006. El presente instrumento constituye un instrumento privado emanado de la empresa demandada, ofrecido en original, la cual fue impugnada por la parte actora por no poseer el sello húmedo de la empresa y adolecer de vicios en los cálculos toda vez que según aduce, no se aplicó lo establecido en la convención colectiva. En este mismo orden de ideas, este Sentenciador observa, que en efecto dicha documental no posee rúbrica alguna, de la cual se pueda verificar cual es su origen, y aunado a ello no se encuentra suscrita por el trabajador, por lo que deviene imperioso desecharla en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.
4) Marcada “G” Nómina Portuaria, Relación de Acumulados Semanales de Salarios devengados desde el mes de noviembre de 2005 hasta el mes de abril del 2006. El presente instrumento constituye instrumento privado emanado de la empresa demandada, ofrecido en original, la cual fue impugnada por la parte actora toda vez que a los efectos de determinar el salario devengado, el medio más idóneo son los recibos de pago del trabajador los cuales constan en actas. En este sentido, este juzgador considera procedente la impugnación efectuada, puesto que en efecto constan en los autos los recibos de pago correspondientes a dichos períodos, en consecuencia resulta impertinente el medio probatorio en análisis en virtud del principio de idoneidad de la prueba. Así se establece.
5) Marcada “F” Nomina Portuaria donde se refleja el calculo de Utilidades y Vacaciones de acuerdo a la Convención Colectiva. El presente instrumento constituye instrumento privado emanado de la empresa demandada, ofrecido en original, la cual fue impugnada por la parte actora toda vez que a los efectos de determinar el salario devengado, el medio más idóneo son los recibos de pago del trabajador los cuales constan en actas. En este sentido, este juzgador considera procedente la impugnación efectuada, puesto que en efecto constan en los autos los recibos de pago correspondientes a dichos períodos, en consecuencia resulta impertinente el medio probatorio en análisis en virtud del principio de idoneidad de la prueba. Así se establece.
6) Marcado “G” Nómina Portuaria donde se refleja que el salario del trabajador es variable. El presente instrumento constituye instrumento privado emanado de la empresa demandada, ofrecido en original, la cual fue impugnada por la parte actora toda vez que a los efectos de determinar el salario devengado, el medio más idóneo son los recibos de pago del trabajador los cuales constan en actas. En este sentido, este juzgador considera procedente la impugnación efectuada, puesto que en efecto constan en los autos los recibos de pago correspondientes a dichos períodos, en consecuencia resulta impertinente el medio probatorio en análisis en virtud del principio de idoneidad de la prueba. Así se establece.

7) Marcados “H” “H1” “H2” “H3”. Recibos de cancelación de utilidades años 2005, 2004, 2003, y 2002, y Vacaciones a los periodos antes indicados por los montos allí establecidos. Dichos instrumentos constituyen documentos privados emanados de la empresa demandada, ofrecidos en originales, la cual fueron impugnados por la parte actora por adolecer de vicios en los cálculos toda vez que según aduce, no se aplico lo establecido en la convención colectiva. Ahora bien, toda vez que la promovente insistió en hacer valer la misma, se valorará de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese mismo sentido, con respecto a estos documentos, se evidencia que con los mismos se demuestra el pago liberatorio de de los conceptos de Utilidades y Vacaciones correspondientes a los períodos 2002-2003-2004 y2005, ahora bien, es el casó que en el presente asunto sólo se encuentra controvertido el pago de dichos conceptos en el año 2005, se desechan las documentales signadas H1” “H2” “H3”, por resultar manifiestamente impertinentes. En cuanto a la documental “H” correspondiente al período 2005, la misma tiene todo su valor probatorio y tales cantidades se tomarán en cuenta a los efectos de los cálculos pertinentes. Así se establece.
8) Marcado “I, I1, I2, I3, I4, I5 e I6”, Recibos por conceptos sobre prestaciones Sociales de fechas 22 de diciembre de 2000, 07 de diciembre de 2001, 05 de diciembre de 2002, 16 de diciembre de 2003, 30 de diciembre de 2004, y 15 de diciembre de 2005. Dichos instrumentos constituyen documentos privados emanados de la empresa demandada, ofrecidos en originales, la cual fueron impugnados por la parte actora por adolecer de vicios en los cálculos toda vez que según aduce, no se aplicó lo establecido en la convención colectiva. Ahora bien, toda vez que la promovente insistió en hacer valer la misma, se valorará de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se observa que con ello se demuestra el pago liberatorio de una parte del concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el caso que los mismos se encuentran debidamente suscritos por el trabajador accionante, se le otorga pleno valor probatorio y por tanto se concluye que por tal concepto la empresa pagó al trabajador la cantidad total de Bs. 3.059891, 15, lo cual equivale a Bs.F. 3.059,89, los cuales serán descontados de lo que en definitiva se condene por tal concepto. Así se decide.
9) Marcados “J J1 J2 J3 y J4”, recibos de pago por concepto de intereses y prestaciones. Dichos instrumentos constituyen documentos privados emanados de la empresa demandada, ofrecidos en originales, la cual fueron impugnados por la parte actora por adolecer de vicios en los cálculos toda vez que según aduce, no se aplicó lo establecido en la convención colectiva. Ahora bien, toda vez que la promovente insistió en hacer valer la misma, se valorará de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se observa que con ello se demuestra el pago liberatorio por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el caso que los mismos se encuentran debidamente suscritos por el trabajador accionantes, se le otorga pleno valor probatorio y por tanto se concluye que por tal concepto la empresa pagó al trabajador la cantidad total de Bs. 3.059891, 15, lo cual equivale a Bs.F. 3.059,89, los cuales serán descontados de lo que en definitiva se condene por tal concepto. Así se decide.
10) Marcado desde el número 1 al 31 comprobantes de pago de salarios. Los mismos fueron presentados en original y constituyen documentos privados emanados de una de las partes, y toda vez que los mismos no fueron impugnados se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, de dichos Recibos se evidencia que los mismos corresponden al salario devengado por el trabajador en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2005 y el 23 de abril de 2006, sin embargo se observa que no se encuentran insertos a las actas la totalidad de los recibos correspondientes a cada una de las semanas transcurridas entre dichas fechas. Por otro lado, se desprende de los instrumentos en examen, que el trabajador ocasionalmente, mas no todas las semanas devengaba, además del salario ordinario, otros conceptos tales como sobre tiempo, horas nocturnas, horas amanecidas, descanso, carga peligrosa, etc. Y en ese sentido serán tomados en cuenta para determinar el quantum de los conceptos que resulten condenados. Así las cosas, siendo el caso que no se encuentran presentes la totalidad de los recibos de pago, de los mismos emerge suficientemente el hecho que si devengó dichos conceptos exorbitantes ocasionalmente, sin embargo resulta imposible determinar con exactitud el numero de jornadas específicas en las cuales se devengaron los mismos. Así se establece.

MOTIVA
PUNTO PREVIO
DE LA INCIDENCIA DE COTEJO
Ahora bien, que en el presente juicio fueron desconocidas las firmas que aparecen suscribiendo las documentales promovidas por la empresa accionada en su escrito de promoción de pruebas marcadas: “I-2”; “I-5” y las marcadas “J-1” “J-2”, “J-3; y la de la parte inferior de la “J-4”, constituidas por comprobantes de pago por concepto de anticipo de intereses sobre la prestación de antigüedad, y que supuestamente fueron suscritas por el ciudadano Rubén Antonio López Gil. Pues bien, ante el desconocimiento de las firmas por parte del ya referido ciudadano, fue promovida la prueba de Cotejo, designándose el experto correspondiente, previo el cumplimiento de los requisitos y formalidades de Ley; el cual en fecha dos (02) de junio de 2008, procedió a consignar su dictamen pericial, en el cual concluye lo siguiente: “…que las firmas de carácter cuestionados que como “LOPEZ GIL RUBEN ANTONIO” suscritas con el carácter de “Trabajador” de la empresa en los comprobantes de pago, marcadas: “I, 2”; “I, 5” y las marcadas “J,1” “J,2”, “J,3” y la de la parte inferior de la “J,4”. FUERON EJECUTADAS POR LA MISMA PERSONA, identificándose como: RUBEN ANTONIO LOPEZ GIL, titular de la cédula de identidad N°. V-6.493.276; suscribió los siguientes documentos: 1.- Con el carácter de “EL OTROGANTE”, el Poder Especial, otorgado por ante la Notaría Pública Segunda del estado Vargas, anotado bajo el No. 17, Tomo 68, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. 2.- Resumen de utilidades pagadas, marcada con la letra “H”, inserta al folio ciento catorce (114) de la primera pieza del presente expediente; 3.- Comprobante de pago, marcado con el No. “20”, inserto al folio ciento sesenta y cuatro (164), de la primera pieza del presente expediente; 4.- Comprobante de pago, marcado con el No. “23”, inserto al folio ciento sesenta y siete (167), de la primera pieza del presente expediente; 5.- Comprobante de pago, marcado con el No. “24”, inserto al folio ciento sesenta y ocho (168), de la primera pieza del presente expediente; 6.- Acta de Inspección Judicial, inserta a los folios ciento veinticuatro (124), ciento veinticinco (125) y ciento veintiséis (126) de la tercera pieza del presente expediente y 7.- Muestra escritural aportadas por el ciudadano Rubén Antonio Pérez Gil en la Audiencia de Juicio. Y por ello, EXISTE IDENTIDAD DE PRODUCCIÓN EN LAS FIRMAS CUESTIONADAS EXAMINADAS CON RESPECTO A LAS FIRMAS DE CARACTER INDUBITADO, CORRESPONDIENTE A LA PERSONA IDENTIFICADA COMO “Rubén Antonio Pérez Gil”. En tal sentido, vista la conclusión del experto, este juzgador acoge el contenido de dicho dictamen pericial y en consecuencia, declara como autenticas las firmas plasmadas en las documentales que fueron desconocidas; y en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio y los montos reflejados en las mismas, se dan por efectivamente cancelados, por concepto de intereses sobre prestación de Antigüedad y sus montos serán deducidos de los montos que resulten por tal concepto. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, se observa que el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
Artículo 48. El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión, y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar.
Parágrafo Primero: Las partes, sus apoderados o los terceros, que actúen, en el proceso con temeridad o mala fe, son responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1. Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;
2. Alteren u omitan hechos esenciales a la causa, maliciosamente;
3. Obstaculicen, de una manera ostensible y reiterada, el desenvolvimiento normal del proceso.
Parágrafo Segundo: En los supuestos anteriormente expuestos, el Juez podrá, motivadamente, imponer a las partes, sus apoderados o los terceros una multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T ), como mínimo y de sesenta unidades tributarias (60 U.T.), como máximo, dependiendo de la gravedad de la falta. La multa se pagará en el lapso de tres (3) días. hábiles siguientes a la resolución del Tribunal, por ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales, para su ingreso en la Tesorería Nacional. Si la parte o las partes, sus apoderados o los terceros no pagare la multa en el lapso establecido, sufrirá un arresto domiciliario de hasta ocho (8) días. a criterio del Juez. En todo caso, el multado podrá hacer cesar el arresto haciendo el pago correspondiente.
Contra la decisión judicial que imponga las sanciones a que se refiere este artículo no se admitirá recurso alguno.
Así las cosas, vistas las resultas de la experticia efectuada, deviene indefectible para este Sentenciador concluir, que el deliberado falso desconocimiento de firmas, por parte del ciudadano RUBEN ANTONIO LOPEZ GIL, en las referidas documentales, constituye una conducta que se encuentra perfectamente enmarcada dentro de los supuestos establecidos en el cardinal “1”, del Parágrafo Primero de la norma procesal in comento, toda vez, que tal conducta derivó en una incidencia manifiestamente infundada. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las consideraciones antes esgrimidas, le impone al ciudadano RUBEN ANTONIO LOPEZ GIL, parte actora en la presente causa, Multa equivalente a diez unidades tributarias (10UT), la cual deberá pagar en el lapso de tres (03) días siguientes a la publicación de la presente resolución, ante cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales , para su ingreso en la tesorería Nacional, so pena de la consecuencia jurídica establecida en la misma norma. Así se decide

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Ante los alegatos y defensas expuestos por las partes en conjunción con los medios de prueba ofrecidos a los fines de la demostración de sus respectivos alegatos, concluye quien decide, en lo siguiente:
Se observa que la fecha de ingreso alegada por la accionante ha suficientemente demostrada, como consecuencia de la no exhibición de la forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo en cuanto al acto extintivo de la relación de trabajo; se observa que no quedó plenamente demostrado que el mismo tuvo lugar en virtud de haberse perfeccionado un despido injustificado por parte de la accionada, toda vez que esta aduce que no despidió al trabajador, configurándose así un hecho negativo absoluto cuya demostración recaía entonces en el accionante y de autos no emergen elementos que permitan concluir que el demandante satisfizo tal carga probatoria; ergo, no es procedente las indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante ello, visto que en el presente caso nos encontramos con que el trabajador no pertenecía al personal fijo de la empresa, sino que realizaba sus labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria, por lo cual es forzoso establecer que la prestación de servicio tuvo lugar de modo eventual, en tal sentido es necesario considerar que en nuestro ordenamiento jurídico, los trabajadores eventuales no están amparados por la estabilidad en el trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, en consecuencia resulta imperioso para este Sentenciador concluir que resulta improcedente las cantidades demandadas por concepto de indemnización por despido injustificado, sin embargo por encontrarse exento de estabilidad relativa, lo que sí le corresponde es la prestación de preaviso establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero ante el hecho aducido por la empresa de no haberlo despedido, hace improcedente de igual manera tal concepto, por no haber demostrado cual fue la naturaleza real del acto extintivo de la relación. Y en este mismo sentido, se tomará como fecha cierta de la terminación de la relación laboral el día 23 de abril de 2006, toda vez que de las actas emerge suficientemente que el último recibo de pago de salario del trabajador accionante correspondía a la semana comprendida entre el 17 de abril de 2006 y la referida fecha. Así se decide.
Con respecto a la reclamación de útiles e implementos de trabajo, observa este juzgador que la misma es improcedente por cuanto los mismos son beneficios sociales de carácter no remunerativo, en atención a lo señalado en el literal “d” del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogado y vigente para la fecha de la existencia de la relación laboral de los accionantes). Así se decide.
Así las cosas, admitida como ha quedado la relación laboral y por no evidenciarse de autos elemento alguno que demuestre el pago liberatorio de los mimos, éste Tribunal encuentra procedentes los siguientes conceptos Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Intereses sobre prestación de Antigüedad y Bono de Alimentación (Cesta Tickets), del mismo modo se declara procedente lo reclamado por concepto del recargo sobre el salario ordinario de 100%, con ocasión del manejo de “Carga Peligrosa”, a tenor de lo contemplado en la Cláusula 20, literal “B” de la Convención colectiva del año 2003, toda vez que quedó plenamente evidenciado que el trabajador laboró en la estiba de carga contentiva de mercancía o materiales peligrosos en diversas fechas tal como se desprende de los recibos de pago aportados por las partes, lo que lo hace acreedor de lo beneficios contemplados den la referida Cláusula, en el entendido que lo devengado por dicho concepto tiene plena incidencia salarial, de modo tal que deberá ser tomado en cuenta al momento de la determinación del salario integral, para las fechas en las cuales quedó plenamente demostrado el hecho causante de dicho beneficio. Así se establece.
Sin embargo, tal como evidencia de las consideraciones Ut Supra esgrimidas, de las actas se desprende que no fueron consignados todos y cada uno de los recibos de pago de los salarios devengados por el trabajador durante la totalidad de la relación laboral que unió a las partes, de modo tal que deviene imperioso para este Juzgador ordenar el nombramiento de un experto contable quién con auxilio de todos los recibos de pago que corren insertos al presente expediente, las resultas de la inspección judicial practicada y la información que obtenga sobre el sistema informático de la empresa y de la nómina llevada por la empresa, a cuyo efecto se trasladará a la sede de la misma en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a fin de verificar recibo por recibo o cualquier otra documentación que sea pertinente, cuál fue el salario devengado mensualmente por el accionante y con base en esa información calculará el monto adeudado por los referidos conceptos, en el entendido que, toda vez que la parte actora no indicó con precisión las cuantías de los salarios devengados mes a mes durante la totalidad de la relación labora, deberá el experto que a tal efecto se designe, considerar el salario mínimo vigente para cada uno de los períodos donde no exista información, según corresponda con la fecha de los mismos y el salario mínimo vigente para la época, todo ello a tenor de las consideraciones siguientes:
1.- Tiempo efectivo de trabajo: Se evidencia de los alegatos de las partes y en los términos en los que ha quedado plasmado el debate probatorio, que el accionante no pertenecía al personal fijo de la empresa, sino que realizaba sus labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria, por lo que resulta forzoso establecer que la prestación de servicio tuvo lugar de modo eventual, toda vez que nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir labor encomendada. El trabajador eventual se caracteriza por: La irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada. La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo. Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente, en consecuencia, al encontrarse el accionante, a todas luces subsumido dentro de los extremos de la prestación de servicio a modo eventual, deberá el experto que sea nombrado a tal fin, determinar con exactitud la cantidad de jornadas efectivas laboradas por el trabajador durante todo el tiempo que duró la relación, y en virtud de ello establecer concienzudamente el tiempo real y efectivo de servicio, el cual servirá como base para todos los cálculos a efectuarse en relación a cada uno de los conceptos que serán señalados infra. Y en ese mismo sentido, toda vez que no se logró determinar el número de jornadas trabajadas ni los salarios devengados por el trabajador durante el período comprendido desde el 27 de junio de 1994, hasta el 27 de septiembre del año 2000; toda vez que la empresa aduce haber sufrido la pérdida de los controles y demás registros llevados por ella durante dicho período con motivo de la tragedia acaecida en este estado Vargas en diciembre de 1999; alegato de hecho que no logró demostrar plenamente a juicio de este sentenciador; en virtud de lo cual, el experto designado, a los fines de establecer el tiempo efectivo de servicio durante dicho período (1994-2000), deberá considerar el mismo promedio de jornadas laboradas por el trabajador en el período 2001 al 2006, y utilizarla para el cálculo de las jornadas trabajadas en el periodo 1994 -2000; y de igual manera, visto que no se puede determinar el salario devengado por el trabajador en ese período, deberá el experto considerar el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional durante dicho período. Ello, por razones de equidad, toda vez que el hecho de haber supuestamente perdido el patrono los documentos que por mandato legal debe llevar, en forma alguna puede ser un impedimento para que el trabajador pueda reclamar y hacer efectivos los derechos, prestaciones e indemnizaciones que por ley le corresponden. Así se decide.Así se establece.
2.- Vacaciones y Bono Vacacional: En cuanto a este concepto, se condena al pago de las vacaciones correspondientes al período 2004-200 y vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2005-2006, en el entendido que a tal efecto la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de la accionada, establece en su Cláusula 45, ordinal 3ro, que a los trabajadores eventuales tienen derecho a recibir un pago por concepto de Vacaciones, que se calcularán al razón del Once por ciento (11%) de los salarios ordinarios y extraordinarios que hubiere recibido cada trabajador eventual durante el año respectivo. Ahora bien, en ese sentido deberá el experto que a tal fin sea designado determinar el total de los ingresos devengados por el trabajador en el período comprendido entre el 27 de junio de 2005 y el 23 de abril de 2006, a cuyo resultado calculará el Once por ciento (11%) a los fines de la definitiva determinación del monto correspondiente por concepto de Vacaciones Fraccionadas. Del mismo modo, determinará el correspondiente al Bono Vacacional a tenor de lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando a tal efecto la antigüedad determinada según el punto número uno (1) de los parámetros indicados para la experticia in comento, toda vez que la Convención Colectiva nada establece con respecto a dicha Bonificación en el caso de los trabajadores eventuales. Quedando expresamente indicado que el mismo procedimiento será utilizado para determinar lo correspondiente a la referida bonificación durante la totalidad de la relación laboral, en referencia a la obtención del Salario Integral devengado por el trabajador. Asimismo se establece que en lo relativo al concepto de Vacaciones correspondientes al período 2004-2005, e ha quedado demostrado que la empresa por tal concepto pagó la suma de Bs.F. 466,69 cantidad ésta que será deducida del monto total que arroje la experticia complementaria al fallo por dicho concepto. Así se decide.
3.- Utilidades: En cuanto a este concepto, se condena al pago de las Utilidades fraccionadas correspondientes al período 2005-2006, en el entendido que a tal efecto la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de la accionada, establece en su Cláusula 45, ordinal 4to, que a los trabajadores eventuales tienen derecho a recibir un pago por concepto de Bonificación de fin de año, que se calcularán al razón del Dieciséis Coma Sesenta y Seis por ciento (16.66%) de los salarios ordinarios y extraordinarios que hubiere recibido cada trabajador eventual durante el año respectivo. Ahora bien, en ese sentido deberá el experto que a tal fin sea designado determinar el total de los ingresos devengados por el trabajador en el período comprendido entre el 01 de enero de 2006 y el 23 de abril del mismo año, a cuyo resultado calculará el Dieciséis Coma Sesenta y Seis por ciento (16.66%), a los fines de la definitiva determinación del monto correspondiente por concepto de Utilidades Fraccionadas. Quedando expresamente indicado que el mismo procedimiento será utilizado para determinar lo correspondiente a la referida bonificación durante la totalidad de la relación laboral, en referencia a la obtención del Salario Integral devengado por el trabajador. Así se decide.
4.- Antigüedad: Se observa que del presente concepto se desprende uno de los puntos álgidos de la presente controversia, toda vez que aduce la representación de la parte actora, que dicho concepto deber ser pagado tomando en cuenta el último salario devengado, fundamentando tal alegato a tenor de lo establecido en el la Cláusula 31 de la Convención Colectiva. Ahora bien, con respecto a dicho particular, este Juzgador haciendo uso del principio Irua Novit Curia, observa que determinado como ha quedado plenamente la condición de eventual del trabajador accionante le es aplicable el régimen especial pactado entre los suscribientes de la Convención Colectiva en su Cláusula 45, en la cual se establece: “… Dichos trabajadores tienen el carácter de eventuales ocasionales y por consiguiente, las partes reconocen que no tienen derecho a gozar de los beneficios contenidos en esta Convención ni a las previsiones legales referente a trabajadores permanentes o fijos…” , sin embargo en el ordinal 4to de la Cláusula en examen se señalan de manera taxativa de cuales beneficios contemplados en la Convención son titulares los trabajadores eventuales, a tal efecto señala: “ 4. Derecho equivalente a lo previsto para los trabajadores Permanentes de la Empresa, en las Cláusulas Nos. 13, 15, 16, 20, 32, 33 y37…”. Así las cosas, resulta imperioso para este Sentenciador concluir que la Convención no establece régimen especial alguno con relación al concepto de Antigüedad para los trabajadores eventuales, de modo tal que deberá y así se ordena expresamente, el experto que a tal efecto sea nombrado, calcular el concepto de antigüedad a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración a tal fin el tiempo real de servicio prestado por el trabajador a tenor de lo determinado según el punto número uno (1) de los parámetros indicados para la experticia in comento. Así se establece.
5.- Intereses sobre prestación de antigüedad: No existiendo régimen especial alguno con respecto al presente concepto el mismo se calculará de conformidad con lo establecido en el literal “c” del referido artículo 108, por todo el tiempo efectivo laborado por el trabajador y hasta la fecha de culminación de la relación laboral, calculados mes a mes y sin capitalización de intereses; debiendo deducir por el presente concepto del total que arroje la experticia la cantidad Bs.F. 3.182,92, toda vez que de las actas se evidencia que el trabajador recibió tal cantidad por dicho concepto. Así se decide.
6.- Bono de Alimentación: Con respecto al presente concepto, deberá el experto determinar lo que corresponda en relación cada jornada trabajada durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, tomando en consideración la vigencia de los textos legales (Ley programa de Alimentación para los Trabajadores) durante el lapso a calcular. Así se decide.
7.- Intereses de mora y corrección monetaria: Deberá el experto calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria, para el caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No habiendo asistido la razón a la parte demandante en cuanto a la totalidad de los conceptos que reclamó, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.
Finalmente, los honorarios del experto designado para la realización de la experticia deberán ser sufragados por la empresa accionada. Así se establece.
No habiendo asistido a la razón al accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: RUBEN ANTONIO LOPEZ GIL, contra la sociedad Mercantil “H.L. BOULTON & CO, S.A.C.A.”, por cobro de Prestaciones Sociales y otros Beneficios. En consecuencia, se condena a la accionada a pagar al demandante los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad, vacaciones correspondientes al período 2004-2005, en el entendido que ha quedado demostrado que la empresa por tal concepto pagó la suma de Bs.F. 466,69 cantidad ésta que será deducida del monto total que arroje la experticia complementaria al fallo por dicho concepto; vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas; intereses sobre la prestación de antigüedad, en el entendido que ha quedado demostrado que la empresa por tal concepto pagó la suma de Bs.F. 3.182,92, cantidad ésta que será deducida del monto total que arroje la experticia por dicho concepto, cesta ticket, cuyos montos de determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo con los parámetros que se indican en la motiva del presente fallo. Asimismo, se acuerda y ordena el pago de los intereses de mora y la indexación monetaria, sobre las cantidades que en definitiva le corresponda al y que arroje la experticia ordenada, de igual manera, conforme a los señalado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a los parámetros que se expresan en la motiva de este fallo. Segundo: Dado que la accionada no fue totalmente vencida, no hay condenatoria en Costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).
Años: 197° y 148°
EL JUEZ.

Abg. FELIX JOB HERNANDEZ Q.
EL SECRETARIO.

Abg. ALEJANDRO D. SCHMILINSKY E .

En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y quince minutos (3:15 p.m.).

EL SECRETARIO.

Abg. ALEJANDRO D. SCHMILINSKY E .

WP11-L-2006-000382.
FJHQ/ADSE