ANTECEDENTES En fecha 20 de diciembre de 2007, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por enfermedad ocupacional. En fecha 22 de febrero de 2008, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, dictándose el día 09 de mayo de 2008, el dispositivo del fallo. -II- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA El demandante es su escrito libelar alegó: Que fue contratado por la Empresa demandada como soldador en la obra de Construcción conocida como Centro Comercial Sambil San Cristóbal, desde el 20 de junio del año 2005, consistiendo su trabajo en soldar láminas (conectores) en losas de acero, sentado en una banca de aproximadamente 20 cms de altura, durante todas las horas de Trabajo. Que manipulaba envases tipo cuñetes por toda la obra contentivos de los conectores metálicos con un peso aproximado entre 50 y 60 kg y flexionando su tronco colocaba los conectores sobre la estructura, aumentando la flexión del tronco y los discos cervicales de la columna vertebral. Que en un día normal de trabajo debían ser soldados entre 600 ó 700 conectores. Que el 21 de junio de 2005, el actor fue evaluado y valorado por el médico de la empresa, quien en su informe pre-ingreso estableció entre otros puntos que no existe indicio de Hernía, no se palpa. Que en fecha 07 de marzo del año 2006, ameritó reposo médico por 21 días, debido a un fuerte dolor lumbar y el 28 de marzo de dos mil seis (2006), reposo ininterrumpido por causa de una patología a nivel de columna vertebral. Que se presentó ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida para la realización de la investigación de origen de enfermedad. Que el acta de dicha Dirección de Salud arrojó: Que la demandada no notificó de la enfermedad a la DIRESAT Táchira y Mérida, además de la no existencia del programa de Seguridad y Salud en el sitio de Trabajo, no dando la demandada información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insolubles, ni se llevo el registro de entrega de equipos de protección personal a los trabajadores. Que en base a la investigación dicha Dirección certificó la existencia de Hernia Discal 24 y 25, que se agravó con el Trabajo que le ocasionó al actor una discapacidad total y permanente para el Trabajo habitual. Que le fue suspendido el salario estando de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 20 de febrero de 2008, configurándose por tanto en un despido justificado. Que demanda Lucro Cesante por constituir un hecho ilícito de la demandada por incumplir con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como también demanda Daño Moral por el acto ilícito. Demanda prestaciones Sociales de acuerdo a la convención Colectiva por un tiempo de un (01) año, siete (07) meses y 21 días. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La demandada por su parte: Niega, rechaza y contradice que la demandada haya sido contratado por la empresa Mercantil Grupo Sambil, para la Construcción de la Obra Centro Comercial Sambil San Cristóbal, por lo que no existe la solidaridad laboral invocada, además de que el demandante en el libelo de la demanda no dio cumplimiento al numeral segundo del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no expresar los datos concernientes a la denominación y domicilio de la persona jurídica Grupo Sambil, así como nombre y apellido de los representantes legales estatutarios o judiciales. Que el trabajador demandante no ingresó a la empresa demandada en la fecha por el señalada. Negó y rechazó que el trabajo del demandante consistiera el soldar láminas (conectores) en lozas de acero, sentado en una banca de aproximadamente veinte (20) cm de altura durante toda la jornada de trabajo. Negó y rechazó que el demandante haya tenido que manipular envases (tipo cuñetes) contentivos de los conectores metálicos con un peso aproximado entre 50-60 kg, por toda la obra. Negó y rechazó que el demandante laboraba flexionando su tronco, coloca los conectores sobre la estructura, fijándolo mediante un punto de soldadura tal y como lo refiere. Negó y rechazó la afirmación que en un día de Trabajo debían ser soldados aproximadamente entre 600-700 conectores. Negó y rechazó que como consecuencia de las actividades que realizaba el trabajador como soldador en fecha 07 de marzo de 2006, ameritó reposo médico por 21 días, por un fuerte dolor lumbar y que el 28 de marzo de 2006, reposo ininterrumpido por causa de una patología a nivel de columna vertebral, indicando que dicho dolor fue por un esguince que sufrió en el tobillo derecho, lo cual no se relaciona con la hernia discal. Señalan que se propuso en forma oportuna un recurso de reconsideración contra la certificación médica ocupacional, según la cual el trabajador demandante, presenta hernia discal L4-L5 central que se agravó con el Trabajo y le ocasionó al Trabajador una discapacidad temporal por 12 meses, contados a partir del 07-03-2006 hasta el 10-03-2007, tal y como consta en certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que no es verdad que el actor sea sujeto de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Niegan la enfermedad ocupacional relacionada con la existencia de una hernia discal L4-L5, indicando que la misma no puede determinarse mediante un dictamen o certificación administrativa, por cuanto se requiere de un análisis imageneológico realizado a través de una resonancia magnética, valorado por un neurólogo, y tal proceso aún no se le ha hecho al demandante. Indican que el trabajador se encontraba de reposo por haber sufrido un esguince en el tobillo derecho, luego de 14 días de reposo, se le registró en un nuevo certificado de incapacidad temporal “Hernia Discal”, por lo que la causa de la misma no estuvo en la relación de trabajo, pues el trabajador en esa época no se encontraba prestando el servicio. Por otra parte la demandada niega que el trabajador se encontraba de reposo, cuando el día 20 de febrero del presente año, la empresa sin ningún motivo procedió a suspenderle el pago de los salarios configurándose un despido injustificado, fundamentándose en el hecho de que la relación de trabajo para el 12 de febrero de 2007, fecha en la cual se emitió el primer certificado de incapacidades, se encontraba suspendida de conformidad con el literal “B” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con el artículo 95 ejusdem, la demandada no estaba obligada a pagar la indemnización mensual que le correspondía pagar al Seguro Social por aplicación de la cláusula 58 de la convención colectiva suscrita entre la Cámara de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción y Fetraconstrucción, además de Preaceros Pellizari, C.A, tiene un convenio de afiliación al sistema de auto Liquidación Nacional de Empresa (S.A.N.E, del I.V.S.S). Negó y rechazó la afirmación del Trabajador demandante de que fue despedido sin causa justificada, por cuanto lo que aconteció fue que el demandante fue contratado para la construcción de una obra determinada, el centro Comercial Sambil San Cristóbal, por lo que al terminarse la Construcción de esta, terminó la relación de trabajo, obra que fue terminada e inaugurada el 16 de noviembre de 2006. Negó y rechazó el salario demandado de 38.573,00, bolívares diarios, y de 1.157.190,00 bolívares, mensuales, ya que de acuerdo a la planilla de ingreso el valor del salario diario del actor era por la cantidad de 26.375,00 bolívares, salario que está determinado en el tabulador de oficios y salarios mínimos y convenido según la Convención Colectiva del trabajador para el periodo 2003-2005, de la Industria de la Construcción y la Unión Bolivariana de Trabajadores de la Construcción. Insiste la demandada en negar y rechazar que el demandante sufra de una enfermedad ocupacional que le haya producido una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual por cuanto interpusieron recurso de reconsideración. Negó y rechazó haber cometido un acto antijurídico o causado algún perjuicio tal y como lo afirma el demandante para pretender fundamentar el lucro cesante, no expresándose con precisión, cual es el acto antijurídico cometido por la demandada. Negó, rechazó la expectativa de vida útil para un ciudadano venezolano de 75 años, por lo que le faltaban 25 años de vida productiva como la afirma el demandante, ya que la esperanza de vida al nacer es una cosa y otra es la expectativa de vida productiva de una persona es de 60 años, según el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, criterio acogido por la Sala de Casación Social. Negó y rechazó la afirmación de que el demandante era el sustento de su familia. Finalmente negó todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo de demanda. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Pruebas Documentales: - Convención Colectiva de Trabajo celebrada bajo el marco de una reunión normativa laboral para las empresas de la rama de actividad de la industria, de la construcción, madera, conexos y similares, que corre anexa al libelo de demanda en los folios del 18 al 42. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Expediente administrativo signado con el N°. TAC-39-IE-06-0144, en donde se realiza la investigación de origen de enfermedad ocupacional del demandante, marcado con la letra A, que corre inserta del folio 71 al 91. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Certificación de enfermedad ocupacional signada con el N°. 0026/07, marcado con la letra B, que corre inserta en los folios 92 y 93. Se admite cuanto a lugar en derecho, y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo su apreciación en la definitiva. Y así se decide. - Netos de pago generados durante la relación de trabajo existente entre la parte demanda y el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, marcado con la letra C, que corre insertos del folio 94 al 176. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Reposos médicos expedidos por el departamento de neurocirugía del Hospital Patrocinio Peñuela del Instituto venezolano del Seguro Social, marcado con la letra D, que corre insertos del folio 177 al 199. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Norma Covenin N°. 2260-88, relativa al Programa de Higiene y Seguridad Industrial, marcado con la letra F, que corre inserta del folio 200 al 212. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Constancia de cabeza de hogar, acta de matrimonios y partidas de nacimiento, marcado con la letra E, que corren insertas del folio 213 al 219. Se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Pruebas Documentales: - Planilla de ingreso del demandante a la empresa PREACERO PELLIZZARI, marcado con la letra B, que corre inserta en el folio 255, de la cual se observa la fecha de ingreso del actor a la empresa demandada. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Forma 14-02 del Instituto Venezolano del Seguro Social, registro de asegurado del ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, marcado con la letra C, que corre inserto en el folio 257, de la que se observa que el actor se encontraba debidamente Inscrito en el seguro social Obligatorio. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Examen pre-ingreso del trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, de fecha 21 de junio de 2005, marcado con la letra D, que corre inserto en el folio 259, el misma no fue ratificado por el tercero del cual emano. - Constancia de advertencia de riesgos realizada al trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, de fecha 21 de junio de 2005, marcado con la letra E, que corre inserta al folio 261. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Constancias de inducción de charlas dictadas por el departamento de Seguridad e Higiene Industrial de la empresa demandada, marcado con la letra F, que corre insertas del folio 263 al 266. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Tabulador de oficios y salarios mínimos convenidos según la Convención Colectiva de Trabajo de la Unión Bolivariana de Trabajadores de la Construcción, para el periodo 2003-2005, marcado con la letra G, que corre inserto en los folios 268 y 269. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Orden del Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Estado Táchira, en la cual propone al demandante para trabajar en la obra, marcado con la letra H, que corre inserta al folio 270. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Fotocopia de la cedula de identidad del ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, marcado con la letra I, que corre inserta al folio 271. No aporta ningún elemento de interés para las resultas de la presente controversia. - Copia tomada de la página Web: www.ine.gov.ve, de fecha 22 de junio de 2007, relativa a la esperanza de vida del venezolano, marcado con la letra J, inserta al folio 273. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Informe medico dirigido a la empresa PREACERO PELLIZZARI, por la Dra. Maru Molina, donde se describe el objeto de la consulta del trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, de fecha 04 de octubre de 2006, marcado con la letra K, que corre inserto al folio 275. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Informe medico dirigido a la empresa PREACERO PELLIZZARI, por la Dra. Maru Molina, donde se describe el objeto de la consulta del trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, de fecha 24 de octubre de 2006, marcado con la letra L, que corre inserto al del 277. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo N°. 101302244, de fecha 30 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs. 82.577,60, en la cual consta que el trabajador HUMBERTO AMEZQUITA, recibió la prenombrada cantidad de dinero para tratamiento medico por parte de la empresa demandada, marcado con la letra M, que corre inserto al folio 279. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo de la Dra. Naybe Rodríguez, por la cantidad de Bs. 94.000,00, en la cual consta que el trabajador HUMBERTO AMEZQUITA, recibió la prenombrada cantidad de dinero para tratamiento medico por parte de la empresa demandada, marcado con la letra N, que corre inserto al folio 281. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo en el cual consta que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, recibió de la empresa demandada la cantidad de Bs. 25.000,00, para tratamiento medico, marcado con la letra O, que corre inserto al folio 282. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo en el cual consta que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, recibió de la empresa demandada la cantidad de Bs. 35.000,00, para tratamiento medico, marcado con la letra P, que corre inserto al folio 283. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo en el cual consta que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, recibió de la empresa demandada la cantidad de Bs. 30.000,00, para tratamiento medico, marcado con la letra Q, que corre inserto al folio 284. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Recibo en el cual consta que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, recibió de la empresa demandada la cantidad de Bs. 18.000,00, para tratamiento medico, marcado con la letra R, que corre inserto al folio 285. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Legajo de 07 recibos de prestamos otorgados por la empresa demandada al ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, con garantía de prestaciones sociales, marcados con la letra S, que corren insertos del folio 287 al 293. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. Puede ser una deducción. - Recibo N°. 101300758, de fecha 19 de diciembre de 2005, por la cantidad de Bs. 636.956,25, por concepto de vacaciones del año 2005, marcado con la letra T, inserto al folio 294. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Legajo de 17 folios contentivo de los certificados de incapacidad emitidos por el I.V.S.S, al trabajador HUMBERTO AMEZQUITA, marcados con la letra U, que corren insertos del folio 296 al 312. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Control de entrega de dotaciones de implementos de seguridad al trabajador HUMBERTO AMEZQUITA, marcado con la letra V, que corre inserto al folio 314. Se le otorga valor probatorio por cuanto no fue objetada ni impugnada por la parte a la cual se le opuso. - Legajo de 12 folios contentivo del expediente relacionado con la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Laboral de la empresa demandada para la obra Centro Comercial Sambil San Cristóbal, marcados con la letra W, que corre inserto del folio 316 al 327. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Ejemplar del Diario Católico N°. 27.185, editado en San Cristóbal, en cuya primera pagina y pagina 3, se reseña la inauguración del Centro Comercial Sambil San Cristóbal, marcados con la letra X, que corre inserto en el folio 329. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Acta de investigación de origen de enfermedad, emanado de INPSASEL de fecha 05 de diciembre de 2006, marcada con la letra X-1, que corre inserta en del folio 331 al 335. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Dos ejemplares del Reglamento Interno de Seguridad del Grupo Pellizari, 1° y 2° edición, marcados con las letras “Y” y “Y1”, que corren insertos del folio 336 al 381. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ratificación de documentos por parte de terceros: - Solicitan que el medico Demian Medina, titular de la cedula de identidad N°. 5.663.725, ratifique mediante su declaración testimonial el documento contentivo del Examen pre-ingreso del trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, de fecha 21 de junio de 2005, que corre inserto en el folio 259; dicho ciudadano no se presento en el desarrollo de la Audiencia de Juicio a ratificar dicho documento. Prueba de Informe: * Al Instituto Venezolano del Seguro Social, Dirección del Hospital Dr. Patrocinio Peñuela, ubicado en la Urbanización Santa Teresa de esta Ciudad de San Cristóbal, se recibió respuesta en fecha 25 de enero de 2008, con la cual remitieron en dos folios útiles (fs. 519 y 520, I pieza) información suministrada por la Jefe del Departamento de Historias Medicas de la prenombrada institución, relacionada con la historia clínica 09.37.09, del paciente Humberto Amezquita. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. * Al Seguros los Andes, Departamento de Personas, ubicado en la Avenida las Pilas, Edificio Seguro los Andes, Piso 1, San Cristóbal, Estado Táchira, se recibió respuesta en fecha 29 de enero de 2008, en donde informaron que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, titular de la cedula de identidad N°. E- 81.863.577, estuvo asegurado con una póliza de responsabilidad patronal N°. 02-05-15672-13-001, suscrita por PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI C.A, desde el 01 de julio de 2005, hasta el 01 de abril de 2006, siendo modificada la anterior póliza debido al cambio de sistema interno teniendo como nuevo N. 1001300012, con una vigencia del 01 de mayo de 2007 al 01 de noviembre de 2007, así mismo anexan al presente informe las copias certificadas solicitadas. Posteriormente en fecha 19 de febrero de 2008, la empresa Seguros los Andes, envía complemento de la información antes indicada, en donde manifiestan que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, se encuentra asegurado con una póliza de responsabilidad patronal N. RESP-1001400001, suscrita por PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI C.A, renovada su vigencia hasta el 01 de marzo de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. * Al Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de este Circuito Laboral, el mismo no fue respondido. * Al Instituto Venezolano del Seguro Social, Dirección Informática, ubicado en el Centro Simón Bolívar, Torre Norte, Piso 7, Caracas, el mismo no fue respondido. * Al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Táchira (SUTICET), el mismo no fue respondido. Experticia Médica: Solicitan al Tribunal que solicite a la Junta Evaluadora del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, que realice una evaluación exhaustiva de la columna vertebral del trabajador HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, titular de la cedula de identidad N°. E- 81.863.577. La misma no se llevo a cabo. Inspección Judicial: En las Oficinas Administrativas de Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A (Preacero Pellizzari), ubicada en la Prolongación de la avenida Principal de las Lomas, Edificio Pellizzari, San Cristóbal, Estado Táchira; la misma fue realizada el 01 de febrero de 2008, en donde se dejo constancia de los siguientes hechos: que visto el listado detallado de comprobantes en el cual aparece la relación detallada de pagos a obreros y trabajadores de Preacero Pellizzari, aparece el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA SANGUINO, devengando para la fecha desde el 20 de junio de 2005 al 26 de junio de 2005, un sueldo semanal de Bs. 158.321,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 26.375,00, diarios; así mismo se constato que el monto del salario pagado al ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, semana a semana desde el 21 de junio de 2005, hasta la entrada en vigencia del primer certificado de incapacidad otorgado por el IVSS, el día 24 de febrero de 2006, fue de Bs. 158.321,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 26.375,00, diarios; igualmente se observo en relación al monto del salario pagado al ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, semana a semana durante el periodo de incapacidad, desde el 24 de febrero de 2006, hasta el 10 de marzo de 2007, que la parte demandada manifestó que lo pagado en este punto corresponde a la indemnización del reposo concebido por el Seguro Social al trabajador desde el 24 de febrero de 2006 hasta el 10 de marzo de 2007. a la anterior prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Prueba Testimonial: - Los ciudadanos Daniel Molina santiago, Jesús Suárez Rivera, Brígida Ibarra Ramírez y Viviana Marina Girardi; rindieron sus declaraciones durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio, siendo contestes en sus dichos, mediante los cuales indicaron que el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA laboro para la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZARI C.A, hasta que el mismo salio de reposo medico. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Los ciudadanos Maru Molina, Naybe Rodríguez, Tito Zambrano, Iraida Narváez, Provasi Ángelo, Miguel Calderón, Freddy Gil Useche y Ángelo Lombardo Ramírez; no se presentaron a rendir sus declaraciones en la oportunidad legal correspondiente. -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Vistos los alegatos antes expuestos y analizadas como fueron todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes este tribunal pasara a resolver cada uno de los puntos de controversia planteados en la presente causa. Así pues, debe tenerse en cuenta el criterio establecido por nuestro más alto Tribunal, a través de la Sala de Casación Social, según el cual para que opere la figura de la enfermedad profesional, se hace necesario el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y el daño, es decir, es necesario para que la enfermedad se tenga como profesional, que la misma haya sido contraída con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente de trabajo. Así pues, al respecto señala el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Artículo 562. Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El ejecutivo nacional al reglamentar esta ley o mediante resolución especial podrá ampliar esta enumeración”. En lo referente al vínculo de causalidad existente entre el acto del trabajo y la enfermedad, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia del 17 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, expuso: “para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. en este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido”. De lo antes expuesto se desprende, que en el presente caso el trabajador debe demostrar que la enfermedad se contrajo ejecutando las funciones inherentes a su oficio o cargo o en razón del medio ambiente de trabajo, para que así pueda prosperar su pretensión. Al respecto, Analizados los certificados médicos consistentes en los reposos traídos a la causa por las partes se pudo constatar que en el primer reposo emanado del Seguro Social obligatorio fue el 24-02-2006 al 13-03-2006, por un esguince en el tobillo derecho, el segundo fue por dolor lumbar y luego los siguientes reposos fueron hernia lumbar hasta el 10 de marzo de 2007(folio 296); es decir que debía reintegrarse el 11-03-2007; por lo que el demandante estuvo de reposo ininterrumpido por mas de un 1 año, esto en concordancia con lo expuesto por el actor en la audiencia de juicio. De los informes emanados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se deduce que la hernia discal L4-L5, padecida por el actor se agravo con el trabajo, por lo que en virtud de dicho padecimiento el cual fue diagnosticado mientras el demandante estaba de reposo, se dictamino la discapacidad total y permanente como resultado de la enfermedad ocupacional, la cual certifico la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida; certificación médica ocupacional ante la cual la parte demandada propuso en forma oportuna un recurso de reconsideración conforme al escrito de subsanación de error material de fecha 16 de agosto de 2007, según la cual el actor presento hernia discal L4-L5 central que se agravó con el Trabajo y le ocasionó al Trabajador una discapacidad temporal por 12 meses, contados a partir del 07-03-2006 hasta el 10-03-2007, tal y como consta en certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así mismo, se observa de autos que los reposos del trabajador los pago el I.V.S.S, siendo el ultimo reposo del 18 de febrero de 2007 al 10 de marzo de 2007, se observa además que a la fecha de la suspensión del salario el 20 de febrero de 2007, tenia de reposo ininterrumpido 01 año y 20 días, es decir que ya se había cumplido un año (52 semanas), al efecto establece textualmente el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo: Artículo 94. Serán causas de suspensión: a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente; b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo… (Omisis). De igual forma señala el artículo 95 del precitado texto legal que: Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije. Por su parte el artículo 09 de la Ley del Seguro Social, preveé que: Artículo 09: Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidenté, a una indemnización desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrá exceder de cincuenta y dos semanas para un mismo caso. Así pues analizado los artículos citados up supra, este Sentenciador concluye en primer lugar que la relación de trabajo conforme al artículo 98 de la Ley orgánica del Trabajo, culmino por una causa ajena a la voluntad de las partes, como lo fue el hecho de que el vinculo de trabajo se encontró suspendido por la enfermedad del trabajador durante un periodo superior a un año y en tal sentido resulta forzoso declarar como improcedente las indemnizaciones reclamadas por el actor establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, por cuanto las mismas se originan solo en el caso de despidos injustificados. Y así se decide. Ahora bien, en lo referente a la indemnización por daño moral solicitada por la parte demandante en su escrito libelar, debe tenerse en cuenta que para que tal pretensión prospere de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, es necesario que el daño, sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta un trabajador, sea consecuencia de un hecho ilícito imputable al patrono, en tal sentido debe considerarse que el hecho ilícito es el generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, la mala fe, el abuso de derecho o la inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (perjudicado); por lo que se concluye que si el trabajador alega un hecho ilícito del patrono, es el quien debe probar ese hecho ilícito. Dicho lo anterior, se observa de autos que la parte actora no logro demostrar que el daño, sufrimiento o afección que supuestamente experimentó el trabajador, sea consecuencia de un hecho ilícito imputable al patrono, por cuanto el padecimiento sufrido por el mismo como consecuencia de la enfermedad de la que fue objeto, le ocasiono fue una discapacidad temporal por 12 meses, además de que la parte patronal cumplió con todos los requerimientos de Ley ante dicha discapacidad, evidenciándose que el trabajador se encontraba debidamente inscrito ante el Seguro Social Obligatorio e incluso se encontraba inscrito en un seguro privado por la empresa demandada, de igual forma se observa que dicha empresa cumplía con las normas prevención y seguridad, así como también efectuó exámenes médicos al actor y tramito todo lo concerniente con la enfermedad del ex - trabajador; motivo por el cual este Sentenciador considera como improcedente la indemnización de daño moral solicitada por el demandante. Y así se decide. De igual forma el demandante debió demostrar el hecho ilícito del patrono para que prosperara la indemnización de lucro cesante reclamada, por lo que al haber quedado previamente establecida la inexistencia del hecho ilícito patronal, resulta forzoso para este Tribunal declarar igualmente como improcedente la indemnización correspondiente al lucro cesante. Y así se decide. Ahora bien, en lo referente al pago de los conceptos reclamados por el demandante correspondientes a sus prestaciones sociales, este Tribunal pasa en primer lugar a pronunciarse en lo referente a la distribución de la carga probatoria de dichos conceptos, en tal sentido, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de la distribución de la carga probatoria en materia laboral es fijada de acuerdo con la forma en que el demandado dé contestación a la demanda; así pues, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente: “El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”. En base a lo antes expuesto, de la forma como el demandado dio contestación a la demanda se evidencia claramente que la carga probatoria en el presente caso en apego a los criterios legales y jurisprudenciales corresponde a la parte demandada, en virtud de que la misma acepta la existencia del vinculo laboral entre la partes. Al respecto, este Sentenciador considera que dichos conceptos son procedentes por cuanto la demandada Prefabricados y Construcciones de Acero, C.A, Preacero Pellizari, no logro probar fehacientemente que la misma le haya pagado totalmente los conceptos de prestaciones sociales reclamados por el actor, y en tal sentido este Tribunal procederá a reajustar los conceptos reclamados con el fin de determinar la cantidad que la prenombrada empresa le debe pagar al demandante, no condenándose solidariamente a la empresa Mercantil Grupo Sambil, en virtud de que no se evidencio que en la causa bajo estudio hubieran concurrido los presupuestos necesarios para que operara dicha solidaridad empresarial. Finalmente en lo referente al monto del salario que se tomara en cuenta para efectuar el calculo de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, este Tribunal teniendo en cuenta todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso y principalmente la Inspección judicial efectuada en la sede de la empresa demandada, tomara como salario base para el calculo antes mencionado el salario semanal de Bs. 158.321,96, lo que arroja la cantidad de Bs. 26.375,00, diarios. Y así se decide. Así pues, teniendo en cuenta la motivación antes pasa expuesta este Juzgador pasa a determinar la cuantía de los conceptos que les corresponden al demandante en base a la duración de la relación laboral y el salario devengado por el mismo, así tenemos: Fecha de inicio del vinculo laboral: 20 de junio de 2005, fecha de terminación: 12 de febrero de 2007, salario diario: Bs. F.. 26,37; conceptos acordados a su favor: antigüedad (artículo 108 LOT) Bs. F. 2.821,59; vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. F. 2.421,03; utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. F. 3.603,72; Total Bs. F. 8.846,34; deducciones: Bs. F. 636,96 (f. 294); lo que arroja un Total General de Bs. F. 8.846,34 - Bs. F. 636,96 = Bs. F. 8.209,38; cantidad esta que deberá ser pagada por la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari C.A, (Preacero Pellizari), al demandante. Y así se decide. Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. Y así se decide. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. -IV- DISPOSITIVO. En base a todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA QUINTERO, en contra la Sociedad Mercantil PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO, C.A, PREACERO PELLIZARI, por enfermedad profesional, daño moral y cobro de prestaciones sociales. En tal sentido se ordena a la parte demandada antes identificada a pagar al ciudadano HUMBERTO AMEZQUITA, la cantidad de Bs. F. 8.209,38, correspondiente a los siguientes conceptos: antigüedad (artículo 108 LOT) Bs. F. 2.821,59; vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. F. 2.421,03; utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. F. 3.603,72; lo que arroja un Total de Bs. F. 8.846,34; menos la cantidad de Bs. F. 636,96 ( deducción folio 294). Con relación a los intereses sobre la antigüedad acumulada, quien Juzga acuerda el pago de la cantidad que resulte del cálculo de dichos intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia se declara la procedencia del pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales serán calculados a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre Prestaciones Sociales y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta su materialización, es decir hasta la oportunidad del pago efectivo. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el Decreto de Ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un único experto nombrado por el Tribunal. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada para el Archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 16 días del mes de mayo de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular de Juicio Dr. Walter Celis Castillo. La Secretaria Abg. Nory Gotera. En la misma fecha, siendo las tres y vente de la tarde (03:20 p.m), se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal. La Secretaria Abg. Nory Gotera WACC/JLCA.