TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, 14 de octubre de 2008.

DEMANDANTE:
Ciudadano JOSÉ RAMÓN TORRES ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 1.558.872.

APODERADOS DEL DEMANDANTE:
Abogado NEPTALI DUQUE USECHE.

DEMANDADO:
Ciudadano CLODOMIRO CARRERO GIL, titular de la cédula de identidad N° 3.430.441.

MOTIVO:
EJECUCIÓN DE HIPOTECA-INCIDENCIA (Apelación del auto dictado en fecha 05-06-2008).

En fecha 16-07-2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, las presentes copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente Nº 2423, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2008, suscrita por el abogado Neptalí Duque Useche, actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 05-06-2008.
En la misma fecha de recibo, 16-07-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Al folio 01 al 03, documento de hipoteca firmado en fecha 26 de febrero de 1998 entre los ciudadanos Clodomiro Carrero Gil y José Ramón Torres Ortega, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, bajo el Nº 11, Tomo 10, Protocolo I, correspondiente al Primer Trimestre del año 1998.
Al folio 04, auto dictado en fecha 05-06-2008, en el que el a quo negó la solicitud de nombramiento de un solo perito, en virtud, de que no se ha cumplido con lo previsto en el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil; así mismo hizo de conocimiento a la parte actora que no se puede librar el cartel de remate, sin haberse cumplido primero con el avalúo del inmueble por parte de los peritos.
Al folio 05, diligencia de fecha 12-06-2008, suscrita por el abogado Neptalí Duque Useche, actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, en la que apeló del auto dictado en fecha 05-06-2008.
Al folio 06, auto de fecha 16-06-2008 en el que el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 16-07-2008.
En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 04-08-2008, el abogado Neptalí Duque Useche, actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante ciudadano José Ramón Torres Ortega, señaló que el Tribunal a quo fundamentó la negación de acordar el nombramiento de un solo perito y la expedición de un único cartel de remate, para su publicación y consignación en el juicio de ejecución de hipoteca incoado, conforme a lo establecido en el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, hizo referencia a los artículos 554 y 562 del Código de Procedimiento Civil y señaló que si bien es cierto que estos acuerdos a los cuales se refieren las normas precedentes, no se han hecho durante el proceso de ejecución, no es menos cierto que los mismos constan “de” documento público constitutivo de la hipoteca, debidamente registrado que aparece agregado a los autos; que las partes establecieron de mutuo y común acuerdo que “en caso de ejecución convengo en la publicación de un solo cartel de remate y en la designación de un solo evaluador por el Juez de la Causa del inmueble hipotecado”(sic) y así lo expresaron los deudores hipotecarios demandados CLODOMIRO CARRERO GIL y su cónyuge MARTHA ARCELIA TACLE ROCAFUERTE DE CARRERO; el acreedor hipotecario JOSÉ RAMÓN TORRES ORTEGA manifestó: “Acepto la hipoteca que por este documento se me hace y estoy conforme con todo lo antes expuestos” (sic); señaló que las normas transcritas son potestativas para las partes; dice: Las partes pueden, no dice las partes deben y en todo caso, esos acuerdos consta de documento público y debe tenerse como válidos, tanto entre las partes como frente a terceros, debido a la publicidad registral a la que fue sometido dicho documento; que pretender ahora que después de más de seis años de haberse practicado la medida de embargo, el deudor hipotecario contumaz venga a juicio a convenir con su acreedor demandante la publicación de un solo cartel de remate y a efectuar ellos el justiprecio de los bienes dados en garantía hipotecaria, hoy día es una utopía por irrealizable y ha sido práctica consuetudinaria que en los juicios de ejecución de hipotecas, cuando se ha previsto la publicación de un solo cartel de remante, y el nombramiento de un solo perito por el Juez de la causa, siempre se ha respetado la voluntad de las partes, amén de que según el artículo 1.133 del Código Civil “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico”; hizo referencia a jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y señaló que con lo expuesto consideró que con la publicación de un solo cartel de remate y la designación de un solo perito, tal y como fue convenido de mutuo y común acuerdo entre las partes en el documento constitutivo de la obligación hipotecaria documento fundamental de la acción de ejecución de hipoteca, contenido en el juicio signado con el N° 2.423 del Juzgado A quo, no se viola el orden público ni las buenas costumbres, mientras no haya terceros interesados que puedan oponerse a los acuerdos y tampoco que puedan resultar perjudicados con la ejecución, por lo que solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y consecuencialmente se ordene al Tribunal de la causa que se le de continuación al juicio de ejecución de hipoteca, mediante la designación de un solo perito nombrado por el a quo y la publicación de un único cartel de remate, tal y como fue convenido por las partes contratantes en el documento contentivo de la obligación hipotecaria.
Mediante diligencia de fecha 12-08-2008, el abogado Neptalí Duque Useche, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó copia certificada del acta de embargo y notificación al Registrador jurisdiccional del inmueble objeto de la ejecución de hipoteca.
El Tribunal para decidir observa:
La presente causa llega e esta Alzada en ocasión de la Apelación propuesta por la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 05 de junio de 2008, donde el a quo negó la solicitud de nombramiento de un solo perito.
La parte demandante ejerció el recurso de apelación en fecha 12 de junio de 2008, el a quo admitió la apelación en un solo efecto en fecha 19 de junio de 2008 y posteriormente remitió el expediente al Juzgado Superior para su distribución, correspondiéndole a este Tribunal, en donde se le dio el curso de Ley y por auto de fecha 16 de julio de 2008, se fijó el día para la presentación de los informes y observaciones, dejándose constancia mediante nota de Secretaría en fecha 11 de agosto de 2008 que no se presentaron observaciones a los informes.
MOTIVACION
Se objeta mediante recurso de apelación el auto de fecha 05 de junio de 2008, que negó la solicitud que se haga el avalúo del inmueble con el nombramiento de un solo perito; al respecto el Código de Procedimiento Civil, indica:
Artículo 554.- Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrado durante la ejecución, efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la supresión. Si se presentare algún tercero impugnando el acuerdo de las partes, y acredita su interés ante el Juez, se dejará sin efecto el acuerdo y se harán las publicaciones en las formas previstas en este Capítulo.
Artículo 556.- “Después de efectuado el embargo se procederá al justiprecio de las cosas embargadas, por peritos que se nombrarán uno por cada parte, asociados a un tercero que elegirán las mismas partes, o que en defecto de ellas por inasistencia o desacuerdo en su designación, designará el Tribunal. Las partes al designar su perito consignarán en el mismo acto una declaración escrita del designado, firmada por éste, manifestando que aceptará la elección. En caso de no consignar la parte la manifestación a que se refiere el presente artículo, el nombramiento lo efectuará el Juez en el mismo acto…”

El autor Ricardo Henriquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 223 y 224, al comentar el artículo 554 expone:

“-En materia de publicidad del remate y justiprecio de los bienes, se introdujeron algunas innovaciones, a saber: el derecho del acreedor acreedor a que la publicidad del remate se haga a través de un solo cartel, y el justiprecio lo realice un perito, sólo podría establecerse penden litis, y no ante litim como se ha establecido mediante una práctica viciosa. Razones de peso llevaron a la Comisión a establecer estas disposiciones…- (cfr FUENMAYOR, JOSE ANDRES: El nuevo recurso de casación, la ejecución de la sentencia y la oposición al embargo, en Conferencias sobre el nuevo CPC, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1986).
Esta opinión de uno de los proyectistas contrasta a la vuelta de los años de vigencia del Código, con la praxis forense, en la cual ha tenido aceptación el contrario sensu del precepto; por lo que las partes sí pueden celebrar acuerdos antes del juicio (normalmente en el mismo contrato constitutivo de la obligación) para que el anuncio se haga con la publicación de un solo cartel y el justiprecio lo fije un perito y no tres. Hay que tomar en cuenta que el derecho privado presupone la libertad: todo lo que no está prohibido está permitido. Si la ley permite, mediante la infexión verbal pueden las partes durante la ejecución…, no significa que fuera de la ejecución no puedan sustituir la regla; para que tal limitación opere debería haber una prohibición expresa y no una prohibición presupuesta como reverso de la permisión explícitamente contemplada….Pero si tomamos en cuenta el carácter instrumental del proceso, que no es un fin en si mismo, ha de concluirse que el eventual ejecutado puede renunciar a la tutela estatal de su derecho a la defensa, en consideración que esta defensa versa sobre derechos patrimoniales y no sobre derechos inalienables de la persona. Por manera que, si el deudor acepta que haya menos publicidad sobre la oportunidad del remate de sus bienes y que el avalúo de éstos quede sujeto a la estimación de un solo experto, la Ley no puede protegerlo patrimonialmente de un modo forzoso…En el supuesto del deudor hipotecario el anuncio del remate se hace una sóla vez, según el artículo 662, lo cual muestra que la excepción de la regla general de tres publicaciones tiene fundamento en la previa afección del bien como garantía, es decir, en una decisión consensual del propio deudor…” (Subrayado del Tribunal)

Luego del estudio y análisis del caso, observa este Juzgador que de acuerdo al documento constitutivo de la obligación hipotecaria, en el que las partes expresamente pactaron que en caso de ejecución se publicaría un solo cartel de remate y se nombraría un solo perito avaluador, tal cláusula tiene y mantiene vigencia y validez, aún más cuando no se vislumbra la presencia o intervención de terceros interesados, razones determinantes para que prevalezca la voluntad de las partes, con el añadido que tal convención no es contraria al orden público ni ha prohibición expresa, por lo que deba respetarse lo convenido y la apelación encuentra viabilidad con la consecuente revocatoria del auto de fecha 05 de junio de 2008, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante en fecha 12 de junio de 2008, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de junio de 2008.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 05 de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TECERO: SE ORDENA al a quo nombre un solo perito para la realización del justiprecio del bien inmueble objeto de la Ejecución de Hipoteca.
CUARTO: No hay condenatoria en costas.
Queda así REVOCADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,
Abg. Blanca Rosa González Guerrero
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 01:00 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. No. 08-3158