TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDADA RECONVINIENTE: SOCIEDAD MERCANTIL “MAYORISTAS ASOCIADOS LA FRIA C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 55, Tomo 18-A, de fecha 2 de septiembre de 2005.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Abogada Alexandra Molina Peraza, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.561, con domicilio procesal calle 3 con carrera 3, N° 2-78, Escritorio Jurídico “Molina & Molina”.

PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS ALIMENTICIOS C.A (DEALCA) Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Agosto de 1988, bajo el N° 43, Tomo 7-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: abogado Luis Enrique Gómez Colmenares, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.304, con domicilio procesal en el Edificio los Capachos, planta baja, oficina 26, San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES Y PERJUICIOS MATERIALES. APELACIÓN de la decisión de fecha 2 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, que declara sin lugar la medida de embargo solicitada sobre bienes muebles propiedad de la demandada.

De las actuaciones que conforman el presente expediente se desprende que, la apoderada Judicial de la parte demandada, por escrito de fecha 10 de junio de 2008, al contestar la demanda interpuesta en contra de su poderdante por Cobro de Bolívares, intentó RECONVENCIÓN por indemnización de daños morales y perjuicios materiales, producidos en contra de su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil; manifiesta que acepta, que entre la parte demandante reconvenida, SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLOS ALIMENTICIOS C.A” (DEALCA) y su representada, SOCIEDAD MERCANTIL “MAYORISTAS ASOCIADOS LA FRIA C.A” (MALFRICA), existió una relación comercial contractual a crédito, cuyo objeto fue la compra- venta de alimentos y víveres en general; que dicha relación, se inicio el 12 de enero de 2007 y finalizó el 5 de marzo de 2008, y que anexa la constancia de la relación de facturas y pagos a los folios 8 al 64 del presente expediente; señaló que los instrumentos consignados por la parte demandante aquí reconvenida, fueron cancelados y pagados en su debida oportunidad, y que en virtud de que la demandante reconvenida pretende ahora un segundo pago, es por lo que su representada dio por terminada la relación comercial; por dichos argumentos, rechaza, niega y contradice en todas y en cada una de sus partes, la pretensión de la demandante reconvenida, manifestando, que no es cierto que su poderdante, a la fecha, presente acreencias o deuda alguna a favor de la demandante reconvenida, dado que todas las facturas a crédito que se libraron en ocasión de la relación comercial y contractual que mantuvo con la demandante reconvenida, fueron canceladas a tiempo y sin demora alguna. A los solos efectos y salvo mejor apreciación en la definitiva, estima los daños morales en la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000), y solicita de conformidad con los Artículos 585 y 588 numeral primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLO ALIMENTICIOS C.A” (DEALCA), para lo cual solicitó se comisionara al Juzgado Ejecutor de la Jurisdicción (fs. 1-7).

Por auto de fecha 3 de junio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admitió la reconvención propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente por Cobro de Bolívares, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fijó el quinto día de despacho siguiente, más un día que se le concede como término de la distancia, para que la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS ALIMENTICIOS C.A (DEALCA), por medio de su representante legal, compareciera por ante el Tribunal de la causa, a objeto de dar contestación a la Reconvención, suspendiendo entre tanto el curso de la causa principal. En cuanto a la Medida Preventiva de Embargo solicitada, ese Tribunal acordó, se pronunciaría por auto separado, y a sus efectos abrir cuaderno de medidas (f.1).

En decisión de fecha 2 de julio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la medida preventiva de embargo solicitada sobre bienes muebles propiedad de la demandante reconvenida SOCIEDAD MERCANTIL “DESARROLLOS ALIMENTICIOS C.A.” (DEALCA), señalando no estar demostrados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora (fs.2-5).

Por diligencia de fecha 8 de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte demandada, aquí reconviniente, apela de decisión de fecha 2 de julio de 2008, proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, solicitando se corrija mediante auto el error involuntario de trascripción, mediante el cual se indicó medida de secuestro, cuando lo correcto es medida de embargo (f.7). En consecuencia por auto de fecha 9 de julio de 2008, el Juez A quo aclara tal decisión, puntualizando, que por error material al momento de dictar la sentencia en la parte dispositiva de la misma, se transcribió erróneamente “SIN LUGAR LA MEDIDA DE SECUESTRO…”, siendo lo correcto “SIN LUGAR LA MEDIDA DE EMBARGO” (f.9).

Por auto de fecha 17 de julio de 2008, el Tribunal de la causa, oye en un solo efecto la apelación de fecha 8 de julio de 2008, interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, remite el cuaderno de medidas y las copias certificadas de los escritos de la contestación a la demanda de Reconvención y sus anexos al Juzgado Superior Distribuidor (fs.10-12), y es recibido en esta Alzada en fecha 11 de agosto de 2008 (f.13).

En fecha 24 de septiembre de 2008, la apoderada judicial de la parte apelante presentó escrito de informes.

El Tribunal para decidir observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente “MAYORISTAS ASOCIADOS LA FRIA C.A”, contra decisión de fecha 2 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la Medida Preventiva de Embargo solicitada por la parte demandada reconviniente, sobre bienes muebles propiedad de la SOCIEDAD MERCANTIL “DESARROLLOS ALIMENTICIOS C.A” (DEALCA), parte demandante reconvenida en la presente causa.

Esta Juzgadora observa, que la apoderada judicial de la parte demandada en la causa principal, seguida por cobro de Bolívares, reconviene a la demandante por indemnización de daños morales y perjuicios materiales; observa que para el respaldo de tal solicitud, la parte demandada reconviniente, consignó ante esta Alzada copias certificadas de la relación de facturas y pagos realizados entre las sociedades mercantiles involucradas en este proceso.

En cuanto a los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, el Código de Procedimiento Civil comentado por el autor Henríquez La Roche, segunda edición, tomo IV, nos señala:

“Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora)…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el derecho previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa a la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.... …Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esa circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…”.

Esta Juzgadora observa que el Juez A quo en decisión de fecha 2 de julio de 2008, al narrar los hechos que resumen su decisión, expuso, que la parte demandante reconvenida impugnó las pruebas promovidas por la demandada reconviniente, no obstante, de las copias certificadas del expediente consignadas ante esta alzada, no constan dichas impugnaciones; sin embargo, el Tribunal de cognición señaló en su decisión: “ vista la impugnación hecha por la parte reconvenida de las facturas y cheques presentados por la parte demandada – reconviniente y vistas las pruebas presentadas por la parte reconviniente, este juzgado considera que no puede presumirse de los recaudos consignados, el Periculum in mora ante la actitud procesal asumida por la parte demandante-reconvenida, en consecuencia, se debe declarar sin lugar la medida de embargo solicitada, ya que no están demostrados los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”. Razón por la cual esta Juzgadora tiene por cierto que se realizaron dichas impugnaciones.

En análisis de los razonamientos doctrinales transcritos ut supra, se entiende que las medidas preventivas las decretará el Juez, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). El interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que toda medida preventiva que dicte el Juez, debe estar fundamentada, es decir, el Juez para declarar una medida preventiva debe motivarla, tal como se desprende de sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.000, que textualmente establece:

“…Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se conceden cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia de riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama…”

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (Periculum In Mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o desconocimiento del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (Fomus Bonis Iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”

Es así mismo reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez, es soberano y autónomo en su decisión para dictar una medida preventiva en el sentido, de que aún habiendo constatado y apreciado la existencia de los requisitos del Fomus Bonis Iuris y el Periculum In Mora, si considera que no es necesario dictarla puede negarse a ello, cuando en sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.000, establece textualmente:

“… Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la Ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de mediadas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de la prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 ejusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, “…que de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “…no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrados los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el Artículo 588 ejusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos que es su negativa…
… Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el Periculum In Mora y el Fomus Bonis Iuris, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”

Respecto al “periculum in mora”, riesgo real y comprobable que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, y que la doctrina a determinado que constituye “…la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en lo derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales…” (Rafael Ortiz Ortiz, Introducción al estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, Pag. 43)

De conformidad con el párrafo anterior, determina esta Juzgadora que no se ha dado cumplimiento al requisito de “periculum in mora”, riesgo real y comprobable que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, toda vez que si bien es cierto la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS ALIMENTICIOS C.A (DEALCA) fue reconvenida en el juicio principal, no se desprende de autos ningún elemento de convicción pleno de que cualquier demora en dictar la medida, haga ilusoria la ejecución de la sentencia o de que la parte reconvenida está huyendo o insolventándose para no pagar o no cumplir con la obligación demandada, es decir, no cumple con el requisito Periculum In Mora (peligro en la demora) y la falta o inexistencia de dicho requisito, indudablemente demuestra el incumplimiento de los extremos de Ley, y por lo consiguiente, le es forzoso a esta Juzgadora declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente y en consecuencia ratificar la decisión del Juez A quo. Así se resuelve.

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales transcritas y analizadas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Declara sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente COMPAÑÍA ANÓNIMA “MAYORISTAS ASOCIADOS LA FRIA C.A”, por escrito de fecha 10 de junio de 2008.
SEGUNDO: Confirma la decisión apelada, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, el 2 de julio de 2008.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil ocho.- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales
Refrendada:
El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

kc.
Exp. 6241.-