TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES
Macuto, 19 de junio de 2008
198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al ciudadano ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ, venezolano, natural de La Guaira, donde nació el 29/04/1987, hijo de Jesús Hernández y Lourdes Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 21.195.682, en virtud del recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, en la audiencia para escuchar al imputado, por la Dra. Julimir Vásquez, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, contra el pronunciamiento del Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en el que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al mencionado ciudadano, por considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La representante Fiscal en la audiencia para oír al imputado manifestó:
“…Ejerzo en este acto recurso de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el art. (sic) 447 numeral 4 en relación con el art. (sic) 374, el cual paso a fundamentar de la siguiente manera, apelo de la decisión dictada por este Tribunal en esta misma fecha mediante la cual decretó la Libertad sin restricciones del ciudadano ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ, desestima o desecha la precalificación dada por el Ministerio Publico, así como la solicitud de reconocimiento en rueda requerido, ahora bien ciudadanos magistrados en la presente causa, consta en actas policiales vale decir, acta policial de aprehensión, acta de denuncia, comprobante de denuncia e informe de novedades cursantes todos en las actas, primero que el ciudadano Tortoza vallejo (sic) Zarchary José, el día de ayer 16-06-08 se encontraba en su lugar de trabajo como habitualmente lo hacia cuando fue sorprendido por dos sujetos quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte lo despojaron de su arma de reglamento revolver calibre 38, de color gris, marca REXIO, siendo estos sujetos uno de tez morena, cabello negro de estatura de 1,70 metros de contextura delgada quien vestía una franelilla blanca y un pantalón jeans beige y el otro sujeto de contextura delgada vestía un short y camisa roja, tal como se evidencia del acta de denuncia del ciudadano in comento, así como del acta policial de aprehensión que la persona retenida vestía para el momento camiseta blanca y pantalón jeans beige, igualmente solicito se deje constancia que como se puede apreciar en la presente audiencia es la misma vestimenta que presenta el hoy imputado, consta en autos en el acta de denuncia así como en una hoja manuscrita suscrita por la propia victima que se encontraban presentes al momento de suscitarse los hechos los ciudadanos Edgar Sanabria, Doria Sánchez y Rene Rojas, quienes también fueron despojados de sus pertenencias y que en esta misma fecha por iniciarse la etapa de investigación penal, el Ministerio Publico solicito al organismo actuante las entrevistas de los referidos ciudadanos, como punto previo quisiera destacar que este honorable Tribunal no debió desechar la precalificación dada por el Ministerio Publico toda vez que tal como se desprende de las actas nos encontramos ante la comisión del delito de robo agravado, que si bien el Tribunal no consideraba que existían suficientes elementos para atribuirle la participación del delito que no podemos ocultar (Robo Agravado), no es menos cierto que existe una denuncia por el órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el órgano aprehensor actuó por haber sido notificado por las victimas y por la persona encargada o supervisor de la compañía donde se comete el hecho, lo que nos hace presumir la existencia del delito precalificado por el Ministerio Publico en este momento, por otra parte, en cuanto a la libertad sin restricciones el Ministerio Publico considera que no es procedente toda vez que tal como lo define el art. (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la detención del imputado se produjo a pocas horas de cometerse los hechos, vale decir se evidencia de las actuaciones que el robo se suscita en la sede de la compañía Corporación Internacional de Protección Integral C.A., ubicada en la calle los (sic) molinos (sic), antigua pasta milani, en el sector Ezequiel Zamora de la Parroquia Raúl Leoni, a las 07:00 horas de la mañana del día 16-06-08 y es aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía cuando la comisión policial, integrada por Oficial Juan Salazar y oficial Juan Albornoz quienes avistaron a la altura del Hospital Martin Vegas al imputado de autos, donde lo aprehendieron y le incautaron en la cintura el arma de fuego que acababa de robar en compañía de otro sujeto, habiendo transcurrido únicamente cinco horas desde la comisión del hecho, habiéndole incautado el arma de fuego que nos hace presumir como otro elemento mas su participación en el hecho tal como lo define la norma antes referida, siendo así resulta contradictorio que al encontrarse llenos los extremos del art. (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir un hecho punible, que merece pena privativa de libertad como es el delito de robo agravado previsto en el art. (sic) 458 del Código Penal que dispone una pena de 10 a 17 años y Porte Ilícito de Arma previsto en el art. (sic) 277 que establece una pena de 3 a 5 años, hechos ocurridos en día de ayer por lo cual su acción no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción como lo son el acta de denuncia donde se describe la vestimenta y las características físicas del hoy imputado lo cual coincide con la persona que se encuentra en la presente audiencia, consta igualmente acta de denuncia signada bajo el Nº H 865597 interpuesta por la victima ante el CICPC, donde describe los hechos narrados, consta documento manuscrito denominado (Informe de Novedades) de la empresa donde ocurrieron los hechos, donde la victima refiere las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión e igualmente consta el acta policial de aprehensión donde si bien es cierto no existió la presencia de persona alguna al momento de la revisión y de la detención del hoy imputado no es menos cierto que a este le fue incautado el arma robada, llamando poderosamente la atención que intenciones tendrían los funcionarios y la victima en perjudicar a una persona que no tiene participación de ninguna forma…existiendo por tanto suficientes elementos de convicción para presumir la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen por lo tanto no solamente consta el acta policial de aprehensión sino la incautación de evidencias que lo involucra directamente en las (sic) participación del hecho punible así como las características aportadas por la victima que constan e (sic) el acta de aprehensión y que se pueden evidencia (sic) claramente en la presente audiencia por lo que cual se encuentran dados los extremos del artículo 250 numeral 2 del COPP (sic) así como se encuentran dados (sic) el supuesto del numeral 3 a criterio de esta fiscalía peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, existiendo por tanto presunción de peligro de fuga tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 251 del copp (sic), concluyendo así con los requisitos del artículo 250, siendo así que el imputado de autos fuera detenido como lo define nuestra doctrina de manera cuasi flagrante, incautándole el arma de fuego que le hace presumir su participación en el hecho encontrándose por lo tanto su aprehensión ajustada a las disposiciones constitucionales y legales siendo detenido flagrantemente y por cuanto es necesario la practica de otras diligencias de investigación tal como lo reza el 373 que solicito la aplicación del procedimiento ordinario ahora bien, en relación a la negativa de este tribunal de acordar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 relativo al reconocimiento en rueda de imputados vulnera la facultad otorgada al ministerio publico como director de la investigación cercenando así otro elemento de convicción que sumado a los anteriores pudieran terminar de dirigirlos y asegurar el grado de partición del imputado en el presente hecho las atribuciones del ministerio (sic) publico (sic) y determinar de manera fehaciente el grado de participación del imputado en los hechos que nos ocupan siendo así resulta improcedente paras (sic) esta representante fiscal el decreto de libertad sin restricciones para el imputado, es por lo que solicito ciudadano magistrado que han de conocer el presente recurso la revocatoria de la decisión del tribunal (sic) cuarto (sic) de control (sic) y en su lugar se acuerde primero reconocimiento en rueda de individuos de conformidad con el artículo 230 donde actuaran como reconocedores las victimas antes identificadas y como persona a ser reconocidas el imputado de autos. Segundo se acuerda la precalificación dada por el ministerio (sic) publico (sic) en los delitos de robo agravado y porte ilícito de arma de fuego y tercero se decrete medida judicial preventiva del libertad por encontrarse llenos los extremos recurrente de los numerales 1, 2 y 3,del artículo 250 y 251 del código orgánico procesal penal, es todo”.

La defensa por su parte alegó en la referida audiencia que:
“…De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del COPP (sic), procedo a contestar el recurso interpuesto por el ministerio (sic) publico (sic) en los siguientes términos: Primero: solicito se ejecute la medida decretada por este tribunal en el presente acto de conformidad con los previsto en el artículo 44 numeral 5 de la constitución (sic) nacional (sic) el cual me permito leer. Ahora bien es cierto que mi defendido fue aprehendido en las adyacencias del hospital Martín vegas (sic) por que el mismo labora en una obra de construcción de vivienda que se ejecuta en la parte de atrás de dicho hospital, vale acotar que mi defendido llego a su lugar de trabajo a las seis de la mañana información esta que puede ser corroborada con el supervisor de la obra y demás compañeros que allí laboran. La fiscal apelo de la decisión fundamentada en las actas policiales, vale decir acta de aprehensión, acta de denuncia, comprobante de denuncia e informe de novedades en relación con ese particular debe esta defensa señalar que el acta de aprehensión no esta suscrita por testigo alguno que de fe de lo allí contenido, siendo que la misma fue levantada a los (sic) dos de la tarde, mientras que el comprobante de denuncia tiene fecha y hora 16-06 (sic), a las tres de la tarde y el acta de entrevista o denuncia de la supuesta victima tiene fecha y hora 17-06, nueve y veinte (9:20) de la mañana, lo que evidencia una incongruencia entre las mismas, bien ya los funcionarios tenia (sic) conocimiento de la vestimenta que portaba mi defendido, que por cierto se evidencia claramente en este acto que el mismo viene de laborar en la construcción. En cuanto al informe de novedades se trata de una copia simple de un documento privado emanado de terceros que no tiene fe publica y en consecuencia no produce efectos Erga omnes, y es el único documento donde los ciudadanos Dorian Sanabria, Edgar Sánchez y rene rojas (sic) figuran como victimas mas no se evidencia así de las actas procesales como tal, sean las reglas del debido proceso, por otra parte cuando supuestamente fue recuperada el arma aun no estaba reportada como robada siendo que la denuncia fue a posteriori. Cabe destacar que no se trata el presente caso de un delito flagrante conforme al artículo 248 del copp, (sic) ya que no reúne los requisitos establecidos en el mismo por cuanto mi representado fue aprendido cinco horas y medias después que dice el acta policial sucedió el hecho, no se veía perseguido ni por la victima ni por el clamor publico, la revisión corporal fue realizada sin la presencia de persona alguna, que de fe que le fue encontrada el arma de fuego que alegan los funcionarios aprehensores, siendo jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionario policiales no es suficiente para acreditar participación o culpabilidad de una persona en un hecho punible, es solo un indicio. Considera esta defensa que no existe peligro de fuga en el caso que nos ocupa puesto que no están llenos todos los extremos que establece el articulo 251 de nuestro texto adjetivo penal, en virtud de que mi defendido tiene arraigo en el país, en este estado (sic) Vargas específicamente en: en el sector la línea, la cervecería parte baja, frente al colegio madre Emilia, casa Nº 3, parroquia (sic) Maiquetía, edo. (sic) Vargas. Considera esta defensa que seria incongruente fijar un reconocimiento en rueda de individuos si el tribunal no acogió la precalificación fiscal, ni la solicitud de medida privativa de libertad, en virtud de que no están llenos los extremos legales, por cuanto no hay suficientes elementos de convicción, en este procedimiento donde ni siquiera existe un testigo presencial ni del robo como tal, ni de la posterior aprehensión y revisión corporal, donde supuestamente le fue incautada un arma de fuego, con ello no vulnera de manera alguna las atribuciones del ministerio (sic) publico (sic), ya que el mismo cuenta con 6 meses para continuar las investigaciones a fin de practicar las diligencias pertinentes para determinar y establecer las responsabilidades del caso, recabando todos los elementos que puedan culpar o exculpar. Cabe señalar que nuestro proceso penal esta basado en un sistema acusatorio, donde la regla es la libertad y la excepción es la privación que procede si solo si existe suficientes elemento (sic) de convicción de los previsto en ellos (sic) articulo (sic) 250, 251 y 252 del copp, (sic) en su conjunto que así lo acrediten, y las otras medidas no sean suficientes para garantizar las resultas del proceso, no siendo este el caso que nos ocupa, en consecuencia invoco a favor de mi representado el estado de libertad, presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 243, 8 y 9 ejusdem, evidenciándose la mala fe con que actúa la representante del ministerio (sic) publico (sic), soslayando las atribuciones que les confiere la ley, cuando no actúa con apego a las mismas, en este sentido invoco el indubio pro reo. En razón de todo lo expuesto magistrado de esta corete (sic) de apelaciones, solicito primero: confirme la decisión emanada del tribunal cuarto de primera instancia en funciones de control (sic) de este estado Vargas, por estar ajustado a derecho. Segundo: se ratifique la libertad inmediata y sin restricciones al ciudadano ELVIS JESUS HHERNANDES (sic) SANCHEZ. Tercero: se desestime la precalificación fiscal dada a los hechos, tal como fue decretado por el tribunal que conoció. Cuarto: se desestime el reconocimiento en rueda de individuo donde funge (sic) como victima (sic) los ciudadano DORIAN SANABRIA, EDGAR SANCHEZ y RENE ROJAS, por cuanto los mismos, como lo señale anteriormente, no son victimas en el presente caso, tal como se desprende de las actas, es todo”.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Se advierte igualmente, que los hechos ilícitos imputados al ciudadano ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ, fueron precalificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, los cuales establecen penas de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION y de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, respectivamente; ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 16/06/2008. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados y, en este sentido observa esta Alzada:

Al folio 5 de la causa, cursa acta policial de fecha 16/06/2008, levantada por Funcionarios de la Policía Municipal, siendo las 07:30 horas de la mañana, en la que entre otras cosas se dejó constancia de lo que de seguida se transcribe:
“…siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad tipo moto 13-15, en compañía del Oficial II ALBORNOZ JUAN…a bordo de la unidad tipo moto 13-09, a la altura del sector Ezequiel Zamora, Parroquia Raúl Leoni, se recibió llamada por parte de la central de comunicaciones, indicando que en la (sic) adyacencias de la Empresa Privada denominada Cargil, C.A, ubicada en la calle los molinos (sic) antigua pastas Milani, del sector antes mencionado se había cometido un robo, procediendo de inmediato a trasladarnos al sitio, una vez en el lugar previa identificación como funcionarios policiales, nos entrevistamos con el ciudadano TORTOZA VALLEJO ZACHARY (sic) JOSE…quien se desempeña como vigilante de seguridad de la compañía de CORINPROINCA Corporacion Internacional de Protección Integral, C.A, quien manifestó que dos ciudadanos desconocidos penetraron portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, despojándolo de un arma de fuego marca Rexio, tipo revolver, calibre .38 SPL, color gris plomo, serial 056370, de igual manera indico que los ciudadanos en cuestión presentaba las siguientes características físicas piel morena, estatura baja, contextura delgada, y vistiendo pantalón jeans de color beige, camiseta color blanca, botas color marrón, gorra color rojo, seguidamente se procedió a realizar recorridos en las adyacencias, a su vez notificándole a la central de comunicaciones, en el recorrido aproximadamente a las 12 horas del mediodía se logro avistar a la altura del Hospital Martin Vegas, un ciudadano con las características antes descritas, procedí a darle la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales…haciendo éste caso omiso de las indicaciones de la camisón policial, emprendiendo veloz huida, presentándose una persecución, dándole captura de forma inmediata a pocos metros del lugar, indicándole que exhibiera los objetos que tuviese oculto o adheridos bajo su vestimenta objetos de interés criminalisticos, manifestando no poseer objeto alguno, por lo que el Oficial II ALBORNOZ JUAN, procedió a realizar la inspección personal… incautándole sostenido a nivel de la pretina del pantalón en la parte delantera de la cintura un arma de fuego, marca Rexio de color gris plomo, con empuñadura plástica color negra, calibre 38 SPL, tipo revolver, con capacidad de seis cartuchos, serial 056370, con cuatro balas sin percutir y dos percutidos en su interior, por estar en presencia de un hecho punible, se procedió a la imposición de sus derechos constitucionales…”

Al folio 6 de la causa, cursa acta de denuncia efectuada por el ciudadano ZARCHARY JOSE TORTOZA VALLEJO, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, el día 17/06/2008, quien entre otras cosas manifestó:
“…el día de ayer 16 de junio de 2008, a eso de las 07:00 horas de la mañana me encontraba en la empresa CARGILL, realizando mis labores como seguridad del establecimiento, fue cuando de repente llegaron dos jóvenes preguntándome como hacía para conseguir trabajo allí, momento en el que procedo a ver quiénes eran y uno de ellos sacó un arma de fuego apuntándome y ambos manifestaron lo siguiente “ESTO ES UN ATRACO”, después uno de los sujetos procedió a quitarme el arma de fuego con la cual laboro, perteneciente a la empresa CORIPROINCA, procediendo estos a retirarse del sitio de manera nerviosa, seguidamente el jefe de grupo llamó a los supervisores y les manifestó lo sucedido, procediendo éstos a llamar a la policía, presentándose en el sitio a eso de las 08:00 horas de la mañana los funcionarios de la policía municipal, a quienes les manifestamos lo sucedido y a su vez le suministré las características de los sujetos agresores, luego me trasladé a (sic) el C.I.C.P.C., de La Guaira donde formulé la denuncia, posteriormente en el día de hoy uno de los funcionarios de la policía municipal se presentó en mi residencia manifestándome que habían detenido a un sujeto con las características aportadas por mi persona y que al mismo le fue incautado el arma de fuego que en horas tempranas me había robado…”

Así pues, se puede apreciar que en el caso en comento el único elemento incriminatorio en contra del imputado ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ para atribuirle el ilícito de ROBO AGRAVADO es la declaración del ciudadano Zarchary Tortoza, la cual no se encuentra corroborada en este momento procesal con otro elemento de prueba. Igualmente, en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, el único indicio en contra del referido ciudadano es el acta policial que fue transcrita con anterioridad, en la cual no se deja constancia que el procedimiento efectuado haya sido presenciado por otras personas.

Siendo ello así, mal puede considerarse acreditada la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, pues para ello la norma contemplada en el artículo 250 del texto adjetivo penal requiere la existencia de fundados elementos de convicción, lo cual no se encuentra satisfecho en el caso de marras.

Aunado a los anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencia ha establecido que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad indiciaria para determinar la participación de un ciudadano en los hechos que le son imputados (Sentencias Nºs. 03-0279 del 09/12/2003, 225 del 23/06/2004, 345 del 28/09/2004 y 406 del 02/11/2004).

En consecuencia, estiman quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado en derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control en la que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En relación al reconocimiento en rueda de individuos solicitado ante el Juzgado de Control y negada por éste, advierten quienes aquí deciden que en virtud de que el Ministerio Público cuenta con seis (6) meses para realizar la investigación, este podrá solicitar en cualquier momento la práctica de dicha prueba, así como otras que considere necesarias y pertinentes.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Circunscripcional, en fecha 17/06/2008, en la que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ELVIS JESUS HERNANDEZ SANCHEZ, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de manera inmediata la causa al Juzgado A-quo, a los fines de la ejecución de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ

ROSA AMELIA BARRETO DIANEZ NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2008-000182