TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 20 de abril de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-000737
ASUNTO : WP01-R-2009-000097

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer y decidir acerca del recurso de apelación interpuesto, por la Abg. MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos ELADIO JOSÉ RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ CORDEOVEZ DÍAZ Y MIRIAM RIVERA, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 28-02-2009, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los ciudadanos antes señalados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal fin se observa:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LA DEFENSA
La recurrente de autos, alega lo siguiente:
“…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…4ª. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4ª) de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial de fecha 28 Febrero de 2009, en la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis defendidos ciudadanos ELADIO JOSE RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER VOLCAN, WILLIANS IZAGUIRRE, LUCIA CORDOVEZ y MIRIAM RIVERA, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como lo manifestado por los dos (02) testigos, ciudadanos MAYORA LEONOR Y ANTEQUERA MONZON NARCISO RAMON, quienes fueron contestes en manifestar que el allanamiento se llevó a cabo en la dirección ordenada por dicha orden, y que en dicha vivienda se encontraba la persona a quien iba dirigida la misma, así mismo de lo presuntamente incautado, no siendo estas pruebas suficiente para acreditarle la culpabilidad a mis defendidos. Artículos 9, 211, 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas se evidencia con relación al ordinal segundo, que no existen fundados elementos de convicción, sino que por el contrario de las actas de entrevistas, de la acta de aprehensión, así como del acta de visita domiciliaria y de la orden de allanamiento 002-09, que dicha orden de allanamiento estaba dirigida al ciudadano ELADIO RIVERA, lo cual se evidencio desde el inicio de la investigación, no estando ajustado a Derecho la solicitud de Privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, y que el Tribunal A-Quo incurrió en un grave error a convalidar la solicitud de Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, a quienes no estaba dirigida la orden de allanamiento, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Publico, que efectivamente mis defendidos son autores del hecho punible, como demostraría la autoria de ocultamiento de dichas sustancias, vale decir como encuadraría la conducta de estos, su acción para cometer tal hecho punible, cuando de las actas procesales no existen elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Publico a mis defendidos. Así mismo, con relación al ordinal tercero del citado código, es evidente que no existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación, ya que el simple hecho de encontrarse mis defendidos en la vivienda en la cual se realizó el allanamiento antes descrito, no lo hacen autores o responsables de tal delito. Ciudadana Presidenta y demás Miembros de la Corte de Apelaciones, en la presente causa, no se le puede atribuir a mis defendidos la autoria o participación del delito precalificado por el Ministerio Publico, ya que la Ley que rige la materia, en su articulo 31, es muy clara al señalar lo siguiente: “…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio…”, evidenciándose del acta de visita domiciliaria, que al momento de realizar el respectivo allanamiento, la presunta persona que supuestamente se dedica a la distribución de sustancias ilícitas, según orden de allanamiento era el ciudadano ELADIO RIVERA, no estando desplegada la conductas (sic) de mis defendidos a la acción de ocultamiento de sustancias ilicitas, tal como lo dejó sentado la Fiscal de la causa, así como el Tribunal A-Quo, por lo cual mal podría atribuirles la presunta comisión del tal hecho punible a mis defendido (sic), aunado de la existencia del criterio de esta Corte de Apelaciones donde en decisión de fecha 30-04-2008, en un caso análogo, dejo sentado que por no encontrarse llanos los extremos legales previstos en el artículo 250, ordinal (sic) 2do, del Código Orgánico Procesal Penal, se le acordó libertad plena a las demás personas que se encontraban en el inmueble allanado, privándose únicamente de libertad a quien iba dirigida la orden de allanamiento, por lo cual esta defensa considera que se debe desestimar la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Publico con relación a la privativa de libertad de los ciudadanos: RIVERA AMILKAR, ELADIO JOSE, CORDOVEZ DIAZ LUCILA, VOLCAN RIVERA KENDER y RIVERA MIRIAM DEL VALLE. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES a mi defendido (sic), y en consecuencia considero que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado (sic) MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”
CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN FISCAL
Por su parte el Representante de la Vindicta Pública, contestó lo siguiente:
“…Estas (sic) Representación del Ministerio Publico, una vez analizado el contenido del escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si existen en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito atribuido en la precalificación fiscal, todo ello evidenciable, con el acta policial, en la cual se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dándole cumplimiento a una orden de allanamiento signada bajo el Nª 002-2009 de fecha 20-01-09, se apersonaron a una residencia ubicada en la Parroquia Catia la Mar, bajada del respiro, sector Mirabal, vivienda pintada con la fachada de color azul con rejas de color negro, estado Vargas, donde reside el ciudadano Eladio Rivera (…). Como corolario de lo anterior y considerando que, las evidencias de interés criminalístico fueron halladas en todas y cada una de las habitaciones, por lo que es evidente la participación directa de los ciudadanos ELADIO JOSE RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIAMS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ DIAZ Y MIRIAM RIVERA, en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual es sustentado con las entrevistas de los ciudadanos MAYORA MARIA LEONOR Y ANTEQUERA MONZON NARCISO RAMON, quienes fungieron como testigos presenciales de dicho procedimiento (…). No conforme con esto, la defensa, continua argumentando que esa sustancia de presunta droga incautada a sus defendido (sic) no debe considerarse como una prueba de certeza para determinar como responsables de la comisión del delito a los ciudadanos ELADIO JOSE RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIAMS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ DIAZ Y MIRIAM RIVERA, criterio este compartido por esta representación fiscal, ya que si se produjo un procedimiento de allanamiento la orden se encontraba dirigida solamente al ciudadano ELADIO JOSE RIVERA, no obstante se debe considerar las circunstancias bajo las cuales se produjo el hallazgo que no es otra que aquella que señale a los ciudadanos ELADIO JOSE RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIAMS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ DIAZ Y MIERIAM RIVERA., como autores o participes en la comisión del delito antes descrito. Ahora bien, existe una sustancia la cual fue incautada y que fue sometida a una prueba de orientación, solo con la finalidad de presumir que pudiéramos estar en presencia de una sustancia de prohibida tenencia y las cuales adminiculadas al restos (sic) de los elementos de convicción nos conduce a determinar que efectivamente estamos bajo la presunta comisión de un delito que en el caso que nos ocupa se encuentra previsto y sancionado en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…). En el presente caso, cursa inserto a las actuaciones el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada donde consta la cantidad de la sustancia y el peso aproximado, siendo que nuestras máximas de experiencias, nos lleva a presumir que se trata de la sustancia de prohibida tenencia. Así pues, que no observa esta Representación Fiscal, las violaciones aludidas por la recurrente en su recurso de apelación, mas aun y existiendo las máximas de experiencia y la sana critica. Es de hacer notar, que el hallazgo, características y forma de la cantidad de envoltorios, las máximas experiencias, nos lleva a presumir que se trata de sustancias ilícitas, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado de peligro de fuga, por cuanto el hecho punible imputado, es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad de conformidad con el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que al contrario a lo esgrimido por la defensa, estima el Ministerio Publico, que la decisión tomada por Juzgador Cuarto en Funciones de Control, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho. Ahora bien, ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 27-02-2009, (sic) momento en el cual fueron legalmente aprehendidos los ciudadanos ELADIO JOSE RIVERA, AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIAMS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ DIAZ Y MIRIAM RIVERA. y quienes posteriormente fueron presentados por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 28-02-09, siendo que el Ministerio Publico precalificó en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…). Indubitablemente, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es necesario mencionar, que no pretende esta Representación del Ministerio Publico, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este ultimo principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el genero humano, lo que lo hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su articulo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 ejusdem y mas aun, cuando lo único que heredamos de este flagelo de las drogas en nuestro país, es esa cultura de la violencia, en donde por culpa de ella, mueren personas inocentes a manos de esos grupos disóciales por controlar sus sectores en donde habitan. Articulo 29 y 271 constitucional (…). Siendo ello asi, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos (…). Considera esta Representación Fiscal, que la decisión del Juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, analizando cada uno de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el articulo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro Máximo Tribunal en cuanto a los delitos de esta naturaleza…”

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado de la Causa, en su fallo motivo de la siguiente manera:
“…Esta juzgadora, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se evidencia fundamentos serios contra las ciudadanos (sic) ELADIO RIVERA, AMILCAR RIVERA, WILLIAMS IZAGUIRRE, LUCIA CORDOVEZ, KENDER VOLCAN Y MIRIAM RIVERA, en relación a su aprehensión el día 27 del presente mes y año, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub-Delegación de La Guaira, cuando procedieron a practicar un allanamiento en el sector Mirabal, vivienda con la fachada pintada de color azul con rejas y ventanas de color negro, siendo recibido por el ciudadano William José Izaguirre Rivera, quien manifestó ser el propietario de la vivienda (…) quien aquí decide considera que la aprehensión de los imputados de autos fue bajo la figura jurídica de la flagrancia, conforme al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (por cuanto la aprehensión no emana de una orden judicial previa), y siendo que el Ministerio Publico solicitó la aplicación del procedimiento Abreviado, este Tribunal lo acuerda por ser procedente, de conformidad con el articulo 373, segundo aparte eiusdem. Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto este Tribunal Cuarto de Control, acogió parcialmente la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Publico, es decir, Distribución Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo que dicho delito es considerado por nuestro Máximo Tribunal como de lesa humanidad, es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se niega la solicitud de la defensa en el sentido que le sea otorgado la libertad sin restricciones o de una medida menos gravosa. Y así se decide. Se desestima la precalificación de DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley de Armas y Explosivos, por cuanto la misma no contempla pena en ninguna ley venezolana. Y así se decide. En relación a la solicitud de la Defensa Publica, en el sentido que este Tribunal no valore la sustancia que fue hallada en la platabanda contigua a la vivienda allanada, toda vez, que la orden de allanamiento es especifica del lugar objeto de revisión, es de hacer notar, que según acta policial, presuntamente dicha bolsa contentiva de presunta sustancia ilícita (cocaína) fue lanza (sic) a la azotea por uno de los imputados de autos, en tal sentido, corresponderá al juez de juicio (en caso de que el Ministerio Publico presente como acto conclusivo una acusación), pronunciarse en relación a este hecho, por cuanto a criterio de quien aquí decide, es materia de fondo. Y así se decide…”
CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
La Abogada MARIA MUDARRA PULIDO, en representación de los ciudadanos AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ CORDEOVEZ DÍAZ Y MIRIAM RIVERA, impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de Febrero de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad a los referidos imputados, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundamentándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte observa, previamente lo siguiente:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, el Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 28 de Febrero de 2009, actuó totalmente ajustado a derecho, en cuanto a la autoría del ciudadano ELADIO JOSE RIVERA, por cuanto se encuentran acreditados los tres requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que este acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, tales como:
1-Acta de Investigación Penal de fecha 17 de febrero de 2009, la cual corre inserta a los folios 6 y 7 del cuaderno de incidencias, suscrita por el funcionario Agente AINAGA ALEXIS, adscrito al Cuerpo del Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…Se recibió llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz masculino, quien no quiso aportar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra, quien manifestó que en una vivienda (casa), de color azul, la cual se encuentra ubicada, adyacente a un poste de alumbrado publico, específicamente en la bajada del sector el respiro del Barrio Mirabal Parroquia Catia la Mar, Estado Vargas, existen personas que se dedican a la venta y distribución de Drogas de todo tipo…”
2-Orden de allanamiento Nº 002/2009, librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, a nombre de ELADIO RIVERA, en la siguiente dirección: Parroquia Catia La Mar, bajada del Respiro, Sector Mirabal, vivienda con la fachada pintada de color azul, con rejas y ventanas de color negro, Estado Vargas.
3.-Acta de Investigación Penal de fecha 27 de febrero del 2009, la cual corre inserta a los folios 13, 14 y 15 del cuaderno de incidencias, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento numero 002-2209, de fecha 20-01-2009, emanado del Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas, pautada para una residencia ubicada en la Parroquia Catia La Mar, bajada del Respiro sector Mirabal vivienda con la fachada pintada de color azul, con rejas y ventanas de color negro Estado Vargas, residencia de un ciudadano de nombre Eladio Rivera…una vez en la referida dirección plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo detectivesco, procedimos a solicitarle la colaboración a dos ciudadanos, quienes se encontraban en las adyacencias de la residencia, a fin que nos sirvan como testigos en la referida visita domiciliaria pautada…quienes quedaron identificados de la siguiente manera: NARCISO RAMON ANTEQUERA MONZON…y MARIA LEONOR MAYORA…seguidamente nos trasladamos a la residencia que refleja dicha orden de allanamiento y al tocar en varias oportunidades la puerta de la residencia, fuimos atendidos por una persona…quedando identificado de la siguiente manera: WILLIAM JOSE IZAGUIRRE RIVERA…posteriormente nos permitió el acceso a la residencia, y llamo a las demás personas presentes en la vivienda…quedando identificadas de la siguiente manera: ELADIO JOSE RIVERA, AMILKAR OSTEWARD RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN RIVERA, LUCILA VERSAY CORDOVEZ DIAZ y MIRIAM DEL VALLE RIVERA…posteriormente procedimos a realizar la visita domiciliaria conjuntamente con los propietarios de la residencia y los testigos…comenzamos a revisar el primer dormitorio de la residencia, donde logramos ubicar Dos balas calibres 3.57 mm, con el casquillo color plateado y el plomo color cobrizo, dos balas calibres 7.65 mm, color dorado totalmente, seguidamente en un pasillo, que conduce a las dos habitaciones y hacia la cocina, en una vitrina, en la parte superior, se localizaron cinco (05) envoltorios de material sintético cuatro de color blanco y uno azul, contentivo en su interior de un polvo blanco, presumiblemente cocaína, y en piso adyacente a la vitrina, se ubico un arma de fabricación casera, tipo chopo, envuelto en cinta adhesiva (teipe) color negro, seguidamente al revisar la segunda habitación, encima de un escaparate, se localizo un envoltorio de tela, con figuras deportivas, contentivo en su interior de 12 envoltorios de material sintético, estos a su vez en su interior de restos vegetales, presumiblemente (Marihuana), así mismo dentro del mismo escaparate fue ubicado dentro de una bolsa plástica color negro, un facsímil de revolver calibre 38, (de fulminantes) elaborado en metal, color plateado con cacha de color marrón…seguidamente se realizó la revisión de la ultima habitación logrando ubicar en la parte superior de un escaparate un envase de plástico de los utilizados para colectar muestras de orina, 29 envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco, presuntamente droga de la llamada Crack, seguidamente fuimos informados por vecinos del sector que desde la residencia objeto del allanamiento, habían arrojado una bolsa hacia la platabanda de una residencia vecina, motivo por el cual nos trasladamos a una residencia signada con el numero 56…allí fuimos atendidos por un ciudadano…nos permitió el acceso a la platabanda de su residencia, logrando incautar una bolsa de color blanca elaborada en material sintético, el cual a su vez contenía en su interior Dos bolsas de mediano tamaño y una pequeña, contentivas en su interior a su vez de un polvo color blanco de olor fuerte, presunta Droga de la llamada cocaína, así como una caja de color azul y blanco, pequeña de las utilizadas para medicinas tipo pastillas de 42 envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia compacta color blanca, presuntamente droga de la llamada Crack, luego se procedió a colectar toda la evidencia mencionada y se realizó la respectiva inspección técnica…”
3-Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 27 de febrero de 2009, la cual corres inserta a los folios 16, 17 y 18 del cuaderno de incidencias, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual se deja constancia de haberle dado cumplimiento a la orden de visita domiciliaria numero 002/2009, emanada del Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas, en el inmueble ubicado en Calle Luis Pardo Medina, subida El Respiro, casa sin numero, ubicada frente al poste de luz Nº 91BJ471.
4-Acta de Entrevista del ciudadano GARCIA APONTE WANNER HUMBERTO, de fecha 27 de febrero de 2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 28 y 29 del cuaderno de incidencias, quien entre otras cosas manifestó: “…Resulta ser que el día de hoy 27-02-09, como a las 07:00 horas de la mañana, yo me encontraba en mi casa, me estaba cepillando, cuando me tocaron la puerta de mi casa, yo salí a ver quien era y me encuentro que eran unos funcionarios del C.I.C.P.C, (sic) ellos me dijeron que les diera permiso para revisar la platabanda de mi casa, ya que presuntamente de la casa que queda en la parte posterior de la mía habían arrojado algo, de igual forma me indicaron que los acompañara, entonces subimos hasta la platabanda de mi casa, y allí vimos una bolsa de plástico de color blanca, que tenia adentro dos bolsas medianas y una pequeña con un polvo blanco, al parecer droga, y una caja como de pastillas que tenia dentro varios envoltorios de papel aluminio, y ellos me dijeron que al parecer era la droga conocida como Crack o piedra, luego me dijeron que tenia que acompañarlos hasta esta oficina…”
5-Acta de Entrevista de la ciudadana MAYORA MARIA LEONOR, de fecha 27 de febrero de 2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 30 y 31 del cuaderno de incidencias, quien entre otras cosas señaló: “Resulta ser que en el día como a 06:10 horas de la mañana, estaba esperando que mi pareja de nombre NARCISO buscara la comida para que se fuera al trabajo cuando unos funcionarios de C.I.C.P.C, (sic) plenamente identificados me pidieron la colaboración para que sirviera como testigo de un allanamiento que iban a realizar en unas de las casas cerca de donde yo vivo, lo cual yo acepte… A preguntas que le fueran formuladas por el funcionario instructor, contestó:…en uno de los cuartos encontraron un frasco y dentro de el 29 envoltorios en papel de aluminio al igual que una bolsa de tela y dentro de ella 12 bolsitas plásticas con restos de hojas secas, según ellos era droga, también encontraron cinco paquetitos pequeños los cuales contenían un polvo de color blanca que según ellos era droga, varias balas, un chopo, una pistola de juguete y 20 teléfonos celulares”
6-Acta de Entrevista del ciudadano ANTEQUERA MONZON NARCISO RAMON, de fecha 27 de febrero de 2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 32 y 33 del cuaderno de incidencias, quien entre otras cosas manifestó: “Resulta ser que en el día (sic) como a 06:10 horas de la mañana, salí rumbo a mi trabajo y cuando voy caminando por la calle unos funcionarios de C.I.C.P.C (sic), plenamente identificados me pidieron la colaboración para que sirviera como testigo de un allanamiento que iban a realizar en una de las casas cerca de donde yo vivo, lo cual yo acepte…A preguntas que le fueran formuladas por el funcionario instructor, contestó: “…si, en uno de los cuartos encontraron un frasco y dentro de el 29 envoltorios en papel de aluminio al igual que una bolsa de tela y dentro de ella 12 bolsitas plásticas con restos de hojas secas, según ellos era droga, también encontraron cinco paquetitos pequeños los cuales contenían un polvo de color blanca que según ellos era droga, varias balas, un chopo, una pistola de juguete y 20 teléfonos celulares…”
7. Experticia de reconocimiento legal y transcripción de mensaje de texto (enviados y recibidos), correspondientes a los días 25 y 26 de febrero de 2009, practicado por el experto FAUSTO DEL GIUDICE, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 38 y 39, en la cual se dejó constancia entre otras cosas de los siguiente: “…25 FEB 17:09 SEGURIDA: “HABLAME CLARO ESTOY AFUERA EN LA CASA. 04241734996. 25 FEB CORDOVE LA GORDA: 18:23 MIRA YA SALISTE. 04242769750. 25 FEB CORDOVE LA GORDA 18:24 MIRA LLAMAME 04242769750. 25 FEB 18:43 SEGURIDA “MARICO TE VOY HABLAR CLARO TENGO 5 BORSA (SIC) Q ME DEJARON PARA VENDER ESTÁN REGURAR (SIC) YO NO TENGO HORITA SI QUIERE VIENE PARA Q BEA (SIC) EL MIO…” 04242769750. 25 FEB TOLIVIO 21:28 “ESTÁN LOS POLICÍAS AQUÍ A BAJO (SIC)”. 584142709356….25FEB. 21:55. TOLIVIO NO ESTÁN TODAVÍA. 584142709356. 26 FEB 07:47 CORDOVE LA GORDA 19:43 MIRA SUBE UN MOMENTO 04242769750. 26 FEB CORDOVE LA GORDA 21.04 MIRA ENPESO (sic) LA NOVELA “04242769750. 26 FEB 23:13 CORDOVE LA GORDA MARICO YO ESTABA EN LA PAZ MARICO. 2 25FEB 17 12 SEGURIDA YO PASE HORITA PERO A (sic) VEZ PASADA FUE MUY PEQUEÑA 04241734996. 25FEB SEGURIDA 18.38 TIENES ALGO BUENO Y GRANDE. 04241734996. 25 FEB 21.26 TOLIVIO SUBE UNA DE 20 QUE ESTE BIEN. 584142709356. 25 FEB 21:40 TOLIVIO BUSCO A CUCHO Y SUBO DE REPENTE SON DOS YO VE (sic) AVISO 584142709356. 25 FEBR TOLIVIO: QUE PASO SE FUERON. 584142709356. 25 FEB TOLIVIO SERA MAÑANA YA ES TARDE 26. FEB ALEXANDE: ABLA (sic) SORILLO QUE HACE A LLUDASTE (sic) A MAMA CON LA MU DANSA (sic) RPD. 04242709131. 25 FEB 18:38 SEGURIDA TIENES ALGO BUENO Y GRANDE. 25FEB 21:40 TOLIVIO “BUSCO A CUCHO Y SUBO DE REPENTE SON DOS YO VE (SIC) AVISO” 584142709356. 25 FEBR 22:00 TOLIVIO SERÁ MAÑANA YA ES TARDE 584142709356, 26 FEBR 23:16 ALEXANDE: OKY MEVOI (sic) EL DOMINGO HO (sic) EL LUNES ES TOY (SIC) A CIENDO (sic) PLATA RPD. 04242709131, en la cual se concluye lo siguiente:…La pieza recibida para realizar la transcripción de los mensajes almacenados, consistió en un teléfono portátil CELULAR, correspondiente a la empresa de telecomunicaciones Digitel, con la línea signada con el número: 04127011202. 2. De conformidad con el pedimento solicitado, se accedió al Buzón de Mensajes Enviados y Recibidos, donde se logró leer escrito en el idioma español, lo que se especifica en su peritación.3. El teléfono porta CELULAR, Objeto del presente peritaje fue devuelto al funcionario: Inspector Jefe, Pedro CONTRERAS, credencial. 15.451, adscrito a este Despacho. ..”

8. Formato de registro de custodias sobre dos (2) envoltorios de tamaño regular confeccionados en material sintético transparente contentivo de una sustancia de color blanca presunta droga, cinco (5) envoltorios tipo cebolla confeccionado en material sintético cuatro de color blanco y uno de color azul de presunta droga, una caja de cartón color azul presunta droga, contentiva de 42 envoltorios confeccionados en material aluminio contentivo de una sustancia compacta presunta droga. Un envase plástico transparente contentivo de 29 envoltorios y un (1) envoltorio tamaño regular confeccionado en material sintético transparente, contentivo de una sustancia de color blanco, presunta droga. Folio 41 de la incidencia recursiva.
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano ELADIO RIVERA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que el ilícito penal precalificado por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave y por cuanto estamos en presencia de un delito calificado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad, siendo que perjudica al género humano.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una penalidad que excede en su límite máximo de tres años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de relevancia; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” (Subrayado de la Corte)

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Subrayado de la Corte)
En este artículo se indica claramente que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es CONFIRMAR la decisión recurrida, en cuanto a la autoría del ciudadano ELADIO RIVERA, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia. Y ASI SE DECLARA.-
En cuanto a la participación de los ciudadanos AMILCAR RIVERA KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA CORDOVEZ Y MIRIAM RIVERA, en el delito precalificado por el representante de la Vindicta Pública, observa esta Alzada que no existen fundados elementos de convicción que permitan demostrar la autoría o participación de los ciudadanos antes referidos, en virtud que el juzgado de la causa no revisó detalladamente las actuaciones que cursan en la incidencia recursiva; toda vez que si bien es cierto, cursa orden de allanamiento Nº 002/2009, librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, a nombre de ELADIO RIVERA, en la siguiente dirección: Parroquia Catia La Mar, bajada del Respiro, Sector Mirabal, vivienda con la fachada pintada de color azul, con rejas y ventanas de color negro, Estado Vargas; no es menos cierto, que se desprende de la misma claramente que se identifica a quien o quienes son las personas objeto de búsqueda en la respectiva orden de allanamiento, en virtud de una investigación previa, en este caso resulto ser el mencionado ciudadano, no señala a orden de allanamiento a los ciudadanos AMILCER RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ CORDEOVEZ DÍAZ Y MIRIAM RIVERA, por lo que no basta el sólo hecho de encontrarse presentes los ciudadanos supra mencionados en la residencia en cuestión, para ser considerados autores o participes en la ejecución del hecho ilícito, siendo éste criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, aunado al hecho que no se le incautó a los ciudadanos referidos ningún objeto de interés criminalístico; razón por la cual estos juzgadores consideran que lo procedente y ajustado a derecho es ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA a los ciudadanos AMILCAR RIVERA KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA CORDOVEZ Y MIRIAM RIVERA, por la comisión del delito de DISTRIBUCCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia, delito precalificado por el representante de la Vindicta Pública, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos.
PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 28-02-2009, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano ELADIO JOSÉ RIVERA, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal.
SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 28-02-2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos AMILCAR RIVERA, KENDER SIMON VOLCAN, WILLIANS JOSE IZAGUIRRE RIVERA, LUCIA BERCEYZ CORDEOVEZ DÍAZ Y MIRIAM RIVERA, y en su lugar ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA de los ciudadanos mencionados, por no encontrar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Adjetivo penal.
Queda así PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente de autos.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal, líbrense las correspondientes boletas de excarcelaciones anexa a oficios dirigidos al Instituto Nacional de Orientación Femenina Los Teques. Estado Miranda y al Director del Internado Judicial Capital El Rodeo I.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSONS LAUREN NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA

ASUNTO: WP01-R-2009-000097
RMG/EL/NS/FG/joi