TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal PRIMERO de Juicio del Estado Vargas
Macuto, 6 de octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : WK01-P-2003-000225
ASUNTO : WK01-P-2003-000225

Revisadas exhaustivamente las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar al folio 88 de la primera pieza el Acta de Audiencia preliminar realizada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS RODRIGUEZ, quien se encontraba representado en dicha Audiencia Preliminar por el abogado OMAR ARTURO SULBARAN.

Al respecto, quien suscribe debe hacer las siguientes consideraciones:

Al folio 09 de la Primera Pieza de la presente causa, riela el Acta de nombramiento de defensor privado realizado por el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS RODRIGUEZ en la cual designo al Dr. IGOR MARTINEZ como su abogado de confianza.

AL folio 62 de la mencionada pieza riela escrito de fecha 21-09-2005 presentado por el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS en su condición de imputado en el cual manifiesta lo siguiente: “Asocio para que me asista en la defensa, conjunta, alterna o separadamente con el Dr. OMAR ARTURO SULBARAN, al profesional del derecho, ciudadano abogado ANTONIO CONESA NUÑEZ…/”.

Riela al folio 64 de la primera pieza Acta de aceptación y juramentación de la defensa del ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS debidamente firmada por el Dr. ANTONIO CONES NUÑEZ de fecha 04-10-2005.

Riela al folio 88 de la primera pieza, Acta de Audiencia Preliminar de fecha 23 de febrero de 2006, en la cual el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS RODRIGUEZ fue representado por el profesional del derecho Dr. OMAR ARTURO SULBARAN, quien no había aceptado la defensa ni mucho menos se había juramentado en la presente causa, procediendo el Tribunal Tercero de Control a dictar el correspondiente Auto de Apertura a Juicio y pasar al Tribunal de Juicio que le correspondiera.
En fecha 25 de abril de 2006 se le dio entrada a este Tribunal Primero de Juicio y se procedió a fijar el juicio oral y público, según consta del folio 101 de la Primera pieza.

En fecha 24 de mayo de 2006 el Dr. IGOR MARTINEZ, renuncio a la defensa del mencionado ciudadano por cuanto no tenía comunicación con el mismo, según riela al folio 114 de la primera pieza.

En fecha 21 de enero de 2008 en el Acta de Diferimiento del Juicio Oral y Público el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROJAS RODRIGUEZ, revoca al defensor privado Dr. ANTONIO CONESA y nombra nuevamente como su defensor de confianza al Dr. IGOR MARTINEZ, quien en esa misma acta ACEPTO la defensa del mencionado ciudadano.

Vista así las cosas, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones antes de emitir pronunciamiento:

El artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, señala lo siguiente:

“Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.

El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar. (Negrilla y subrayado de quien suscribe).

Así mismo, señala el Código Orgánico Procesal Penal en el Título correspondiente "DE LOS ACTOS PROCESALES Y NULIDADES. “Capítulo II" DE LAS NULIDADES ", señala:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencias y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

De la lectura del artículo trascrito se evidencia que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa.

Articulo 195. Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el auto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven …;
En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. ”

A la luz de lo anteriormente trascrito, quien con tal carácter suscribe, y sin estimar que hay subrogación de funciones en un Tribunal de Alzada, pero siendo que la declaratoria de Nulidad Absoluta deberá ser pronunciada por el Juez de Oficio o a solicitud de Parte, evidencia que efectivamente en la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Tribunal Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, realizada en fecha 23 de febrero de 2006, NO cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 139 de nuestra Norma Adjetiva Penal, por cuanto el defensor que estuvo presente en dicha Audiencia nunca ACEPTO la defensa NI se juramento, trayendo esto como consecuencia la violación de manera indiscutible de los principios y garantías del derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que no se cumplió con la obligación por parte del defensor de aceptar y juramentarse ante el Juez, así como el levantamiento de la respectiva Acta.

Al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente No. 06-0883. Sentencia No. 1573, de fecha 08-08-06, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, lo siguiente:

“Respecto del carácter esencial de la juramentación del defensor, esta Sala sostuvo en su decisión No. 969 del 30 de abril de 2003, lo que se trascribe a continuación:
“…omissis…
A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República” (Subrayado del presente fallo) -Criterio reiterado en la sentencia Nº 1340 del 22 de junio de 2006-.

En correspondencia con la doctrina de la Sala citada anteriormente, esa situación impide la actuación del abogado Wilmer Linero como defensores o apoderado del prenombrado ciudadano en la presente causa que cursa ante esta máxima instancia judicial, circunstancia que impide a esta Sala tener la indispensable certeza acerca de la voluntad, en el momento de la interposición del escrito de amparo, de quien se señala como mandatario de la parte actora, tanto en lo que concierne a la ausencia de nombramiento y juramentación como defensor como en lo que respecta a la ausencia de instrumento poder que acredite tal condición, por lo que se declara inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 19, quinto aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.”

Por otra parte señala La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 06-0347, Sentencia No. 480 de fecha 16-11-06 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, lo siguiente:

“El referido artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas:
“El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado (...)”

De manera que, conforme a la norma en comento, es el nombramiento del defensor y no la aceptación y juramentación de éste, lo que no está sujeto a formalidad alguna, toda vez que puede llevarse a cabo por cualquier medio. Sobre el particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N° 3654, de fecha 06 de diciembre de 2005, ha sostenido:
“(... ) Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (...)”

Ahora bien, la situación es muy distinta respecto a la aceptación y juramentación por parte de los abogados que sean designados defensores privados dentro de un proceso penal. Toda vez que conforme al artículo 139 transcrito, ambas (aceptación y juramentación) deben constar en acta y deben llevarse a cabo ante el juez. Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha sostenido:

“ (...) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (...)
De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado(...).” (negritas nuestras). (Sent. SC No. 482/2003 del 11 de marzo, caso: Rony Alfredo Zabala Barcía).

De manera que, la juramentación de los abogados designados como defensores privados, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a éstos ejercer la función pública de la defensa del procesado.
Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener:
“(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)” (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955).
“Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)” (GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954).

En consecuencia, al no haber estado el acusado de autos debidamente representado, en virtud del incumplimiento del requisito esencial del juramento por parte de los abogados designados como defensa privada, esta Sala encuentra procedente reponer la causa, en beneficio del procesado, conforme a lo establecido en el artículo 192 eiusdem, al estado en que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de cumplimiento del acto omitido a los fines que los defensores queden plenamente legitimados para ejercer el recurso de casación en favor del acusado RAED AL KASSEM SALIKAH.”

En razón de todas las consideraciones anteriormente expuestas y visto la falta del cumplimiento de las Formalidades Esenciales que se debieron cumplir en la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Tribunal Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, como lo son la levantar el Acta de Aceptación y juramentación del defensor privado, tal como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo esta falta de cumplimiento de las Formalidades Esenciales un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad y fundada la misma en garantías establecidas a favor del acusado LUIS ALEJANDRO ROJAS RODRIGUEZ, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado vargas, considera que lo conforme y ajustado a derecho es declarar LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 23 de febrero de 2006 por ante el Juez Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial. Así mismo, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de los actos subsiguientes, hasta la presente fecha, con excepción de la presente decisión. ACORDANDOSE en consecuencia la celebración de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, dando cumplimiento a las formalidades y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal, así como emitir los pronunciamientos de ley, decisión esta que se dicta de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 6, 12, 139, 190, 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a las argumentaciones expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 23 de febrero de 2006 por ante el Juez Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial. Así mismo, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de los actos subsiguientes, hasta la presente fecha, con excepción de la presente decisión. ACORDANDOSE en consecuencia la celebración de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, dando cumplimiento a las formalidades y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal, así como emitir los pronunciamientos de ley, decisión esta que se dicta de conformidad con los artículos 1, 2, 4, 6, 12, 139, 190, 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión, déjese copia de la misma y remítase al Tribunal de Control correspondiente.
LA JUEZ PRIMERO DE JUICIO

DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO

AB. ALEJANDRO MILLAN