TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Caracas, 20 de Abril de 2009
198° y 150°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Dra. INDIRA MORA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Abril de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso a los ciudadanos JIMENEZ GONZALEZ EMMA VIRGINIA, quien es de Nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira, Estado Vargas, titular de la cédula de identidad Nº V-15.544.919, nacida el día 27/09/1980, de 28 años de edad, hija de Mirella de González (v) y Argenis González (v), residenciada en Calle Real Vía Eterna, Callejón Coimbre, cerca de la Bodega de Teresa, Estado Vargas y OSORIO ALBERT ENRIQUE, quien es de Nacionalidad Venezolana, natural de San Juan Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-14.313.597, nacido el día 23/12/1978, de 29 años de edad, hijo de Amarilis Osorio (v) y Asicloo Pérez Díaz (v), residenciado en Sector Petti Medina, Callejón la Ceiba, a cuatro casas de la escuela, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como le fue imputado por la representación del Ministerio Publico.

CAPÍTULO I
DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 14 de Abril de 2009, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: Surgen para este Juzgador elementos de convicción suficientes que comprometen la responsabilidad penal del imputado: FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSÉ, como autor o participe de los hechos que le son imputados por el Ministerio Público, y dada la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, en razón de los delitos imputados en el presente caso se presume el peligro de fuga, motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. SEGUNDO: Se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Orden de Allanamiento fue dirigida al ciudadano “FREDDY NIÑO", mediante denuncia y investigación en donde no aparecen señalados (sic) antes señalado (sic). En virtud de ello se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Los Jeques, Estado Miranda, al ciudadano FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSÉ. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la privada en cuanto a la aplicación del Procedimiento abreviado así como la medida cautelar requerida por el y en consecuencia se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ODINARIO, solicitado por la Representación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal en cuanto se decrete la incautación preventiva del dinero y demás objetos colectados de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”(Folios 41 al 54 de la incidencia).

CAPÍTULO II.
PUNTO PREVIO.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos JIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE; sosteniendo lo siguiente:

“…EJERZO RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO con fundamento en lo previsto en el artículo 374 en relación con el artículo 439, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedente en contra de la decisión que antecede que acuerda a los imputados JIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en tal sentido considera esta representación Fiscal, que se encuentran cubiertas las exigencias del legislador en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y numerales 2° y 3° del artículo 251 y 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es; 1) La existencia de un hecho punible, de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso que nos ocupa se evidencia contundentemente que estamos en presencia del delito del (sic) DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la sustancia ilícita colectada en el domicilio de los imputados antes identificados, aunado al dinero y los teléfonos celulares colectados, lo que evidencia la intención de ambos de distribuir la misma, siendo que en fecha 13 de Abril de 2009, se practico la aprehensión por parte de funcionarios adscritos al instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, con ocasión a un allanamiento autorizado por este Tribunal, mediante orden Nº 014-09, de fecha 07-04-2009, practicado en el inmueble donde residen los imputados, ubicado en la Parroquia Catia La Mar, barrio Vista Vía Eterna, sector el Tanque, parte alta, en una vivienda de dos niveles, elaborada de bloques, pintada de color blanco con verde con puerta y ventanas elaboradas en metal, pintada de color azul, Estado Vargas, lugar donde se traslado la comisión policial, en compañía de dos ciudadanos que quedaron identificados como MORRIS RONDON MARIO AQUINO, TENIAS PANZA ROXANA ANAIS y BELLO MARQUEZ ANIBAL ALEJANDRO, que servirán de testigos, donde procedieron a tocar la puerta del inmueble, siendo recibidos por la imputada JIMENEZ GONZALEZ EMMA VIRGINIA, quien les permitió el acceso a la vivienda en compañía de los testigos, logrando apreciar la comisión policial en el interior de la vivienda la presencia de además de la persona que les permitió el acceso de dos (02) hombres, por lo que fueron impuestos del contenido de la orden de allanamiento, las tres (03) personas que habitaban el inmueble, mientras se filmaba el procedimiento, se les solicito que mostraran objetos que pudieran tener ocultos bajo sus ropas o adheridos a su cuerpo, indicando estos no ocultar nada, por lo que se les indico que serian objeto de inspección corporal de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no colectándose evidencia de interés criminalístico, prosiguiéndose con la revisión del inmueble, se examinaron varios lugares del inmueble, entre ellos, en la parte superior, en un cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha, colectando en un gavetero, elaborado en madera, color marrón de cinco compartimientos, una (01) billetera de hombre, de color marrón, contentiva en su interior de dinero efectivo, luego un chifonier elaborado en madera, color marrón de cinco (05) compartimientos, se recabo en el primer compartimiento 1.- un (01) arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, de color negro, parcialmente oxidado, con la empuñadura elaborada en madera de color marrón, sin seriales visibles, contentiva en su interior de tres (03) proyectiles sin percutir del mismo calibre con unas iníciales donde se lee CAVIM 38 SPL, continuando con la revisión se colecto en un escaparate elaborado en madera de color marrón de tres (03) compartimientos, en el primero de ellos un (01) bolso de mano elaborado en material sintético transparente con bordes de color azul, donde en su interior se observaron ciento noventa y ocho (198) envoltorios de tamaño regular, elaborados en papel metal, contentivos en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de fuerte olor, presunta droga (MARIHUANA), que al ser pesados arrojaron un peso bruto de setecientos cuarenta y ocho (748 Grs), por lo que, se les impuso de sus derechos constitucionales, con fundamento a lo cual podemos afirmar que nos encontramos en presencia de un delito, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita en razón de la fecha de los hechos de marras. 2)fundados y serios elementos de convicción para estimar que los imputados antes identificados son autores o partices de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo de los elementos de convicción que dispone el Ministerio Publico, se desprenden: 1) Acta Policial, emanada la (sic) Policía del Estado Vargas, suscrita por los funcionarios SIERRA WILFREDO, SOTO ALEJANDRO, GALEA JOSE, GONZALEZ YUMAR, GRATEROL JESUS y DEL VALLE YOLEISY, elemento de convicción que sirve de fundamento serio para el Ministerio Público, por cuanto en la misma los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que practicaron la aprehensión de los imputados. 2) Actas de allanamiento suscrita por los funcionarios SIERRA WILFREDO, SOTO ALEJANDRO, GALEA JOSE, GONZALEZ YUMAR, GRATEROL JESUS y DEL VALLE YOLEISY adscrito a policía del estado Vargas, cuyo testimonio concuerda perfectamente con el dicho de los testigos actuantes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practico la aprehensión de los imputados. 3) Actas de entrevistas de los testigos BELLO MARQUEZ ANIBAL ALEJANDRO, TENIAS PANZAS ROXANA Y MORRIS RONDON MARIO, cuyas entrevistas coinciden con el dicho de los funcionario (sic). 4) Acta de verificación de Sustancia, en las cuales se deja constancia de las características, que presentaba la sustancia localizada. 5) Registro de cadena de custodia, en el cual se evidencia la preservación de la evidencia colectada durante el procedimiento. 3) En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, se acredita la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual es de ocho (08) a diez (10) años de prisión, debiendo tomarse en consideración el gravísimo daño que estos delitos causan a la salud física y moral del pueblo, la seguridad Social y la Seguridad del Estado, así como el hecho que de encontrarse en libertad los imputados, pueden tratar de influenciar en los testigos del procedimiento. En concordancia con lo anteriormente expuesto nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional mantuvo este criterio, en sentencia Nº 3421, de fecha Nueve (09) de Noviembre de 2005, con ponencia del magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera, donde entre otras cosas manifiesta lo siguiente: De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por funcionarios del estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes- caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud-es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crimines de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejo sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios del indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley fundamental. Por otro lado, la Sala, en sentencia 322 del 13 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte, dejo sentado lo sucesivo: “…1) Que los delitos relacionados con el tráfico y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma general violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual. 2) Que el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que las relaciones internacionales de la República de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. 3) Que el tráfico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados por la Sala, como delitos de lesa humanidad cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, única de 1961 sobre Estupefacientes; convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, convenio de 1988 contra el tráfico Ilícito de Sustancias psicotrópicas…” Subrayado nuestro. Con fundamento en todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, solicito con todo respeto a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, declaren con lugar el presente recurso de Apelación, y en consecuencia decreten a ambos imputados, antes identificados, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico procesal penal. Solicito muy respetuosamente, se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones…”(Folios 41 al 54 de la incidencia)

Por su parte, la Defensa de los imputados JIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, alegó lo siguiente:

“…La vindicta Pública reitera en su exposición una serie de circunstancias en cuanto a modo, tiempo y lugar de los cuales no podemos permitir que los funcionarios actuantes de los cuales están en una investigación mediante labor de inteligencia con identificación plena y concisa de la persona a la cual están buscando pretenden violar de una manera flagrante los derechos y garantías establecidos tantos (sic) en nuestra Constitución como en los convenios internacionales suscrito en nuestro país, es importante reiterar que ha mis defendidos JIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE jamás se les incauto algún elemento de prueba pertinente y necesario para pretender relacionarlo con la investigación llevada por los funcionarios actuantes con respecto a la orden de allanamiento cuando es ratificado en su testimonio tanto por los testigos presenciales como por las actas de investigación que cursan en la presente causa, no se puede permitir que estos funcionarios haciéndose valer como autoridad respectiva practiquen detenciones a su modo y a su parecer, por otra parte oída como ha sido la decisión dictada por este Tribunal en cuanto a la Libertad sin Restricciones de mis defendidos esta defensa considera que este recurso anunciado por el Ministerio Público no tiene cabida…”(Folios 41 al 54 de la incidencia)

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...”.-

Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

“...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”.-

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.-

De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.-

Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Publico como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, para el caso de los ciudadanos JIMÉNEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, tipo penal este cuya acción no se encuentran evidentemente prescrita, por señalarse su comisión en fecha 13 de Abril de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. Acta Policial de fecha 03 de Abril de 2009, realizada por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que se deja constancia de:

“…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-142 SIERRA WILFREDO…Encontrándome en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-244 GONZALEZ YUMAR…Siendo aproximadamente las 08:50 horas de la mañana, cuando me encontraba en la sede de la Dirección de Investigaciones de la Policía del estado Vargas, me entreviste con un ciudadano que no quiso suministrar sus datos por temor a represaría futuras, residente del Barrio Vía Eterna, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, sobre: la venta, consumo y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y a la tenencia ilícita de armas de fuego, según la información suministrada por la denunciante, dicha actividad se esta llevando a cabo en una vivienda ubicada en la siguiente dirección: PARROQUIA CATIA LA MAR, BARRIO VIA ETERNA, SECTOR EL TANQUE, PARTE ALTA, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, ELABORADA EN BLOQUES, PINTADA DE METAL, PINTADA COLOR AZUL, donde reside un ciudadano a quien apodan FREDDY NINO, igual manera se deja constancia con el acto de firma e impresión de huellas dactilares a pie de pagina, que la versión de lo sucedido fue exactamente narrada y suministrada por la comisión de los funcionarios actuantes quienes encabezan la presente acta policial…”(Folio 05 de la incidencia).

2. Acta de Investigación de fecha 03 de Abril de 2009, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones, en la cual se dejo constancia de:

“…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-142 SIERRA WILFREDO…Encontrándome de servicio encubierta plenamente facultado por la superioridad, para darle respuesta a una denuncia formulada por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a represalias futuras en su contra y en contra de sus familiares, sobre: la venta, consumo y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos proveniente del delito y a la tenencia ilícita de arma de fuego, según la información suministrada por la denunciante, dicha actividades se están llevando a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA CATIA LA MAR, BARRIO VIA ETERNA, SECTOR EL TANQUE, PARTE ALTA, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, ELABORADA EN BLOQUES, PINTADA DE COLOR BLANCA CON VERDE, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADA EN METAL, PINTADA COLOR AZUL, donde reside un ciudadano a quien apodan FREDDY NINO y otras personas mas, una vez obtenida la información, me traslade a la parroquia Catia La Mar, Barrio Vía Eterna, sector el Tanque, a una distancia prudencial de la residencia antes descrita, el días (sic) de hoy lunes 03 del mes en curso, en el horario comprendido entre las 11:00 de la mañana hasta las 06:40 horas de la tarde, donde se pudo observar que en la residencia antes descrita, es frecuentada por sujetos de dudosa reputación, quienes de manera indiscreta llaman a la puerta del inmueble, se entrevistan con un ciudadano a quien llaman FREDDY NINO el mismo de contextura delgada, estatura alta, tez morena, cabello crespo color negro, de aproximadamente 29 años de edad, de manera breve y posterior hacen algún tipo de intercambio de dinero y objetos, retirándose del lugar, acto seguido me traslade a este despacho para plasmar en la presente acta la información antes mencionada…”(Folio 06 de la incidencia).

3. Acta de Investigación de fecha 04 de Marzo de 2009, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones, en la cual se dejo constancia de:

“…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-142 SIERRA WILFREDO…Encontrándome de servicio encubierta plenamente facultado por la superioridad, para darle respuesta a una denuncia formulada por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a represalias futuras en su contra y en contra de sus familiares, sobre: la venta, consumo y distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos proveniente del delito y a la tenencia ilícita de arma de fuego, según la información suministrada por la denunciante, dicha actividades se están llevando a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA CATIA LA MAR, BARRIO VIA ETERNA, SECTOR EL TANQUE, PARTE ALTA, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, ELABORADA EN BLOQUES, PINTADA DE COLOR BLANCA CON VERDE, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADA EN METAL, PINTADA COLOR AZUL, donde reside un ciudadano a quien apodan FREDDY NINO y otras personas mas, con el fin de darle continuidad a la investigación, me traslade nuevamente a la dirección antes indicada el día de hoy 04 de Abril, en horario comprendido desde las 02:15 horas de la tarde hasta las 07:25 horas de la noche, donde logre entrevistarme con vecinos, residentes y transeúntes del sector, quienes me dieron fe de la información, de igual manera logre observar que dicha residencia es frecuentada por sujetos de dudosa reputación, quienes de manera indiscreta llaman a la puerta del inmueble y se entrevistan con un ciudadano a quien llaman FREDDY NINO, el mismo de contextura delgada, estatura alta, tez morena, cabello crepo color negro, de aproximadamente 29 años de edad, de manera breve y posteriormente hacen algún tipo de intercambio de dinero y objetos, retirándose del lugar, quedando identificado el ciudadano en cuestión como FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSE, acto seguido me traslade a este Despacho para plasmar en la presente acta la información antes mencionada…”(Folio 07 de la incidencia).

4. Orden de Allanamiento Nº 014-09 emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Estado Vargas, de fecha 07 de Marzo de 2009, en la cual dejan constancia de:

“…Al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en la siguiente dirección: PARROQUIA CATIA LA MAR, BARRIO VISTA (sic) AL (sic) ETERNA, SECTOR EL TANQUE, PARTE ALTA, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, ELABORADA DE BLOQUES, PINTADA DE COLOR BLANCO CON VERDE, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL, PINTADA DE COLOR AZUL, ESTADO VARGAS, lugar donde reside el ciudadano de nombre: "FREDDY NIÑO", y otras personas más. que este Tribunal por auto de esta misma fecha y de conformidad con lo establecido en los artículos 210, 211 y 212 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordó expedir orden para practicar ALLANAMIENTO en el recinto arriba indicado, toda vez que en dicha residencia se presume encontrar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales, implementos y equipos ..para la elaboración de envoltorios contentivos de dicha sustancia, dinero, documentos, objetos productos de canje de sustancias ilícitas, armas de fuego y otras que puedan guardar relación con delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Contra la Delincuencia Organizada, Código Penal y de mas leyes y que guarden relación con la investigación que adelanta la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el Código Penal y la Ley que rige la materia de drogas. Para llevar a efecto el siguiente procedimiento se comisiono a los Funcionarios: Oficial de 1a (PEV) 3-142SIERRA WILFREDO, Oficial de 1a (PEV) 3-153, SOTO ALEJANDRO, Oficial de Policía (PEV) 3-147 GALEA JOSÉ, Oficial de Policía (PEV) 3-244, GONZÁLEZ YUMAR, Oficial de Policía (PEV) 4-079 GRATEROL JESÚS y la oficial 1a (PEV) 5-197 DEL VALLE JOLEISI, todos adscritos al Instituto Autónomo de Policía y circulación del Estado Vargas, dirección de Investigaciones, Dirección de Procesamiento Búsqueda y Captura. Hago de su conocimiento que durante la Visita Domiciliaria, los funcionarios designados para tal efecto, deberán evitar malos tratos y excesos para con las personas y bienes presentes en el referido inmueble debiéndose observar todas y cada una de las disposiciones anteriormente mencionadas…”(Folios 13 y 14 de la incidencia).

5. Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones, de fecha 13 de Abril de 2009, en la cual se dejo constancia de:

“…OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-142 SIERRA WILFREDO, V.-16.555.113; adscrito a la Dirección de Apoyo Operativo de la Policía del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la mañana del día de hoy 13 de Abril del 2009, cuando me encontraba en la Oficina de la Dirección De Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, ubicada en la sede de la Dirección General de la Policía del Estado Vargas, Parroquia La Guaira; fui comisionado por la superioridad a fin de darle" cumplimiento a una Orden de Allanamiento signada con el N° 014-09 de fecha 07 de Abril del 2009, emanada por el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, a cargo del Dr. MAURO A. RODRÍGUEZ B., en la cual se indica que en una vivienda ubicada en la PARROQUIA CATIA LA MAR, BARRIO VIA ETERNA, SECTOR EL TANQUE, PARTE ALTA, UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, ELABORADA DE BLOQUES, PINTADA DE COLOR BLANCO CON VERDE, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL, PINTADA DE COLOR AZUL, ESTADO VARGAS, donde reside el ciudadano de nombre: FREDDY NIÑO, quienes se presume se dedican a la venta, consumo y distribución de drogas, así como el ocultamiento de objeto provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego. En tal sentido y a tales efectos procedí a constituir una comisión integrada por los funcionarios: OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-153 SOTO ALEJANDRO, V.-14.768.060, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-147 GALEA JOSÉ, V.-15.7780.697, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-244 GONZÁLEZ YUMAR, V.-l 6.309.988 OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 5-197 DEL, VALLE JOLEISY, V.- 15.779.131, OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 4-079 GRATEROL JESÚS, V.-15.801.076, procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, primeramente haciéndonos acompañar por los ciudadanos: MORRIS RONDÓN MARIO AQUINO, de 32 años de edad, titular de la Cédula de Identidad. V.-13.671.494, TENIAS PANZA ROXANA ANAIS de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad, V-17.077.475 y BELLO MÁRQUEZ ANÍBAL ALEJANDRO, de 25 años de edad titular, de la cédula de identidad, V.- 14.446.943; quienes sirvieron como testigos en el presente procedimiento. Una vez en la puerta principal de la vivienda, siendo ya aproximadamente las 12:30 horas de la mañana, procedimos de conformidad con lo establecido en los artículos 202, 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, a tocar la puerta principal de dicha vivienda, logro salir una ciudadana de tez morena de estatura media contextura gruesa de aproximadamente unos veinticinco años de edad que vestía para el momento una cota de color blanco y un jeans de color azul, a quien luego de indicarle el motivo de presencia en el lugar, optando la misma por abrir la puerta del inmueble, quedo identificada según datos filiatorios aportados por la misma como: GIMENEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA, de 28 años de edad, V.-15.544.919, una vez en el interior de la casa en la parte superior de la vivienda en unos de los cubículos que funge como dormitorio se avistaron a dos ciudadanos el primero de ellos de estatura alta, contextura delgada de piel morena cabello negro que vestía para el momento, una franelilla de color blanco y un short color marrón, el segundo ciudadano de estatura alta, contextura delgada, color de piel blanca cabello negro que vestía para el momento, una franela multicolor y un mono de color naranja, los mismos quedando identificados como: FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSÉ, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad, V.- 15,022,747 v OSORIO ALBERT ENRIQUE, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-14.313.597 Respectivamente. Acto seguido le accesamos al interior de la vivienda a los ciudadanos testigos, quedando retenida preventivamente todas las personas, posteriormente procedí a indicarle a la oficial DEL VALLE JOLEISI, que le diera lectura a la Orden de Allanamiento asignada, en presencia de los ciudadanos testigos, mientras que mi persona, realizaba la filmación del procedimiento con un teléfono celular marca Motorola, Modelo W6, seria: 0373618222, una vez finalizada la lectura de la referida orden de allanamiento, prosiguiendo le indique a la ciudadana retenida preventivamente, que mostraran los objetos que pudieran tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, indicando esta no ocultar nada, por tal motivo le indique, que seria objeto de una inspección corporal por parte de la OFICIAL (PEV) DEL VALLE JOLEISY, en compañía de la ciudadana testigo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico o que guarde relación con el esclarecimiento de un hecho punible luego le indique al oficial GRATEROL JESÚS, que le efectuara la revisión corporal a los ciudadanos retenidos preventivamente, amparándonos en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos no incautándole algún objeto de interés criminalístico, seguidamente el oficial GRATEROL JESÚS comenzó la revisión por un cubículo que funge como porche de la vivienda, donde no se colecto algún objeto de interés criminalístico, luego pasamos a la parte interna, a un cubículo que esta mano derecha de la entrada principal que funge como cocina donde no se colecto algún objeto de interés criminalístico, trasladándonos a un cubículo que funge como comedor que se encuentra ubicado a mano derecha del antes inspeccionado, donde no se colecto objeto de interés criminalístico, prosiguiendo al final de la vivienda a un cubículo que funge como deposito donde no se colecto ningún objeto de interés criminalísticos, trasladándonos hasta un cubículo que funge como baño que se encuentra saliendo a mano derecha del deposito antes inspeccionado, no colectando nada, seguimos a la sala donde no se encontró nada, por lo que pasamos al segundo nivel de la vivienda por unas escaleras que se encuentra en el interior de la casa una vez en la parte superior pasamos a un cubículo que está ubicado subiendo a mano derecha donde no se colecto nada, luego accesamos a otro cubículo que funge como dormitorio, que esta ubicado á mano derecha, donde indico el ciudadano que acompaño al funcionario en la revisión que el dormía en ese cuarto, donde se observo en un gavetero elaborada en madera marrón de cinco compartimientos una billetera de hombre de color marrón, en su interior un dinero en efectivo, luego en un chiffonnier elaborado en madera, color marrón de cinco compartimiento en el primer compartimiento 1.- Un arma de fuego tipo revolver calibre .38 de color negro parcialmente oxidado con la empuñadura elaborada en madera color marrón sin seriales visibles, contentiva en su interior de tres (03) proyectiles Sin percutir del mismo calibre con unas iniciales que se lee en el culote CAVIM 38 SPL, continuando con la revisión se colecto en un escaparate elaborado en madera de color marrón dé tres compartimientos, en el primero de ellos un (01) bolso de mano elaborado en material sintético transparente con bordes de color azul donde se observo en su interior de ciento noventa y ocho (198) envoltorios de tamaño regular elaborado en papel metal, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color verdusco de fuerte olor, de presunta droga (MARIHUANA) dé igual manera encima de ese escaparate un (01) radio transmisor Marca: MOTOROLA, Modelo; T5525, de color negro v gris serial: RRE6WHQOQGSD, con su batería de color negro, acto seguido pasamos a la peinadora a colectar la cantidad de ciento cincuenta y cinco (155) bolívares fuertes de aparente circulación legal en el país desglosados de la siguiente manera; dos (02) billetes de cincuenta (50) bolívares fuertes seriales: A35593808,B25120697, dos (02) billetes de veinte (20) bolívares fuertes seriales; C40145217, €088251681 un (01) billete de diez (10) serial; A28236965 y uno (01) de cinco (05) bolívares fuerte serial: A09812672, por ultimo tres (03) teléfonos celulares en la parte superior de la peinadora el primero 1.- teléfono celular Marca: SONY ERICSSON Modelo; W200a, de color azul serial: T2600RJLJS, sin, batería, el segundo 2.- teléfono celular Marca: MOTOROLA, Modelo: Kl de color negro v gris serial: CE0168, con su pila de la misma marca serial; SNN5779B, color gris, tercero 3.- teléfono celular Marca: NOKIA Modelo: 507oB de color azul v blanco serial: 17-5441, con su batería de la misma marca de color blanco, serial: 0670528462040 v un ship de línea marca MoviStar serial: 895804420001150050, siguiendo la revisión pasamos a otro cubículo que funge como habitación ubicado saliendo de la habitación a mano derecha de la antes inspeccionada donde no se colecto algún objeto de interés criminalístico, por ultimo pasamos a un baño que se encuentra al final del segundo nivel donde de igual manera no se colecto algún objeto de interés criminalístico, culminado la remisión del inmueble a las 01:15 horas de la tarde, en vista de las evidencias incautadas y los objetos colectados, hace presumir que los ciudadanos retenidos preventivamente son autores o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que le practiqué la aprehensión, imponiéndoles de sus derechos constitucionales, según lo establecido en EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. 125 Y 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, acto seguido, procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones, donde al llegar se pesó la totalidad de las presuntas drogas incautadas en el interior de la vivienda, en presencia de los ciudadanos testigos, en una balanza electrónica MARCA: torrey, MODELO: PCR, SERIAL: 15044, Arrojando el envoltorio contentivos de Semillas y Vegetales de color verduzco, de presunta droga denominada Marihuana, un peso bruto aproximado de setecientos cuarenta y ocho gramos (748 Grs)…”(Folios 18 y 19 de la incidencia).

6. Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia Incautada, de fecha 13 de Abril 2009, en el cual se dejo constancia de:

“…Un bolso de mano elaborado en material sintético transparente con bordes de color azul donde se observo en su interior de ciento noventa y ocho (198) envoltorios de tamaño regular elaborado en papel metal, contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales de color verduzco de fuerte olor, de presunta droga (MARIHUANA), que al ser pesado en una balanza electronica MARCA: Torrey, MODELO: PCR; SERIAL: 150044, Arrojando el envoltorio contentivos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga denominada marihuana, Un peso bruto aproximado de setecientos cuarenta y ocho gramos (748 Grs); se procede a dejar dicha sustancia bajo el resguardo de este despacho…”(Folio 30 de la incidencia).

7. Acta de entrevista del ciudadano BELLO MARQUEZ ANIBAL ALEJANDRO, de fecha 13 de abril de 2009, en la cual manifestó que:

“…En el día de hoy, como a las 11:30 horas de la mañana, cuando me encontraba en la Plaza Vargas de la Atlántida, de Catia La Mar, llegaron unos policía en una patrulla y me pidieron la cédula, yo se la entregue, después me dijeron para que sirviera de testigo de un procedimiento, después me llevaron hasta la casa donde iban hacer el procedimiento, cuando llegamos a la casa, los policías tocaron la puerta y salió una muchacha morena, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, ella abrió la puerta y dentro había dos muchachos uno morenito y una (sic) mas claros, después uno de los policía la empezó a leer y otro estaba grabando con un teléfono, al terminar lo revisaron, después otro policía comenzó a revisar la casa, primero por la cocina, donde no consiguió nada, después pasamos a la sala, tampoco había nada, después al comedor, después a un deposito donde no consiguieron nada, después pasamos al baño donde tampoco se consiguió nada, subimos al segundo piso, donde revisaron un primer cuarto y no consiguieron nada, después al otro cuarto donde consiguieron en un chiffonnier pistola 38, siguieron revisando y dentro del escápate consiguieron una bolsa con un poco de pedazo envuelto en papel aluminio, el policía la abrió y dijo que era presunta Marihuana, siguieron revisando y no consiguieron mas nada, pasaron a otro cuarto y no consiguieron nada, después a otro baño y por ultimo al patio donde de igual forma no consiguieron Nada hay se termino todo después me dijeron que debía venir hasta este despacho para tomarnos una entrevista de lo ocurrido. Es todo". SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: Diga usted, ¿el día, hora, y lugar de los hechos narrados en su exposición? CONTESTO: El día de hoy lunes 13 abril de 2009, como a las 12:30 del medio día, en un sector de Catia La Mar que no conozco. SEGUNDO: Diga usted, ¿cuantas personas se encontraban en la vivienda donde se practicó el allanamiento? CONTESTO: la muchacha que abrió la puerta y dos muchachos más. TERCERO: ¿Diga usted, quien abrió la puerta de la vivienda? CONTESTO la muchacha CUARTO: ¿Diga usted, los funcionarios leyeron algún documento? CONTESTO: si, la orden de allanamiento QUINTO: Diga usted, ¿conoce de vista o trato al ciudadano que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: no SEXTO: Diga usted, ¿los funcionarios maltrataron al ciudadano que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO No SÉPTIMO: Diga usted, ¿en la residencia se encontró alguna presunta droga? CONTESTO: Si OCTAVO: Diga usted, ¿en que parte de la vivienda se localizó la presunta droga? CONTESTO: en el segundo cuarto se consiguió una bolsa con Marihuana y también consiguieron una pistola 38 NOVENO: Diga usted, ¿vio entrar con bolsos, bolsas, koalas u otro objeto de similares características a los funcionarios al interior del inmueble? CONTESTO: No. DÉCIMO: Diga usted, ¿si fue pesada la presunta sustancia ilícita en su presencia? CONTESTO: Si. DÈCIMA PRIMERO: Diga Usted, ¿Cuánto pesó la presunta sustancia ilícita que fue pesada en su presencia? CONTESTO: setecientos cuarenta y ocho gramos. DÈCIMO SEGUNDO: DIGA USTED, ¿si les fueron leídos los derechos a la ciudadana luego de incautar la presunta sustancia ilícita? CONTESTO: si…”(Folios 31 de la incidencia).

8. Acta de entrevista del ciudadano MORRIS RONDÍN MARIO AQUINO, de fecha 13 de abril de 2009, en la cual manifestó que:

“…En el día de hoy, como a las 11:30 horas de la mañana, cuando me encontraba en la Plaza Vargas de la Atlántida, de Catia La Mar, llegaron unos policía en una patrulla y me pidieron la cédula ami (sic) y a otras personas que estaban hay, yo se la entregue, después me dijeron para que sirviera de testigo de un allanamiento, me montaron en la patrulla y me llevaron para una casa en el Tanque, cuando llegamos a la casa, un policías toco la puerta y una muchacha morena mas o menos gorda salió y el policía le dijo que tenían una orden de allanamiento, ella abrió la puerta y dentro había dos muchachos, después uno de los policía la empezó a leer y otro estaba grabando con un teléfono, al terminar lo revisaron, después otro policía comenzó a revisar la casa, primero por la cocina, donde no consiguió nada, después pasamos a la sala, tampoco había nada, después al comedor, después fuimos al baño donde tampoco se consiguió nada, pasamos al segundo piso, donde revisaron un cuarto y no consiguieron nada, después pasamos a otro cuarto donde consiguieron en un chiffonnier pistola, siguieron revisando y dentro del escápate consiguieron una bolsa con un poco de envoltorios de papel aluminio, el policía la abrió y dijo que era presunta Marihuana, siguieron revisando y no consiguieron mas nada, pasaron a otro cuarto y no consiguieron nada, después a otro baño y terminaron de revisar en el patio donde no consiguieron Nada hay se termino todo después me dijeron que debía venir hasta este despacho para tomarnos una entrevista de lo ocurrido. Es todo". SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: Diga usted, ¿el día, hora, y lugar de los hechos narrados en su exposición? CONTESTO: El día de hoy lunes 13 abril de 2009, como a las 12:30 del medio día, en una casa en el sector del Tanque, Catia La Mar. SEGUNDO: Diga usted, ¿cuantas personas se encontraban en la vivienda donde se practicó el allanamiento? CONTESTO: la muchacha que abrió la puerta y dos muchachos. TERCERO: ¿Diga usted, quien abrió la puerta de la vivienda? CONTESTO: la muchacha. CUARTO: ¿Diga usted, los funcionarios leyeron algún documento? CONTESTO: si, la orden de allanamiento. QUINTO: Diga usted, ¿conoce de vista o trato al ciudadano que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: no. SEXTO: Diga usted, ¿los funcionarios maltrataron al ciudadano que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: No. SÉPTIMO: Diga usted, ¿en la residencia se encontró alguna presunta droga? CONTESTO: Si. OCTAVO: Diga usted, ¿en que parte de la vivienda se localizó la presunta droga? CONTESTO: en el segundo cuarto se consiguió una bolsa con Marihuana y también consiguieron una pistola. NOVENO: Diga usted, ¿vio entrar con bolsos, bolsas, koalas u otro objeto de similares características a los funcionarios al interior del inmueble? CONTESTO: No. DÉCIMO: Diga usted, ¿si fue pesada la presunta sustancia ilícita en su presencia? CONTESTÓ: Si. DÉCIMO PRIMERO: Diga Usted, ¿Cuándo peso la presunta sustancia ilícita que fue pesada en su presencia? CONTESTO: setecientos cuarenta y ocho gramos. DÈCIMO SEGUNDO: DIGA USTED, ¿si les fueron leídos los derechos a la ciudadana luego de incautar la presunta sustancia ilícita? CONTESTO: si…”(Folio 34 de la Incidencia).

9. Acta de entrevista de la ciudadana TENIAS PANZA ROXANA ANAIS, de fecha 13 de abril de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

“…Cuando me encontraba caminando por la Atlántida supervisando las cuadrillas de limpieza, me llamo un policía y me dijo que le diera la cédula, se la entregue y luego me dijo que me montara en la patrulla, me monte y ellos me llevaron hasta vía eterna, allí un muchacho que me dijo que era policía me dijo que si le podía servir de testigo para un procedimiento, le dije que estaba bien, luego entramos a un callejón y un policía toco la puerta, salió un muchacho moreno, grueso, alto, ellos le dijeron que tenían una orden de allanamiento y el los dejo pasar la casa juntos conmigo y otros dos muchachos que también eran testigos al porche donde estaban un muchacho blanco, alto, delgado y una muchacha gruesa, alta, morena, luego una muchacha comenzó a leer la orden y otro muchacho a grabar, cuando terminaron de leer, otro muchacho comenzó a revisar la casa, comenzaron por la cocina, luego pasamos a la sala, después pasamos a un comedor, luego a un baño y un deposito y en ninguna parte consiguieron nada, subimos a la segunda planta y continuaron en un cuarto, donde tampoco consiguieron nada, luego pasamos a otro cuarto, donde consiguieron dentro de la primera gaveta de un chifonier un revolver, el policía que estaba revisando nos mostró el revolver y se lo dio al otro que estaba grabando, después revisaron un escaparate donde encontraron una bolsa transparente que tenia dentro muchos envoltorios de aluminio, el policía abrió la bolsa, saco uno lo abrió y no los mostró, dentro tenia unas matitas de color verde, continuaron en otro cuarto y no consiguieron nada, luego pasamos a un baño y a un porche que hay por la parte de atrás y tampoco consiguieron nada, allí terminaron y los policías nos dijeron que debíamos acompañarlos hasta este despacho para rendir entrevista de lo ocurrido. " Es todo". SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: Diga usted, ¿el día, hora, y lugar de los hechos narrados en su exposición? CONTESTO: El día de hoy lunes 13/04/09, como a las 12:20 de la mañana, en el sector de vía eterna. SEGUNDO: Diga usted, ¿cuantas personas se encontraban en la vivienda donde se practicó el allanamiento? CONTESTO: tres, dos hombres y una mujer. TERCERO: ¿Diga usted, quien abrió la puerta de la vivienda? CONTESTO: un muchacho moreno, alto, gruesa. CUARTO: ¿Diga usted, los funcionarios leyeron alguna orden de allanamiento? CONTESTO: si. QUINTO: Diga usted, ¿conoce de vista o trato al ciudadano que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: no. SEXTO: Diga usted, ¿los funcionarios maltrataron algunos de los ciudadanos que se encontraban en el interior de la residencia? CONTESTO: no. SÉPTIMO: Diga usted, ¿en la residencia se encontró algún tipo de sustancia ilícita? CONTESTO: si. OCTAVO: Diga usted, ¿en que parte de la vivienda se localizó la presunta sustancia ilícita? CONTESTO: dentro de una gaveta de un chifonier el revolver y dentro del escaparate la bolsa con los envoltorios de aluminio. NOVENO: Diga usted, ¿vio entrar con bolsos, bolsas, koalas u otro objeto de similares características a los funcionarios al interior del inmueble? CONTESTO: no. DÉCIMO: Diga usted, ¿si fue pesada la presunta sustancia ilícita en su presencia? CONTESTÓ: si. DÉCIMO PRIMERO: Diga Usted, ¿Cuánto pesó la presunta sustancia ilícita que fue pesada en su presencia? CONTESTO: 750 gramos. DÈCIMO SEGUNDO: DIGA USTED, ¿si les fueron leídos los derechos a los ciudadanos luego de incautar la presunta sustancia ilícita? CONTESTO: si…”(Folio 33 de la incidencia).

10. Declaración del ciudadano FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSE, de fecha 14 de abril de 2009, por ante el Juzgado A quo, en la cual manifestó que:

“…Yo quisiera decir que las personas que se encuentran aquí conmigo involucradas en este caso no tienen nada que ver, me siento apenado con ellos por haberlos involucrados a ellos, por la cual ninguna de las personas vivían conmigo debido a que si la orden de allanamiento era para mi no entiendo porque lo (sic) trajeron conmigo, es todo. De seguidas se le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, quien realizo las siguientes preguntas: 1.- ¿Usted distribuye sustancias por su casa? R: No, hace tiempo era que yo distribuía. 2.-¿Cómo explica que la sustancia y el arma apareció (sic) en su casa? R: La casa mía estaba sola, yo deje la puertas del patio abierta y afuera fue donde me agarraron, me llevaron hacia la casa me leyeron la orden, fue cuando empezaron a revisar, pero ya los policías tenían rato en la casa, cuando empezaron a gravar con la cámara fue que hallaron la pistola en la gaveta, uno de los policías le enseño y le dijo estas palabras, mira lo que encontramos grábala. 3.- ¿Qué relación tiene con las dos personas que detuvieron? R: El señor lo conocía desde hace tiempo y ella fue mi mujer hace tiempo, teníamos como tres meses separados, ella vive en casa de su mama al lado de mi casa…”.(Folio 37 de la incidencia).

Ahora bien, para el caso los ciudadanos JIMÉNEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, observa la Alzada que el procedimiento policial mediante el cual quedaron detenidos, surge de la práctica de la Orden de Allanamiento Nº 014-09, librada en fecha 07 de Marzo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 13 y 14 de la incidencia recursiva, de cuyo contenido se desprende que la misma se libra contra el ciudadano apodado “FREDY NINO”, que el acta de investigación previa al allanamiento (Folio 7 de la incidencia) lo identifico como FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSE, residenciado en la Parroquia Catia La Mar, Barrio Via Eterna, Sector El Tanque, Parte Alta, en una Vivienda de Dos Nivles, Elaborada en Bloque, Pintada de color blanca con verde, con puerta Azul, ubicada en el Estado Vargas, lugar donde se presumía la tenencia, distribución y ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como materiales o implementos utilizados para la elaboración de envoltorios contentivos de presenta sustancia ilícita, así como también como la tenencia u ocultamiento de armas de fuego, prendas u otros objetos productos del canje de sustancias ilícitas provenientes del delito, que guardan relación con la investigación que adelanta la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico de esta Entidad Federal.

Con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, aunado al hecho cierto que representa la emisión de una orden de allanamiento, cuya solicitud obedece en todo caso al resultado de una labor de inteligencia y de investigación previa, a través de la que se logra ubicar e identificar al o los presuntos responsables de un hecho específico, en este caso de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ha sido criterio reiterado de estos Juzgadores, que para el momento de practicar el allanamiento, en caso de encontrarse las sustancias, armas u otros objetos prohibidos o relacionados con la comisión de delitos, únicamente podrán ser detenidas las personas a las que se refiere la respectiva orden de allanamiento, no obstante se encuentren en el lugar personas distintas a las mencionadas en las correspondientes órdenes; en este caso, la orden iba dirigida a un ciudadano apodado “FREDDY NINO”, que las propias investigaciones previas a la visita domiciliaria lo identificaron como FRANQUIZ ANDERSON FREDDY JOSÉ, señalando ser el sujeto que realizaba las actividades ilegales.

Por otra parte, mal podríamos aceptar que cada vez que se practique este tipo de procedimientos, se involucre a personas aún encontrándose en el lugar allanado, bien por ser familiares del investigado, bien por estar simplemente de visita o pernoctando, ya que no forman parte de esa investigación previa, porque ello implicaría un verdadero atropello a los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, así como los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República; por lo tanto, es deber del Estado a través de sus poderes institucionales destinados al efecto, asegurar la efectiva vigencia de las garantías de los derechos de sus habitantes.

Tenemos pues que, el derecho a la libertad concebido en sentido amplio, implica entre otras, la libertad física como uno de los derechos genéricos de todo habitante, por su sola cualidad de ser persona, de gozar de autonomía decisoria con respecto a su ubicación, residencia, traslación y deambulación física, pudiendo oponer este derecho frente a los demás habitantes y frente al Estado, o lo que es lo mismo ninguna persona privada o pública puede impedir, en un Estado social, democrático de derecho y de justicia, salvo en los estados de excepción, el libre ejercicio de estos derechos.

Así las cosas, podemos concluir que si una persona distinta a la previamente investigada e individualizada y contra quien se libra la orden en cuestión, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento, de lo contrario, ninguna circunstancia justifica su aprehensión.

Estas razones deben ser apreciadas por la representación del Ministerio Público, sin menoscabo del ejercicio de las atribuciones que como titular de la acción penal, le son conferidas por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido tenemos que los ciudadanos JIMÉNEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, no aparecen mencionados en la orden de allanamiento, ni se les individualizo como presuntos autores o responsables de la comisión de un delito flagrante al momento de practicarse la visita domiciliaria, por lo que esta Corte considera que lo procedente CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Abril de 2009, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JIMÉNEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, titulares de las Cedulas de Identidad Nº V-15.544.919 y V-14.313.597, en consecuencia se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Abril de 2009, mediante la cual decreto la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JIMÉNEZ GONZÁLEZ EMMA VIRGINIA y OSORIO ALBERT ENRIQUE, titulares de las Cedulas de Identidad Nº V-15.544.919 y V-14.313.597, en consecuencia se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

EL SECRETARIO,

JOSE ALEJANDRO RAMIREZ.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

JOSE ALEJANDRO RAMIREZ.

CAUSA Nº WP01-R-2009-000111
RMG/RB/EL/greisy.