JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA Recurrente: NANCY HERMILDES COLMENARES PERNÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-5.688.999, asistido por el abogado RAFAEL NAPOLEON VILLEGAS AVILA, inscrito en el inpreabogado bajo el N°15614. Motivo: RECURSO DE HECHO, contra el auto de fecha 30 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que niega la apelación ejercida. Fue recibido por este Tribunal Superior, previa distribución, Recurso de hecho interpuesto por la ciudadana NANCY HERMILDES COLMENARES PERNÍA, contra el auto de fecha 30 de mayo de 2008, que niega el recurso de apelación, ejercido contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró desistida la retasa por parte de la intimada y firme la estimación de honorarios realizada por el abogado demandante (fs. 1-2). Este Tribunal Superior, en auto de fecha 09 de junio de 2008, da por introducido el recurso de hecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil (f.15). EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA: El recurrente de hecho, en su escrito pretende que este Tribunal Superior, ordene al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, oír la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, por cuanto debe garantizarse el principio de la doble instancia. Respecto al recurso de hecho, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, establece: Artículo 305. “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” De acuerdo a la norma transcrita, se tiene que el recurso de hecho, es el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación o el recurso extraordinario de casación, según fuere el caso, cuyo objeto es examinar la resolución denegatoria y que de acuerdo con lo previsto en la norma procedimental da lugar a una incidencia en que sólo actúa el recurrente y se tramita y resuelve sin relación ni informes, es decir, que una vez producidas las copias pertinentes, la incidencia queda en estado de sentencia y sustraída por tanto de la actividad procesal de los litigantes. El Dr. Humberto Cuenca en su obra “Curso de Casación Civil”, al referirse al Recurso de hecho, señala: “…El recurso de hecho es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o la casación denegada. Es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la sentencia, bien por la apelación en uno o en ambos efectos, o mediante la censura de casación por el Supremo Tribunal... su objeto es examinar la resolución denegatoria...” (Resaltado del Tribunal). En este orden de ideas, la actividad del órgano jurisdiccional al conocer de un recurso de hecho, se limita al examen del auto que ha negado la admisibilidad del recurso de apelación, o sea, establecer si la negativa del Juez de la instancia, ha violentado dicha regulación y en la decisión que resuelve la incidencia, sólo puede establecer que el recurso de hecho es procedente y ordenar al a quo oiga la apelación en uno o en ambos efectos, según fuere el caso, o declarar inadmisible el recurso de hecho. De la revisión de las actas procesales con las cuales se formó expediente en esta Alzada, se evidencia que el recurrente de hecho, en fecha 23 de mayo de 2008, apela de la decisión de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declara desistido el derecho a retasa por parte de la intimada Nancy Hermildes Colmenares Pernia y firme la estimación de honorarios realizada por el abogado Gerardo José Villamizar. Asimismo, observa esta Juzgadora que respecto de las decisiones de los tribunales retasadores, el artículo 28 de la Ley de Abogados establece: Artículo 28. En la tercera audiencia siguiente al nombramiento de los retasadores por las partes o por el Juez, según el caso, y a la hora fijada, los nombrados deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo. En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el Tribunal deba designar retasadores, éstos prestarán Juramento en la tercera audiencia siguiente a la notificación. Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar. Los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada cuyo monto determinará el Tribunal prudencialmente, fijando fecha para su consignación, y, en caso de que ésta no se produzca en su oportunidad, se entenderá renunciado el derecho de retasa, salvo lo dispuesto en el artículo 26. Las decisiones sobre retasa son inapelables. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de agosto de 2005 señala respecto al alcance del artículo 28 de la ley de abogados establece: Ahora bien, la Sala advierte que para el momento en que se dictó la recurrida, 9 de febrero de 2004, el criterio imperante, respecto a la correcta interpretación del artículo 28 de la Ley de Abogados, sostenía que “…las decisiones de retasa son inapelables…”, refiriéndose no sólo a la sentencia de retasa propiamente dicha, sino también a cualquier otra clase de decisión recaída en incidencias conexas con esa materia, entre las cuales aparecen expresamente contempladas en el citado artículo, la que surge con la fijación de los honorarios de los retasadores y la relativa a la oportunidad para que éstos sean consignados por la parte interesada. Posteriormente, la Sala reexaminó su criterio, con vista a los valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció lo siguiente: “… En este sentido, debe tomarse en cuenta que el derecho a la doble instancia en materia penal es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el cual ha sido ampliado a todo proceso judicial por Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, tal como aparece en la sentencia dictada el 15 de marzo de 2000, en el procedimiento seguido por el ciudadano ISAÍAS ROJAS ARENAS, siendo que la apelación es el medio a través del cual se patentizan ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacérsela de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución. Por tanto, la previsión contenida en el in fine del artículo 28 de la Ley de Abogados constituye una evidente limitación al referido derecho fundamental, lo que impone revisar cual debe ser su verdadero alcance. La Sala considera que las “decisiones de retasa” a que se refiere la norma, excluidas de apelación, sólo se remiten a las dictadas por el Tribunal Retasador constituido por sus tres miembros, y cuyo contenido sea el desarrollo de la única competencia que legalmente tienen establecida, esto es, estimar si el valor que el abogado ha fijado a sus actuaciones es aceptable o no, y en caso de considerarlo exagerado, reducirlo al monto que estimen justo y equitativo. La razón por la que este tipo de decisiones es inapelable es simple, y es que la función que ejercen los retasadores, quienes responden a una función social y gremial, aun cuando son abogados, dictan una decisión de equidad antes que de derecho, pues a ellos se les pide que determinen, con base a la escala axiológica descrita en el Código de Ética del Abogado Venezolano y a su conciencia, la justeza de los honorarios a que aspira un abogado por el ejercicio de su profesión. Entonces, la decisión de retasa no juzga sobre hechos ni sobre derecho, sino sobre los valores éticos involucrados con el ejercicio profesional y, particularmente, sobre el quantum que con base en tales valores debe dársele a determinadas actuaciones cumplidas por el abogado. De allí que las decisiones de retasa al igual que la de los árbitros, arbitradores o de equidad, tal como lo dispone el artículo 624 del Código de Procedimiento Civil, son inapelables; y, por similares razones, son irrecurribles en casación las decisiones dictadas conforme a la equidad, tal como lo establece el artículo 312 del mismo código. En consecuencia, las decisiones dictadas en la fase estimativa del procedimiento para hacer efectivo el cobro de los honorarios profesionales por parte del abogado, o de retasa, dictadas por el juez unipersonal o por el órgano colegiado que se designe al efecto, serán apelables de acuerdo con las reglas ordinarias establecidas en el Código de Procedimiento Civil, esto es, según el agravio y el carácter de la decisión de que se trate, salvo las decisiones de retasa propiamente dichas, esto es, aquellas que se limiten a establecer exclusivamente el valor de las actuaciones estimadas por el abogado, las que, por mandato expreso del in fine del artículo 28 de la Ley de Abogados, son inapelables. De esta forma la Sala abandona nuevamente su criterio establecido en sentencia de fecha 3 de agosto de 1967, así como en cualquier otra sentencia en que lo hubiere hecho valer, y retoma, en los términos expuestos en esta decisión, el criterio establecido en su sentencia de fecha 25 de marzo de 1976 y reiterado en el fallo de fecha 31 de enero de 1978…”. (Sent. N° RC-00959, del 27 de agosto de 2004, caso: Hella Martínez Franco y otro contra Banco Industrial de Venezuela, C. A., exp. N° 01-329). (Negrillas de la Sala). Así las cosa esta Juzgadora en apego al criterio jurisprudencial que señala el alcance que debe dársele al artículo 28 de la Ley de Abogados vigente, adecuándola a los valores y principios que postula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la base de que dicha norma constituye una evidente limitación al derecho fundamental que tiene toda persona a la doble instancia, y por cuanto la decisión objeto de apelación declaró desistida la retasa por parte de la intimada, en razón de que la intimada consigno extemporáneamente los emolumentos de los jueces retasadotes, esta Juzgadora arriba a la conclusión que debe declararse con lugar el recurso de hecho propuesto, por cuanto se vulnera el derecho constitucional señalado al haber apelado de la sentencia dictada el 18 de abril de 2008, la misma debió ser oída, en tal sentido esta Juzgadora considera procedente declarar con lugar el recurso de hecho, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar, el recurso de hecho interpuesto por la ciudadana NANCY HERMILDES COLMENARES PERNÍA, asistida de abogado. SEGUNDO: Revoca el auto de fecha 30 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Circunscripción Judicial, que niega el recurso de apelación interpuesto por la recurrente. TERCERO: Ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Circunscripción Judicial, oír el recurso de apelación interpuesto por la recurrente. CUARTO: Remítase, copia fotostática certificada de la presente decisión al Juzgado Segundo de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde cursa el expediente N° 15530, contentivo del proceso seguido por GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR, contra NANCY HERMILDES COLMENARES PERNÍA, por Aforo de honorarios. Regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal archívese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 11 días del mes de Junio de 2008. Años: 198° de la independencia y 149° de la Federación. La Jueza Titular, Ana Yldikó Casanova Rosales El Secretario, Antonio Mazuera Arias En la misma fecha, siendo la una y cuarenta minutos de la tarde (01:40 p.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal. Exp. N° 6204 r.r.