TSJ Regiones - Decisión

-2004-000187

RESOLUCIÓN ACERCA DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Vista la Audiencia de fecha 10 de Junio de 2008, en la causa signada con la nomenclatura de este Tribunal bajo el número SP11-P-2004-000187, seguida por el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público Abg. Henry Alexander Flores Rondón, en representación del Estado Venezolano, contra el ciudadano JOSE GIOVANNY GONZALEZ nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.975.145, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 23 años de edad, nacido el día 26-06-1980, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Carrera 09 con calle 01 casa N° 9-B Barrio Lagunitas, Municipio Bolívar, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES LEVES previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 80 primer aparte y artículo 418 en relación con el artículo 415 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOYCE KARIN DURAN RANGEL y RANDYNT STCKSON DURAN. Donde el ciudadano estuvo asistido por la defensora pública Abogada Betty Sanguino, este Tribunal fundamenta las decisiones asumidas en audiencia de la siguiente manera:

CAPITULO I
HECHO IMPUTADO

Conforme la exposición oral realizada por el Ministerio Público y las actas donde constan las diligencias de investigación practicadas hasta los momentos, se desprende que: el hecho ocurrido el día 05 de Junio del año en curso, siendo las 11: 35 horas de la noche, cuando funcionario adscrito a la Comisaría Oeste N° 05 de San Antonio, recibieron reporte de la central de emergencia, que en la carrera 07 calle 1 del Barrio Lagunitas, habían varios ciudadanos con un detenido, por cuanto el mismo intentó atracar a una pareja, por lo que se trasladó hasta el referido lugar, y al llegar observaron a un ciudadano tendido en el piso, sometido por el ciudadano DURAN RANGEL RANDYNT STYCKSON, quien manifestó que el referido ciudadano intentó robarlos, amenazándolos con una presunta pistola, la cual verificada se constató que era un yesquero, de color plateado, tipo pistola..., así mismo consta denuncias formuladas por la ciudadana JOYCE KARIN DURAN RANGEL y RANDYNT STYCKSON DURAN RANGEL, en fecha seis (06) de Junio del presente año, por ante la Dirección de Seguridad y Orden Público, Comisaría Policial Oeste, San Antonio del Táchira.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES

E l Representante Fiscal solicitó el derecho de palabra y cedido como fue manifestó:

“En fecha 29 de junio de 2004, el Ministerio Público presento formal escrito de acusación contra el ciudadano José Giovanny González, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa y Lesiones Intencionales Leves, tal como se evidencia del folio 20 al 258 de la presente causa, siendo admitido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control número Uno el mencionado escrito de acusación, por los delitos antes mencionados, ordenando la apertura a Juicio Oral y Público, tal como se evidencia en acta de audiencia preliminar de fecha 15 de septiembre de 2004, que riela a los folios 40 al 45, en consecuencia se procedió a remitir las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio número Uno, quien en fecha 13 de junio de 2005, y agotado como fuere las citaciones para la constitución de Tribunal Mixto, decidió prescindir de los Escabinos y asumir totalmente el poder jurisdiccional, tal como se evidencia a los folios 160 y 161. No obstante, observa este representante Fiscal, si bien en fecha 27 de octubre de 2004, 25 de noviembre de 2004, 09 de marzo de 2005, fueron fijadas las respectivas oportunidades para la constitución de Tribunal Mixto, no es menos cierto que del estudio de las resultas de boletas de citación, se evidencia que en ninguna de ellas se hizo efectiva, teniéndose en consecuencia como no realizado el respectivo acto de constitución, máxime cuando al folio 111 corre agregada acta de constitución, donde se designa al ciudadano Gustavo Adolfo Coronel Martínez como uno de los Escabinos principales, siendo la obligación del órgano jurisdiccional haber agotado los medios necesarios para la practica de citaciones efectivas, es decir, realizadas en la persona que se indican en todas y cada una de las boletas de citación y que evidentemente no fueron practicadas, se pregunta esta Representación Fiscal, entonces ¿Cómo hablar de constitución de Tribunal mixto, sin que estén efectivamente citados los ciudadanos designados en lista y como posible candidatos a Escabinos?, en consecuencia de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe una violación al debido proceso y al derecho del acusado a ser juzgado por su Juez natural, que en el caso de marras sería un Tribunal Mixto, constituido conforme a Derecho, solicito la nulidad absoluta de dicha constitución y en consecuencia se llegue al estado de nueva constitución de Tribunal Mixto. En otro sentido, riela al folio 302 Acta de Audiencia de Juicio Oral y Público, donde el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 1, decide admitir nuevamente el escrito de acusación y decretar la suspensión condicional del proceso en favor de José Giovanni González, por el delito de Lesiones Intencionales Leves, sin que haya hecho pronunciamiento alguno respecto al delito más grave, en este caso el Robo Agravado en grado de tentativa, siendo posteriormente ampliado el régimen de presentaciones tal como se evidencia a los folios 330 al 333. Nuevamente se evidencia una violación flagrante al debido proceso; así como de la tutela judicial y efectiva, pues el órgano jurisdiccional lejos de pronunciarse sobre el tipo penal establecido en el escrito acusatorio, acuerda la suspensión condicional del proceso por el tipo delictual menos grave sin realizar señalamiento alguno respecto al robo agravado, en consecuencia de conformidad con el artículo 190 y 191 de la norma adjetiva penal, y en caso de no considerar procedente la primera petición formulada, solicito se decrete la nulidad absoluta del acta de audiencia de juicio oral y público y sus posteriores actuaciones, toda vez que las mismas implican una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, solicitando igualmente retrotraer la causa al estado de inicio del juicio oral y público, es todo”.

Al respecto la defensa no emitió opinión.
Seguidamente el acusado solicito el derecho de palabra, quien una vez cedido manifestó:

“mi dirección es la carrera 14 con calle 7, No. 7-28, Barrio Simón Bolívar, del Centro Cívico subiendo tres cuadras, San Antonio, Estado Táchira, teléfono 0414-728.74.27 y 0276-771.04.70, es todo”.

El Tribunal oído lo manifestado por el Ministerio Público, acuerda resolver lo conducente por auto separado.

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

De la nulidad invocada

Previamente, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional.
Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y de la ley en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal establecido en Venezuela, la cual debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones.
Esto significa que el Juez debe sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos, en cuanto seres humanos socialmente activos.
Tal labor debe realizarla en la praxis del quehacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde ha de privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto lo hace dentro del principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como juicio justo, rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez de Control puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando así la incidencia de la mala fe, así como también velando porque los procesos cumplan a cabalidad con todas las condiciones necesarias para que se pueda estimar cómo válido dentro del derecho y la justicia, apartándose del positivismo a ultranza, propio de etapas del derecho ya superadas. Ello a tenor de lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cumplimiento de los fines del Estado Social. Por ello, el Juez como director del proceso ha de resguardar la actividad de las partes, tal como lo establece el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el proceso en sí mismo, tiene un fin social, que se realiza en la vida misma, y que requiere ser purificado de toda imprecisión y error, que le aleje de la verdad que pretende regular, para consolidar la aplicación material de la justicia, verdadero interés de la vigencia del Estado Social.
En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma, sino también, el análisis del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no, y que son inherentes a la condición humana.
Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar desatinos que intencionalmente o no puedan afectar el curso del proceso penal, dado el interés social del mismo.
Entonces, es preciso analizar a la luz de tales consideraciones previas, la solicitud de nulidad, la cual se plantea en una audiencia que fue fijada para resolver el cumplimiento de condiciones de la Suspensión Condicional otorgada al ciudadano sometido a proceso, y que exige un pronunciamiento previo.
Vale afirmar, antes que nada, que el Debido Proceso o Juicio Justo, es la garantía que tiene todo ciudadano sometido a proceso y que es reconocida tanto en el ámbito nacional como en el orden internacional, como un derecho humano inviolable e indivisible, establecida en el artículo 49 de la Constitución, el cual es del tenor siguiente

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

Considerándose tal garantía como la más elemental adecuación a las formas sustanciales del proceso dentro del debido respeto a los derechos humanos del ciudadano, la cual es refrendada a nivel internacional por los diferentes Convenios, Tratados y Pactos, tal como se refiere a continuación:

Declaración Universal de los Derechos Humanos.-
Artículo 10º: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Artículo 11º: “1. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie podrá ser condenado por actos y omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Declaración Americana de los Derechos Humanos.-

Artículo 18º: “Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos,...”.

Artículo 26º: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se compruebe que es culpable. Toda persona tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo a leyes pre-existentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas”.

Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.-

Artículo 14º: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil [...]. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda [...]; b. A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c. A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección [...] a que se le nombre un defensor de oficio, gratuitamente, si de medios suficientes para pagarlo; e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. [...]; 5.Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto en la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,[...]; 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Artículo 15º: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá penas más graves que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará deello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Requiriéndose, conforme a la misma garantía, la sumisión racional de la conducta de los órganos del Poder Público al debido proceso como garantía del respeto de los derechos fundamentales, siendo de destacar que las dos primeras atribuciones que señala el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, titular de la acción penal del Estado, contienen el mandato impuesto a dicho organismo de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, los establecidos en los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, todo ello muy por encima de la función que le corresponde de accionar el aparato sancionatorio del Estado.
Conforme a ello, todas las actuaciones de los órganos de los Poderes Públicos deben adecuarse al respeto del principio fundamental del debido proceso, el cual según la jurisprudencia consiste en:

“Finalmente, la Sala en cumplimiento de su función pedagógica, le hace saber, al juez de la recurrida que en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del “debido proceso”, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…”.(TSJ- SCC, 19 de Marzo de 2003, Ponente: Carlos Oberto Velez).

Por otro lado, la jurisprudencia también señala:

“Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado”. …”.(TSJ- SCP, 06 de Abril de 2003, Ponente: Beltran Haddad).

Asimismo, en reciente Sentencia N° 900 de fecha 30 de Mayo de 2008, emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“Respecto a la violación del derecho constitucional a la defensa, y al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala ha dejado sentado en sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L) que: “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”.

En el mismo sentido, respecto a estas garantías esta Sala en sentencia del 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros), dispuso lo siguiente:

“El derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerado en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir, en el menor tiempo posible.(...)
Es preciso entender entonces, que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio” .

Es decir, que el debido proceso es, en definitiva, el apego a la ley, respetando así mismo, los derechos fundamentales de los ciudadanos. Apego a la ley que suministra la garantía necesaria para asegurar la libertad y la seguridad del ciudadano; y no puede ser vulnerado ni por el Juez ni por ninguna de las partes en el proceso penal, sea el Fiscal del Ministerio Público o el defensor y su defendido, por cuanto esto quebrantaría la legalidad del proceso viciando su naturaleza y finalidad, los cuales son: descubrir la verdad y administrar justicia.
A los efectos del pronunciamiento de este Tribunal sobre lo solicitado, es oportuno señalar que, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración, o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Tales nulidades pueden ser de dos tipos: absolutas, señaladas como tales expresamente por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fundamento esencial es el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero, el Código Orgánico Procesal Penal, no enuncia expresamente la existencia de la nulidad relativa, sólo se conforma con afirmar la existencia de ciertos vicios de los actos que pueden ser convalidados o subsanados dentro del proceso, a las cuales se les ha denominado por la doctrina como nulidades saneables.
Siendo un criterio aceptado que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento dentro del proceso, partiendo del Principio de la Deducibilidad de las mismas, tal como afirmaba Giovanni Leone (citado por Chiriboga 2004;221).
En este orden, el Juez puede declararla de oficio, al encontrarse frente a un acto que se encuentre viciado de nulidad absoluta. Pero, tal como lo señala el criterio de la jurisprudencia, sólo procede dentro de una interpretación restringida de la ley.

“Por ello, esta Sala reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: Gustavo Gómez López), en cuanto a que: “(…) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos (…). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: (…) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (TSJ-SC Sentencia Nº 2907, Expediente Nº 05-1735 de fecha 07-10-2005)

Así, también, puede ser solicitada por alguna de las partes en el curso del proceso, trátese de nulidades absolutas o saneables. Sin embargo, tal solicitud, aun cuando, sea un derecho de las partes, se encuentra sometido al imperio del debido proceso, el cual le infunde su legitimidad y legalidad.
Es pertinente, pues, analizar el alegato de la Fiscalía en cuanto a la nulidad, para resolver la misma, porque es necesario depurar el proceso si este se encontrare viciado de algún tipo de defecto subsanable o no.
En este sentido, se aprecia que el ciudadano representante de la Fiscalía afirma lo siguiente:

“En fecha 29 de junio de 2004, el Ministerio Público presento formal escrito de acusación contra el ciudadano José Giovanny González, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa y Lesiones Intencionales Leves, tal como se evidencia del folio 20 al 258 de la presente causa, siendo admitido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control número Uno el mencionado escrito de acusación, por los delitos antes mencionados, ordenando la apertura a Juicio Oral y Público, tal como se evidencia en acta de audiencia preliminar de fecha 15 de septiembre de 2004, que riela a los folios 40 al 45, en consecuencia se procedió a remitir las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio número Uno, quien en fecha 13 de junio de 2005, y agotado como fuere las citaciones para la constitución de Tribunal Mixto, decidió prescindir de los Escabinos y asumir totalmente el poder jurisdiccional, tal como se evidencia a los folios 160 y 161. No obstante, observa este representante Fiscal, si bien en fecha 27 de octubre de 2004, 25 de noviembre de 2004, 09 de marzo de 2005, fueron fijadas las respectivas oportunidades para la constitución de Tribunal Mixto, no es menos cierto que del estudio de las resultas de boletas de citación, se evidencia que en ninguna de ellas se hizo efectiva, teniéndose en consecuencia como no realizado el respectivo acto de constitución, máxime cuando al folio 111 corre agregada acta de constitución, donde se designa al ciudadano Gustavo Adolfo Coronel Martínez como uno de los Escabinos principales, siendo la obligación del órgano jurisdiccional haber agotado los medios necesarios para la practica de citaciones efectivas, es decir, realizadas en la persona que se indican en todas y cada una de las boletas de citación y que evidentemente no fueron practicadas, se pregunta esta Representación Fiscal, entonces ¿Cómo hablar de constitución de Tribunal mixto, sin que estén efectivamente citados los ciudadanos designados en lista y como posible candidatos a Escabinos?, en consecuencia de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe una violación al debido proceso y al derecho del acusado a ser juzgado por su Juez natural, que en el caso de marras sería un Tribunal Mixto, constituido conforme a Derecho, solicito la nulidad absoluta de dicha constitución y en consecuencia se llegue al estado de nueva constitución de Tribunal Mixto. En otro sentido, riela al folio 302 Acta de Audiencia de Juicio Oral y Público, donde el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 1, decide admitir nuevamente el escrito de acusación y decretar la suspensión condicional del proceso en favor de José Giovanni González, por el delito de Lesiones Intencionales Leves, sin que haya hecho pronunciamiento alguno respecto al delito más grave, en este caso el Robo Agravado en grado de tentativa, siendo posteriormente ampliado el régimen de presentaciones tal como se evidencia a los folios 330 al 333. Nuevamente se evidencia una violación flagrante al debido proceso; así como de la tutela judicial y efectiva, pues el órgano jurisdiccional lejos de pronunciarse sobre el tipo penal establecido en el escrito acusatorio, acuerda la suspensión condicional del proceso por el tipo delictual menos grave sin realizar señalamiento alguno respecto al robo agravado, en consecuencia de conformidad con el artículo 190 y 191 de la norma adjetiva penal, y en caso de no considerar procedente la primera petición formulada, solicito se decrete la nulidad absoluta del acta de audiencia de juicio oral y público y sus posteriores actuaciones, toda vez que las mismas implican una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, solicitando igualmente retrotraer la causa al estado de inicio del juicio oral y público, es todo”.

Con respecto al alegato acerca de la validez de la constitución del Tribunal como Unipersonal prescindiéndose de los Escabinos, realizado en fecha 13 de Junio de 2008, debido a la imposibilidad de constituir el Tribunal Mixto en la presente causa, se observa. al revisar las actas que la integran, que en fecha 14 de Octubre de 2004, vista la Lista de Escabinos Sorteada en fecha 08 de Octubre de 2004, mediante Acta de Sorteo N° 6907, suministrada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, este Tribunal de Juicio acordó, conforme al Artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, fijar para el día 27 de Octubre de 2004, a las 01:30 p.m., la Audiencia Pública para resolver sobre las Inhibiciones, recusaciones y excusas, a los fines de constituir el Tribunal Mixto en el presente Asunto.
En razón de lo cual se realizó audiencia para la Constitución del Tribunal Mixto, en fechas 27 de Octubre de 2004, 25 de Noviembre de 2004, 3 de Febrero de 2005, y 9 de Marzo de 2005, varias de las cuales fueron declaradas desiertas, pudiéndose sólo nombrar al ciudadano GUSTAVO ADOLFO CORONEL MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión Técnico Superior en Comercio Exterior, titular de la cédula de identidad No V-8. 993.477, quien llenó los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la función de Escabino en el presente asunto.
Motivo por el cual el Tribunal de Juicio en atención a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No 3744 dictada en fecha 23 de Diciembre de 2003, con relación a las dilaciones judiciales del proceso, que entre otras cosas señala:

“…la sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…”..

Ahora bien, aprecia quien aquí decide que la Sentencia vinculante, parte del motivo de impedir las dilaciones continuas producto de la imposibilidad práctica de efectuar ciertamente la constitución del Tribunal Mixto como tal, y en tal sentido, se observa que el ponente no determina la causal de la falta de convocatoria, sino que va directamente a la solución del problema sin entrar en análisis en cuanto al motivo de la misma. Ello debe entenderse a la luz de buscar la efectiva tutela material de los derechos de la persona sometida a proceso partiendo de una interpretación constitucional progresista y apegada a derecho, tal como establece el criterio emitido en Sala Constitucional, en Sentencia N° 962 de fecha 09 de Mayo de 2006, el cual refiere:
En este contexto hermenéutico, tal como señaló esta Sala el 29 de abril de 2005, en el caso Gaetano Minuta Arena y Rosa Santaromita, expediente Nº 05-367, no se concibe una efectiva tutela judicial sin la posibilidad que tiene el intérprete de la Constitución de actuar con pleno conocimiento de la realidad social, pues la protección efectiva de los derechos fundamentales no son únicamente el resultado de una interpretación amplia y liberal de su contenido, sino de la respuesta a las necesidades inmediatas y futuras que plantea la sociedad en su devenir.

Dentro de ese marco, es imperioso aceptar que la necesidad inmediata de una persona sometida a proceso es el que se le tutelen sus derechos, sin que esto signifique una vulneración al derecho que tiene a ser juzgada por sus jueces naturales, porque la misma norma adjetiva procesal prevé legítimamente la posibilidad que un Juez asuma el control Unipersonal cuando no se pueda constituir el Tribunal Mixto, por tanto es pertinente dejar sentado que se trata de una facultad legal, que dentro del debido proceso puede ser dable, dentro del ámbito de la interpretación otorgada en la sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
No siendo pertinente el declarar la nulidad absoluta de lo actuado, por virtud de que en el presente caso, al analizar las resultas de las citaciones se estima que sí fueron practicadas algunas de ellas, hasta el punto que en virtud de ese llamado fue designado Escabino en fecha GUSTAVO ADOLFO CORONEL MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión Técnico Superior en Comercio Exterior, titular de la cédula de identidad No V-8. 993.477,
Sólo que, en razón de la imposibilidad de continuar dilatando el curso de la causa, a tenor de lo estipulado en forma vinculante por la Sentencia No 3744 dictada en fecha 23 de Diciembre de 2003, era obligación para el Juez el asumir “…totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…” , lo cual es una imperiosa necesidad que partía de la realidad propia del caso de autos, dado que se habían fijado ya, cuatro audiencias sucedáneas, que exigieron más de seis meses, tiempo valioso que afecta el derecho a una justicia eficaz, y que atenta contra el Principio de la Seguridad Jurídica a que tiene derecho el ciudadano José Giovanny González.
En consecuencia, en cuanto a este punto no es pertinente el acordar la nulidad solicitada, por tanto, mal puede, quien aquí decide retrotraer el proceso a una fase ya superada por cuanto dilataría aún más lo posibilidad cierta de resolver, conforme a derecho el proceso ante el cual se haya sometido el ciudadano José Giovanny González.

Ahora bien, estima el tribunal que le asiste la razón al solicitante, en cuanto al hecho cierto, devenido de las actas, que en el presente caso ha ocurrido un craso error insalvable a la luz del debido proceso, por cuanto en la audiencia preliminar de fecha 15 de Septiembre de 2004, se decidió lo siguiente:

PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada en contra del ciudadano JOSE GIOVANNY GONZALEZ, identificado en autos, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES LEVES previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 80 primer aparte y artículo 118 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOYCE KARIN DURAN RANGEL y RANDYNT STCKSON DURA, conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 2. del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admiten las pruebas ofrecidas por la Representante Fiscal las señaladas en como pruebas documentales en los puntos 2.- y 3.- no admite las señaladas en los puntos 1.- y 4.- a los fines de ser oído el testimonio de los funcionarios quienes suscribe el acta de investigación y experticia de reconocimiento practicada al objeto incautado, Admite como Testimoniales: las señaladas en los puntos 5.-, 6.-, 7.-, 8.- y 9.-, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento del hecho ocurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9. eiudem. TERCERO: ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado JOSE GIOVANNY GONZALEZ nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.975.145, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 23 años de edad, nacido el día 26-06-1980, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Carrera 09 con calle 01 casa N° 9-B Barrio Lagunitas, Municipio Bolívar, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES LEVES previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 80 primer aparte y artículo 418 en concordancia con el artículo 415 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOYCE KARIN DURAN RANGEL y RANDYNT STCKSON DURAN, por el hecho ocurrido el día 05 de Junio del año en curso, siendo las 11: 35 horas de la noche, cuando funcionario adscrito a la Comisaría Oeste N° 05 de San Antonio, recibieron reporte de la central de emergencia, que en la carrera 07 calle 1 del Barrio Lagunitas, habían varios ciudadanos con un detenido, por cuanto el mismo intentó atracar a una pareja, por lo que se trasladó hasta el referido lugar, y al llegar observaron a un ciudadano tendido en el piso, sometido por el ciudadano DURAN RANGEL RANDYNT STYCKSON, quien manifestó que el referido ciudadano intentó robarlos, amenazándolos con una presunta pistola, la cual verificada se constató que era un yesquero, de color plateado, tipo pistola..., así mismo consta denuncias formuladas por la ciudadana JOYCE KARIN DURAN RANGEL y RANDYNT STYCKSON DURAN RANGEL, en fecha seis (06) de Junio del presente año, por ante la Dirección de Seguridad y Orden Público, Comisaría Policial Oeste, San Antonio del Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente, se instruye a la Secretaria para que remita las actuaciones al Tribunal competente. Se deja constancia que no se consigno ningún tipo de objeto que se haya incautado. CUARTO: Mantiene en todos sus efectos la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad decretada en fecha 09 de Junio del año en curso. Con la lectura de la presente decisión quedan notificadas las partes. Una vez cumplido el lapso de ley, remítanse las actuaciones al Tribunal de Juicio. Dejase copia de la decisión para el archivo del Tribunal.

Observándose que el Tribunal de Control admitida la acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES LEVES previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 80 primer aparte y artículo 418 en concordancia con el artículo 415 todos del Código Penal, procedió a decidir la APERTURA A JUICIO, dentro de los parámetros del Procedimiento Ordinario.
Pero, ocurre que llegada la causa al Tribunal de Juicio, en fecha 24 de Enero de 2007, realiza audiencia en donde decide, en forma errática, obviando el debido proceso que deviene del Procedimiento Ordinario, lo siguiente:

PRIMERO DECRETA LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO al acusado JOSE GIOVANY GONZALEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el día 28-06-1980, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.975.145, de estado civil soltero, residenciado en el barrio Libertadores de América; Edificio Gerber apartamento 7 San Antonio del Táchira, previa citación, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal Vigente; en agravio de los ciudadanos Joyce Karin Duran y Randynt Duran Rangel, por estar llenos los extremos de los artículos 42 y 43, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ACUERDA COMO LAPSO DE REGIMEN DE PRUEBA, para el acusado JOSE GIOVANY GONZALEZ; CUATRO (04) MESES, Y QUINCE (15) DIAS contado a partir de la presente fecha, y se le impone como obligaciones: 1.-Presentarse por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, una vez cada mes. 2.- Prohibición de tener algún tipo de agresión hacia las victimas de la presente causa. 3.- No portar armas de fuego ni armas blancas. 4.- Prohibición de tomar en exceso bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, todo lo cual se hace de conformidad con lo señalo en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal. Se fija el día 11 de Junio del presente año, como día para verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte del acusado, impuestas en esta Audiencia. Seguidamente el acusado manifestó al Tribunal, comprometerse a cumplir bien y fielmente con las obligaciones impuestas y de los efectos que tiene en caso de incumplimiento lo señalado en el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal.

Incurriendo en un error jurídico, porque procede, conforme señala el acta levantada de la audiencia, a ADMITIR LA ACUSACIÓN, labor que correspondía al Tribunal de Control por cuanto venía por el cauce del procedimiento ordinario, y que éste ya había realizado en fecha 15 de Septiembre de 2004, y luego, como si fuera procedimiento abreviado otorga la Suspensión Condicional del Proceso por uno sólo de los delitos (es decir, el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal Vigente), obviando que la acusación había sido admitida previamente por la comisión de dos delitos, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y LESIONES PERSONALES LEVES previstos y sancionados en los artículos 460 en concordancia con el artículo 80 primer aparte y artículo 418 en concordancia con el artículo 415 todos del Código Penal, sin que inclusive se haya emitido pronunciamiento en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, sobre el cual no consta en actas haberse realizado algún pronunciamiento que permitiera determinar el cambio en la calificación de los punibles perseguidos, y ante los cuales estaba sometido a proceso el ciudadano José Giovanny González .
Estos hechos pervierten el debido proceso, afectando la validez de todo lo actuado desde el día 24 de Enero de 2007, fecha en que se realizó dicha audiencia con vulneración de dicha garantía constitucional, hasta el día de hoy, hasta el punto que afecta la validez de todos los actos, incluyendo la suspensión condicional, como consecuencia de la vulneración sustancial del debido proceso debido a que no se siguió la fase de Juicio Oral y Pública a que tenía derecho el acusado conforme al Procedimiento Ordinario, y se limitó su derecho a discernir su causa en apego a lo establecido en la ley, afectándole en su derecho a la aplicación de la justicia, y a la seguridad jurídica, lo cual en sana y estricta interpretación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, somete al vicio de nulidad absoluta a todo lo actuado desde el día en que se realizó la audiencia en donde se produjo el desapego a la ley y la injuria constitucional al debido proceso, no pudiendo subsanarse ni convalidarse a lo actuado, por tanto es pertinente declarar la nulidad del acta de fecha 24 de Enero de 2007, fecha en que se realizó la audiencia con vulneración de la garantía constitucional, hasta el día de hoy.
Esto es así, en consideración a que la actuación jurisdiccional y fiscal para el momento de la audiencia, no fueron cónsonas con el respeto a los derechos y garantías constitucionalmente previstos para el acusado, tratándose de garantías procesales referidas a los derechos irrenunciables consagrados en la Constitución de la República, y en los principios y normas expresas que informan y conforman nuestra proceso penal venezolano, viciando de nulidad lo actuado, por disposición expresa del artículo 25 del texto constitucional, el cual establece lo siguiente:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Esto significa que todos los actos que violen las garantías que se otorgan para el cumplimiento de los fines del proceso, fundamentalmente referidas a los sujetos procesales activos o pasivos que participan en él, son nulas ab initio.
Según esto todo acto del Poder Público, realizado por cualquiera de sus órganos u operadores, deben apegarse al respeto de la integralidad de los derechos humanos, puesto que todos los derechos concretan nuestra dignidad, por tanto todos los derechos son importantes, indivisibles y exigibles para toda autoridad. Siendo claro, que cualquier acto que se realice en la persecución penal de alguna persona o en el proceso mismo a que da lugar la persecución penal, en contravención a los derechos y garantías, es nulo y no produce efecto alguno, comprometiendo, incluso, la responsabilidad del funcionario actuante.
En consecuencia, se reitera que se declara con lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de fecha 24 de Enero de 2007, y de todos los actos sucedáneos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la lesión de la garantía fundamental del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose, sin duda, a los fines de garantizar el mismo, retrotraer la causa hasta el estado de convocar a la realización de la audiencia de juicio oral y público en donde debe debatirse, conforme a derecho, la acusación admitida por el Tribunal de Control en fecha 15 de Septiembre de 2004, para lo cual se debe fijar pronta fecha y citar a todas las partes. Y así se decide.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esbozados, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO NÚMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve:

Primero: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del ACTA de fecha 24 de Enero de 2007, y de todos los actos sucedáneos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la lesión de la garantía fundamental del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose, reponer la causa hasta el estado de convocar a la realización de la audiencia de juicio oral y público en donde debe debatirse, conforme a derecho, la acusación admitida por el Tribunal de Control en fecha 15 de Septiembre de 2004, para lo cual se debe fijar fecha y citar a todas las partes. Fíjese fecha para juicio Oral y Público, cítese a las partes. Notifíquese de la presente decisión. Regístrese. Déjese copia.-

EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO
ABG. HÉCTOR EMIRO CASTILLO GONZÁLEZ

LA SECRETARIA
ABG. BLANCA YANETH ACERO

SP11-P-2004-000187