TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 3 de junio de 2008
197° y 148º

PONENTE: NORMA SANDOVAL.
ASUNTO: WP01-R-2008-000144

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la ABG. CARLA QUIJANO ROMERO, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, en su carácter de defensora de los ciudadanos NEIDA VIOLET DÍAZ SUBERO y PETER JOSE CAPOTE, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de abril del 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la medida privativa de libertad en contra de los imputados antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se observa, previamente lo siguiente:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN I errónea Interpretación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para … acordarle la privación de libertad a mis Defendidos los ciudadanos PETER JOSÉ CAPOTE Y NEIDA VIOLE DIAZ SUBERTO. Para lograr esto, debía analizar primero si existían los suficientes elementos de convicción para calificar la flagrancia es decir si la aprehensión de los ciudadanos PETER JOSÉ CAPOTE Y NEIDA VIOLE DIAZ SUBERTO, por parte de los funcionarios auxiliares de justicia llenos los extremos del artículo 373 de la norma Adjetiva penal, y con esto poner de manifiesto que la detención de mis defendidos no violento su derecho a la Libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y como segundo punto debía de analizar, si existían elementos de convicción suficientes para decretar la privación de libertad de mi patrocinado, es decir, si estaban llenos los extremos de los artículos 250, 251,252 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al contenido de la norma sustantiva que tipifica el Delito por la cual se precalifico. A saber, el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipifica...Es el caso ciudadanas Magistrados de la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que esta defensa se referirá por separado a cada uno de los imputados privados de su libertad de la decisión que se recurre, toda vez que los mismos, a pesar de no encontrarse en defensas encontradas, los mismos si se encuentran en situaciones jurídicas diferentes, y en este sentido tenemos que: En cuanto a la ciudadana NEIDA VIOLET DIAZ SUBERTO, se aprecia una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, que si bien en el presente caso se inicia en virtud de la solicitud de allanamiento realizada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público ante el Juzgado Cuarto de Control, quien la expidió, se observa de la misma que iba dirigida al ciudadano PETER JOSE CAPOTE, se observa de la misma, que no sólo resultó detenido este ciudadano sino también la ciudadana NEIDA VIOLET DIAZ SUBERTO, que si bien es cierto se encontraba en la vivienda donde presuntamente se incautó una sustancia que hasta el momento no sabemos si efectivamente es droga y el peso de la misma, esta ciudadana se encontraba en el inmueble, pero en autos no existe ningún elemento capaz de relacionar a ésta ciudadana con la distribución de dicha sustancia, hecho este que fue imputado en contra de la misma por la Representante Fiscal, sino también por el Tribunal, al decretarse la, Medida Privativa de Libertad en contra de esta ciudadana. Y en cuanto al ciudadano PERTER JOSE CAPOTE, si bien se expidió una orden de allanamiento para la residencia donde habita dicho ciudadano, se encontró una sustancia que según el Ministerio Público podría ser droga, no es menos cierto que, en primer lugar, no sabe hasta este momento si efectivamente es droga, el tipo, el peso de la misma pues no existe experticia química. Igualmente, importante es resaltar que se requiere demostración de tal ilícito, que el o los sujetos activos del mismo comercialicen, vedan la droga; y en autos no existe ningún elemento distinto a la presunta incautación de la sustancia, que hasta este momento no sabemos si efectivamente es droga, ya que no existe testigo que señale que mis defendidos se dediquen a la venta o distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas alguna. Nuestra legislación, ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. En tal sentido, debemos hacer una distinción entre actos de investigación y actos de prueba...nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, en decisión con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-04-05, expediente 04-1759, Sentencia N° 601 estableció el siguiente criterio vinculante:...En el caso sub examine, no existe un racionamiento valorativo para considerar que mis defendidos no están dispuesto a someterse al proceso, puesto que en el supuesto negado de que de la investigación nazcan suficientes elementos de convicción para ordenar el pase a juicio la pena a imponer no excede de 10 años, tal y como así lo dejo asentado el criterio de la sala penal, aunado todo ello al hecho de que mis defendidos patrocinados tienen arraigo en el país, aportando al Tribunal su numero de cedula que lo identifica como venezolano, así como su dirección de habitación, indiscutiblemente el decreto de medida preventiva privativa de libertad se encuentra desproporcionada con el hecho atípico imputado...II Violación por inobservancia de los artículos 9,243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal El artículo 243 ...artículos 9° y 247 del Código Orgánico Procesal Penal...El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece...En consecuencia, continuar mis defendidos sometidos a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su derecho de Libertad sería sin lugar a duda alguna una violación a sus derechos civiles consagrados en nuestra carta magna...”

CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

“...DEL DERECHO Esta Representación Fiscal, una vez analizado el contenido del escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si existen en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, son autores o participes en la presunta comisión del delito atribuido en la precalificación fiscal, todo ello evidenciable, con el acta policial, en la cual se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes, se trasladaron hacia el sector Paez, Bloque 02, apartamento 84 de la Parroquia Catia la Mar, Estado Vargas, donde reside el ciudadano PETER JOSÉ CAPOTE, de donde previa investigación se presumía la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así las cosas, los funcionarios una vez comisionados, se hicieron acompañar de cuatro ciudadanos NELSON JOSÉ OROPEZA, JESÚS LEÓN OROPEZA, JHON CARLOS PETRO BOLÍVAR Y JOSÉ DANIEL DELGADO ZARATE, en calidad de testigos. Al llegar al sitio, los funcionarios avistaron a un ciudadano de contextura delgada, de estatura alta, de tez morena, calvo vestido con franela de rayas de color verde, jeans de color gris y zapatos de color marrón, practicándole una revisión corporal, no incautado ningún objeto de interés criminalístico, procediendo a realizar la revisión del inmueble, el cual, al ingresar visualizaron a una ciudadana de contextura gruesa...a quien se le aplicó igualmente la retención preventiva. Durante el desarrollo en la revisión del inmueble, luego de haber recorrido varios espacios, al ingresar al tercer dormitorio, se colectó en el interior de un closet elaborado en concreto, un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde, contentivo de ciento veintinueve (129) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo cada uno de ellos de una sustancia endurecida de color beige. De igual manera, se localizó sobre la superficie de una mesa elaborada en madera, la cantidad de ciento diez (110) bolívares fuertes, en billetes de papel moneda venezolana de diferentes denominaciones y un (01) teléfono celular, marca Giran, con una batería y chip con sus respectivos seriales. Ahora bien, en relación a lo argumentado por la parte recurrente, en el sentido de que si bien el presente caso se inicia en virtud de la solicitud de allanamiento, la cual va dirigida al ciudadano Peter José Capote, no es menos cierto que, previa a esa solicitud existe una series de investigaciones en la cual se determinó que en esa vivienda presuntamente se traficaba y vendía sustancias de prohibida tenencia. Asimismo, es menester aclarar que una vez que se incauta cualquier tipo de sustancia de presunta droga, la misma es sometida a una prueba de orientación, la cual arrojará resultados que nos llevaran a confirmar si efectivamente estamos en presencia o no de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, todo esto de conformidad con lo previsto en el art. 115 y 116 de la ley especial que rige la materia, el cual es del siguiente tenor:...En el presente caso, cursa inserto a las actuaciones el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, donde consta la cantidad de la sustancia, la forma en que se encuentra envuelta y el peso aproximado de doce (12 gramos); así como también se detallan las características, indicando que se tarta de una sustancia endurecida de color beige, siendo que nuestras máximas de experiencias, nos lleva a presumir que se trata de la sustancia de prohibida tenencia. Así pues, que no observa esta representación Fiscal, las violaciones aludidas por la recurrente en su recurso de apelación, más aún cuando podemos hacer uso de las máximas de experiencia y la sana critica. Así las cosas, no puede sostenerse el criterio de desconocer que estamos en presencia de una sustancia de prohibida (sic) por el simple hecho de no contar con un dictamen pericial, ya que el articulado que precede, es suficientemente claro al indicar que estas diligencias como lo es la prueba de orientación se encuentra dentro de las diligencias urgente y necesarias y las cuales se practican dentro de las ocho horas del conocimiento que se tenga del procedimiento, para posteriormente ser sometida a lo que representa una prueba técnica como tal, a saber la experticia química respectiva. Es de hacer notar, que el hallazgo, características y formas de la cantidad de envoltorios, la cantidad de dinero incautado, las máximas experiencias, nos lleva a presumir que se trata de sustancias ilícitas, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado de peligro de fuga, por cuanto el hecho punible imputado, es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por lo que al contrario a lo esgrimido por la recurrente, estima el Ministerio Público que la decisión tomada por Juzgador Cuarto en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho, no obstante, a que esta situación no solo representa una problemática jurídica, mas allá de ello, estamos en presencia de un gran problema social, el hecho de que gran parte de nuestra sociedad se vea involucrado en este tipo de ilícitos penales, y no sancionarlas, sería coadyuvar con la impunidad. Ahora bien, ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 24/04/2008, momento en el cual fueron legalmente aprehendidos los ciudadanos NEIDA VIOLET DÍAZ SUBERTO Y PERTER JOSÉ CAPORTE y quienes posteriormente fueron presentados por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 25-04-08 siendo que el Ministerio Público precalificó en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente:...En ese orden de ideas se desprende del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:...Indubitablemente, el juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido es necesario mencionar, que no pretende esta Representación del Ministerio Público, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este último principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad...por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem y mas aún, cuando lo único que heredamos de este flagelo de las drogas en nuestra país, es esa cultera de la violencia, en donde por culpa de ella, mueren personas inocencias a manos de esos grupos disóciales por controlar sus sectores en donde habitan, aunado a que el imputado PETER JOSÉ CAPOTE, tiene una mala conducta predelictual al haber sido condenado en la causa signada bajo el N ° WP01-P-07-004062, por un delito de la misma naturaleza y modalidad como lo es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y donde fue condenado a dos años y ocho meses de prisión....de lo anteriormente expuesto, considera esta Representante Fiscal, que la decisión del juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, analizando cada uno de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, además de dar estricto cumpliendo a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro máximo Tribunal en cuanto a los delitos de esta naturaleza. A los fines de desvirtuar todo cuanto se desprende del escrito recursivo y por ende dar por demostrado la improcedencia del mismo, esta representación del Ministerio Publico, solicita respetuosamente del Tribunal Cuarto de Control, se sirva adjuntar el presente escrito al asunto N° WP01-P-2008-002356, y que el mismo sea remitido a la corte de apelaciones de esta misma circunscripción judicial para que surta sus efectos de Ley…”

El Juez de la Causa, en su decisión de fecha 25 de Abril del 2008, con ocasión de celebrarse la audiencia para oír al imputado, en su segundo pronunciamiento: decretó la privación Judicial preventiva de Libertad de los ciudadanos NEYDA VIOLET DIAZ SUBERO Y PETER JOSÉ CAPOTE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto están llenos los extremos del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La recurrente de autos, ejerce recurso de impugnación, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Circunscripcional, de fecha 25 de Abril del 2008, en la cual decretó a los ciudadanos NEIDA VIOLET DIAZ SUBERO Y PETER JOSE CAPOTE, Medida Cautelar Privativa de Libertad, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto están llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa, previamente lo siguiente:

El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “El Principio de Inocencia”, lo siguiente:

“...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte, el artículo 243 ejusdem, reza lo siguiente:

“ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Negrillas de la Corte)

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a la participación del ciudadano PETER JOSE CAPOTE en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PETER JOSE CAPOTE, es autor o participe en la comisión del delito precalificado por la Vindicta Pública en la audiencia oral para oír al imputado; tales como:

1. Acta policial suscrita por los funcionaros actuantes CARDOZA JHON, DERRINSON GONZALEZ, SOTO ALEJANDRO, GRATEROL JESÚS Y DEL VALLE YOLEISY, adscrito a la dirección de Investigaciones del instituto Autónomo de Policía y Circulación, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar en que ocurrieron los hechos, cursante a los folios 2 y 3 de la incidencia recursiva.
2. Acta de aseguramiento e identificación de sustancias incautadas en la vivienda ubicada en la Parroquia Catia la Mar del Estado Vargas, Urbanización la Páez, Bloque Nº 2 apartamento N° 84, cursante al folio 4 de la incidencia recursiva.
3. Acta de entrevista del ciudadano LEÓN OROPEZA JESÚS, por ante el Instituto Autónomo de la Policía y Circulación, cursante al folio 5 de la incidencia recursiva, en la cual señaló entre otras cosas: “...cuando revisaron un closet de cemento y en uno de los tramos consiguieron una bolsa de color verde que cuando la abrieron tenía pelotitas de papel aluminio y cuando abrieron una de esas pelotitas había una pasta de color gris que los policías dijeron que era supuesta droga...”
4. Acta de entrevista del ciudadano DELGADO SARTA JOSE DANIEL, por ante el Instituto Autónomo de la Policía y Circulación, cursante al folio 6, quien manifestó que “uno de los funcionarios comenzó a revisar...pasamos a otro cuarto donde el dueño de la casa dijo que dormía con su esposa, donde el funcionario encontró en un escaparate de concreto en el tercer tramo una bolsita amarrada el policía abrió y tenía dentro una pelotica de papel aluminio abrió una de las peloticas y dentro tenía una pasta de color blanco, nos dijo que era presunta droga...”
5. Acta de entrevista del ciudadano PEDRO BOLIVAR JHON CARLOS, por ante el Instituto Autónomo de la Policía y Circulación, cursante al folio 7, quien manifestó que “uno de los funcionarios comenzó a revisar...pasamos a otro cuarto donde el dueño de la casa dijo que dormía con su esposa, donde el funcionario encontró en un escaparate de concreto que está entrando al cuarto a la derecha en el tercer tramo una bolsita amarrada el policía la abrió y tenía dentro una pelotica de papel aluminio abrió una de las peloticas y dentro tenía una pasta de color blanco, nos dijo que era presunta droga...”
6. Orden de allanamiento N° 024-08 librada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante al folio 9 y 10 de la incidencia recursiva.
7. Acta de visita domiciliaria de fecha 24 de abril del 2008, en Parroquia Catia la Mar del Estado Vargas, Urbanización la Páez, Bloque N° 2 apartamento N° 84, cursante a los folios 11 y 15 de la incidencia.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, situación está, la cual no fue valorada por la recurrida al momento de decretar la medida asegurativa en estudio.
2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la detención judicial al ciudadano JOSE CAPOTE PETER, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva.

De lo que se evidencia claramente que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; contempla una pena de PRISIÓN DE SEIS (6) A OCHO (8) AÑOS; y es considerado de lesa humanidad; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, en cuanto a la medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano PETER JOSE CAPOTE.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Abril de 2008, en la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PETER JOSÉ CAPOTE, plenamente identificado en autos, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando SIN LUGAR la apelación ejercida por la recurrente de autos, en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de la ciudadana NEIDA VIOLET DIAZ SUBERO, dictada por el Juzgado de la Causa, con ocasión de celebrarse la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito éste precalificado por el representante de la Vindicta Pública, observan estas juzgadoras que no se encuentran fundados elementos de convicción que permitan presumir que la ciudadana NEIDA VIOLET DIAZ SUBERO es autora o participe en la comisión del citado delito, de conformidad con el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que ciertamente en el caso en estudio, la averiguación se inició a través de la solicitud de allanamiento realizada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público y librada por ante el Juzgado Cuarto de Control, en fecha 24 de abril del 2008, verificándose que la misma se encuentra dirigida al ciudadano PETER JOSE CAPOTE. En el caso especifico se constató que la ciudadana NEYDA VIOLET DIAZ SUBERO ciertamente se encontraba en la vivienda donde presuntamente se incautó una sustancia presunta droga; pero de las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no existe elemento alguno que permita relacionarla con la presunta sustancia incautada; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la causa, de fecha 25 de abril del 2008; y en su lugar ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la ciudadana NEIDA VIOLET DIAZ SUBERO, plenamente identificada en autos, por estar no estar llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

O B S E R V A C I Ó N

Se le observa al Fiscal del Ministerio Público, que al folio 23 de la incidencia recursiva cursa denuncia interpuesta por la ciudadana NEYDA VIOLET DIAZ SUBERO, ante la Unidad de Atención a la Victima de la Fiscalía Superior del Estado Vargas, en la cual expone hechos que pudieran esclarecer los acontecimientos hoy investigados; por lo que, se le insta a realizar las diligencias pertinentes, a objeto de una transparente administración de justicia.

Ahora bien, en cuanto a las órdenes de allanamiento otorgadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, ha sido criterio de esta Corte que las mismas deben ser verificadas por los Fiscales del Ministerio Publico, quienes tienen el control de la investigación, al momento de presentar al imputado en la audiencia oral para oír al imputado; es decir, deben revisar cuidadosamente el grado de participación de los ciudadanos a quienes se le presuma la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los inmuebles que consideren que deben ser motivo de allanamientos, a objeto de procurar la transparencia en los procesos penales; ya que no pueden ejecutarse acciones en contra de personas a quienes no se les haya librado una orden de allanamiento salvo que sean sorprendidos en situación flagrante en la comisión de algún hecho punible previsto por la ley como delito o falta o pese una orden judicial en su contra.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 25 de abril del 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado PETER JOSÉ CAPOTE plenamente identificado en autos, pero por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por estar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 25 de abril del 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad en contra de la ciudadana NEYDA VIOLET DIAZ SUBERO plenamente identificada en autos; por no estar llenos los extremos exigidos en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente de autos.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y líbrese boleta de excarcelación a nombre de NEYDA VIOLET DIAZ SUBERO, dirigida al Instituto Nacional de Orientación Femenina y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ROSA AMELIA BARRETO NORMA SANDOVAL.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000144
RMG/RAB/NS/jf