TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES
Macuto, 19 de Agosto de 2009
199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado JOSE ALEJANDRO MARQUEZ MARIN, en su carácter de defensor privado del imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, venezolano, Natural de Macuto, donde nació el 06/03/1991, de 18 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Estudiante, hijo de Irvis Escobar(f) y de Norelys González(v), titular de la cédula de identidad N° V- 20.784.137, residenciado en Pueblo Arriba, callejón Páez, casa 4302, de color verde con beige, Naiguatá, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los numerales 2º, 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal.

La Defensa fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:
“…El día 09 de Julio de 2009 se inicia la presente investigación, siendo las 03:15 de la tarde, en el puente de Camurí Grande, Parroquia Naiguatá, donde mi defendido asume la condición de imputado, sin ningún tipo de elemento de convicción que se pueda presumir su culpabilidad; por el sólo hecho de pasar en una moto por ese lugar; estableciéndose estigmatizaciones y etiquetamiento por el simple hecho de ser de color de piel morena como lo identifica el acta policial de fecha “09 de Junio (sic) de 2009” al inicio de la redacción de dicha acta; error inexcusable que violenta el principio de la circunstancia de tiempo…que a mi defendido en ningún momento se le notificó de la investigación que en su contra se seguía y esto consta en las actuaciones que integran el presente expediente, de donde se desprende que fue retenido por pasar por una alcabala de la policía del estado Vargas y ser de color de piel morena procedimiento que fue implementado sin ningún testigo, por el cual no existe explicación alguna al por qué, no se le notificó de los hechos que la Fiscalía hoy investiga, solicitó hablar con sus familiares o con un abogado, igualmente le fue negada la solicitud, estableciéndose un procedimiento evidentemente inquisitivo…mi defendido en ningún momento fue puesto en conocimiento de la existencia de una investigación penal en su contra y esto ACARREA LA NULIDAD DE LA DECISIÓN QUE ACORDÓ LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTADA (sic) DECRETADA POR EL JUZGADO A QUO, por fundarse en una investigación en donde no se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales ni los Principios Procesales a ser notificado de la existencia de una investigación en su contra. Ni mucho menos se le notificó de forma clara, precisa y circunstancial de la conducta desplegada por parte de mi defendido y que a los ojos del Ministerio Público y de los Órganos Jurisdiccionales resulta plenamente reprochable la vuelta a un sistema eminentemente inquisitivo, violatorio al derecho de la defensa y que no pudo defenderse de forma igualitaria, privado de su libertad y violentándose el fundamento del debido proceso como lo es el “IN DUBIO PRO-REO”, ni permitirle formular oportunamente alegatos o pedimentos para contradecir las falaces imputaciones formuladas por el Ministerio Público, ya que fue sorprendido en su buena fe…se desprende que la representación del Ministerio Público, de forma artera hayan solicitado en contra de mi defendido, la más gravosa de las medidas de coerción que la legislación procesal penal venezolana contempla, deja en evidencia la mala fe con la que se ha actuado en el presente caso, al vulnerar flagrantemente la garantía constitucional de la defensa procesal que estipula nuestra Constitución y que como “Norma Suprema” de nuestra República, debió ser respetada por la representación Fiscal y restituida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Estado Vargas, lo cual no sucedió…En el presente caso, se ha subvertido el orden de lo que debe ser el proceso, se ha privado de la libertad a mi defendido para que se “defienda” detrás de los barrotes, con todas las limitaciones, físicas, materiales y psicológicas, que ello apareja. Y todo esto fue consentido por el Tribunal A Quo, cuando –ni siquiera- tomó en consideración los alegatos de defensa formulada en forma personal y a viva voz por su defensa técnica, a los fines de resolver la solicitud de privación judicial de la libertad discutida…El derecho que le asiste a mi defendido contenido en éste artículo, abarca toda la forma posible de manifestación del derecho a la defensa, pero lamentablemente éste logro procesal fue vulnerado ya que mi representado no le determinaron los elementos de convicción que lo vinculan al hecho de la investigación…Igualmente se le violentó a mi defendido el derecho a la asistencia desde el inicio de la investigación no permitiéndole enfrentar en mediana igualdad de condiciones a la Vindicta Pública…Peor aún se le violentó el “Principio de la Libertad e Igualdad” probatoria en la fase preparatoria, hecho que marco diferencia sustancial de desigualdad procesal, procediendo la Representación Fiscal de manera INQUISITIVA y sin potenciar la contrariedad a favor de la búsqueda de la verdad material y objetiva…Igualmente se le violentó la esencia del proceso penal acusatorio, ya que no se le comunicó –a mi defendido-, antes de rendir su primera declaración en la instrucción, cual era el hecho que se le acusaba con todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo, así como los elementos de convicción que existían en su contra y la posible calificación jurídica de manera particular de los hechos…Se violentó igualmente el sentido y alcance de la declaración indagatoria, cuya verdadera esencia era de servir de medio de descargo y defensa de nuestro representado frente a los hechos y circunstancias que se le atribuyen no como lo hizo la Representación Fiscal que la utilizó como medio de averiguación del presente proceso…Por otra parte, consta en las Actas Procesales que integran el presente expediente, que el Ministerio Público calificó los hechos imputado (sic) a mi defendido como delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego –hecho que solicito en forma genérica más no específica, ni mucho menos detallada-, calificación que fue totalmente acogida por el Juzgado Segundo (sic) de Control al momento de decretar la privación judicial de libertad de nuestro (sic) defendido…DENUNCIAMOS LA FALTA DE MOTIVACIÓN de la decisión que declaró la privación judicial preventiva de la libertad de nuestro defendido, por no haber resuelto al término de la audiencia celebrada el día 11 de Julio de 2009, todos los alegatos de defensa formulados en contra de la solicitud de privación judicial de libertad que en ese caso se discutía…se desprende del texto de la decisión recurrida, que en su parte dispositiva, no se resolvieron los alegatos formulados por ésta representación técnica…Consta del Acta de Audiencia para oír al imputado, levantada el día: 11 de Julio de 2009, que la representación, al momento de efectuar sus alegatos de defensa, luego de haber sido oídos por primera vez a todos los imputados que quisieron ejercer su derecho a declara (sic) al momento de refutar los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público para tratar de fundamentar su inexplicable solicitud de privación judicial de libertad, de forma detallada, señaló que no estaban dadas las condiciones para declarar con lugar la privación judicial de la libertad requerida, y en este sentido, se hizo referencia por toda la defensa que no se encontraban, ni aun se encuentran acreditadas las circunstancias para que proceda la declaratoria de privación judicial preventiva de la libertad…Como se puede observar lo involucran por ser una persona de color morena, estar en una moto cuando pasaba por una alcabala de la policía del estado Vargas y lo pretenden involucrar en un hecho que no tiene parte. Es ilógico pretender que pueda tener participación alguna de (sic) este hecho que hasta hoy desconoce el porque esta preso…CAUSA MUCHA SUSPICACIA PARA QUIENES SUSCRIBEN, QUE LA INVESTIGACIÓN SÓLO SE HAYA LIMITADO A SEÑALAR COMO RESPONSABLES A QUIENES INTEGRAN LA PARTE “MAS DELGADA DE LA CUERDA, EL DE COLOR MORENO QUE PASABA EXACTAMENTE POR UNA ALCABALA EN UNA MOTO”, QUE METAFÓRICAMENTE HABLANDO INTEGRAN A QUIENES DE ALGUNA MANERA LO CATALOGAN COMO SERES HUMANOS DE SEGUNDA CLASE (sic) QUE SE PUEDE IRRESPETAR, VIOLENTAR Y MALTRATAR, POR SER NEGRO. Violentándose al Art. N° 21 de nuestra Carta Magna Fundamental…No existen a su vez, elementos de convicción que permitan siquiera inferir que mi defendido tuvo alguna intervención como autor o partícipe de los hechos investigados y que guarden relación de causalidad con el arma y los objetos incautados…No existe ningún peligro de fuga en lo que a mi defendido respecta. Consta en el Expediente que tiene todo el ámbito familiar en el Estado Vargas, inclusive vive en concubinato, nada tiene que temer en la presente causa y esto lo demostró en todo momento, pero tampoco fue apreciado por el Juzgado al momento de dictar su infundada decisión…Sobre la inexistencia del peligro de obstaculización, se encuentran ampliamente señalados en autos que mi defendido en todo momento, no tiene inferencia en la labor investigativa preparatoria que realiza la Policía del estado Vargas conjuntamente con el Fiscal del Ministerio Público, por ende no existe ningún entorpecimiento de la actividad de investigación realizada por el Ministerio Público y por sus Órganos Auxiliares…Todos los alegatos anteriormente expuestos, fueron obviados por el Juzgador del Tribunal de Control al momento de dictar su decisión y de igual forma nada se dice sobre ello en el auto que supuestamente motivó la decisión que hoy se recurre, cuando tenía la obligación legal de decidir conforme a lo alegado por las partes y evidencia la decisión recurrida que sólo se tomó en consideración lo expuesto por el Ministerio Público, sin indicar el por qué de la desestimación de dichos argumentos, hablando en plural en el presente proceso penal, ni siquiera realizó una imputación clara precisa y circunstanciada de lo realizado por mi defendido, con indicación de tiempo, modo y lugar, no se le ha permitido realizar de forma debida, con lo cual se ha vulnerado el debido proceso constitucional…En virtud de los hechos y los fundamentos de derechos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito de la digna Sala de Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso DECLARE CON LUGAR la presente denuncia y en consecuencia ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA, dictando una decisión propia y otorgándole la libertad plena de mi defendido…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 09/07/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 29 al 31 de la incidencia, cursa acta policial levantada por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigaciones, de fecha 09/07/2009, en la que entre otras cosas se lee:
“…siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día de hoy 09 de Julio del 2009, cuando nos encontrábamos en recorrido en el Chorreón, Parroquia Naiguatá, recibí una llamada vía radiofónica por parte de la central de operaciones policiales, donde me indicaba que cuatro ciudadanos a bordo (sic) de dos vehículos tipo motos, portando armas de fuego, despojaron de sus pertenencias a varios ciudadanos, los cuales se encontraban en Playa Pantaleta, Parroquia Naiguatá, motivo por el cual procedí a trasladarme al lugar, cuando me encontraba a la altura del Puente de Camurí Grande, Parroquia Naiguatá, avisté a dos ciudadanos, que se desplazaban a bordo (sic) de un (01) vehículo tipo moto, marca Empire, modelo horse, color negro, placas AB4G91A, en sentido este – oeste, en dirección nuestra, el primero de contextura delgada, color de piel moreno, vestido con un pantalón jean y franelilla de color blanco, este iba conduciendo el vehículo tipo moto, el segundo era de contextura delgado, color de piel moreno, vestido con un short de color blanco con azul y franela de color gris, este iba de parrillero, de igual manera avistamos a dos (02) ciudadanos mas que se desplazaban en la misma dirección, a bordo (sic) de un vehículo tipo moto, marca Vera 200, modelo jaguar, de color negro, placas AB8J12D, el primero, era de contextura delgado, color de piel moreno, vestido con una franelilla de color blanco y short de color azul, este iba conduciendo el vehículo tipo moto, el segundo era de contextura gruesa, color de piel blanco, vestido con una franelilla de color negra y un short de color blanco, este iba de copiloto, quienes al notar que nos le acercábamos (sic) y estábamos a pocos metros de los mismos, intentaron retomar de una manera brusca para emprender la huída, por lo que rápidamente les dimos la voz de alto, al tiempo que les indicábamos que se detuvieran, accediendo estos a nuestro pedimento y se aparcaron a un lado de la vialidad, en ese instante el conductor del primero de los vehículos tipo moto en mención, de manera repentina emprendió la huída a veloz carrera, hacia una zona boscosa, por lo que rápidamente inicie la persecución del mismo, mientras que el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 7-088 ESCALONA JESUS, le aplico la retención preventiva al resto de los ciudadanos con los vehículos tipo moto, seguidamente observe que a los pocos metros este ciudadano dejo caer sobre la tierra, un bolso tipo koala y le perdí la visibilidad cuando se introdujo en una zona montañosa, seguidamente procedí a colectar de la tierra el bolso tipo koala, marca Abismo, elaborado en material sintético de color negro con verde y en el interior de un compartimiento del mismo, un arma de fuego tipo pistola, marca Bryco, modelo Jennigs Firearms, calibre .380, serial 982820, con un cargador elaborado en material de metal sin cartuchos en su interior, un teléfono celular, marca Nokia, modelo 6300, serial 0670388382066, un teléfono celular marca Motorola, sin modelo ni seriales visibles completamente dañado, una billetera elaborada en semi cuero, de color negro, con un logo alusivo a la marca Okley, acto seguido retorne al lugar donde se encontraba el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 7-088 ESCALONA JESUS con los ciudadanos retenidos, seguidamente les indique que serían objeto de una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y les efectué la dicha inspección, no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios aportados por los mismos como; 01.-MARTINEZ HERNANDEZ ARNALDO JOSÉ, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 19.273.448, este era el copiloto del primer vehículo tipo moto, 02.-IDENTIDAD OMITIDA, de 17 años…este era el conductor del segundo de los vehículos tipo moto, 03.- ESCOBAR FERNANDEZ ALBERT EMMANUEL, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad V.-20.784.137, este era el copiloto del segundo de los vehículos tipo moto, acto seguido procedí a trasladar todo el procedimiento a la sede de la comisaría Naiguatá, donde a los pocos minutos se presentaron tres (03) ciudadanos que se identificaron como: LEONARDO FRANCISCO MARIÑAS…GAGO CENTENO PEDRO…y QUIROGA REGUEIRO KELSY KARINA…quienes reconocieron a los ciudadanos retenidos como los mismos que portando uno de ellos un arma de fuego, los despojaron de sus teléfonos celulares, un bolso tipo koala y algunas pertenencias personales, mientras se encontraban en el balneario de Punta de Care, de igual manera reconocieron los objetos recuperados como de su propiedad, el teléfono celular marca Nokia propiedad del ciudadano LEONARDO FRANCISCO MARIÑAS…el celular Motorola propiedad de la ciudadana QUIROGA REGUEIRO KELSY…el bolso tipo koala y la billetera, propiedad del ciudadano GAGO CENTENO PEDRO…seguidamente en vista de los hechos antes narrados y las evidencias incautadas, se hace presumir que los ciudadanos retenidos son presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, por lo que les practique la aprehensión informándole el motivo de la misma e imponiéndolos de sus derechos constitucionales… ”

A los folios 32 y 33 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano GAGO CENTENO PEDRO, quien entre otras cosas manifestó:
“…Hoy como a las 01:30 horas de la tarde, cuando me disponía a disfrutar un día de playa en punta de care, ubicado en la parroquia de Naiguatá pasando camurí grande, llegaron tres ciudadanos, jóvenes el primero era de contextura delgada, piel moreno, de estatura alta, cabello crespo corto y tenia los dientes echados a perder, vestido con un short y franela blanca, tenía una pistola plateada con negro y el segundo era de contextura gruesa, piel blanca, de estatura baja, cabello liso corto con gelatina y tenia dos sarcillos (sic) vestido con un short y franela vinotinto, el tercero era de contextura delgada, piel morena, de estatura alta, cabello negro crespo corto, vestido con un short y franela blanca, de pronto el primer individuo me dice no me veas y voltéate y tírate al piso como si estuvieras tomando sol por que esto es un atraco y nos piden los objetos de valor que son el dinero y celulares y no los quitan incluido el celular de mi amiga Kelsy Quiroga, nos piden las llaves del carro para revisarlo a ver que conseguían y se llevaron el IPOD de mi amigo LEONARDO MARIÑAS en eso después que tienen ya todo se dan cuenta que hay otro carro en la playa y van para el malecón a robarlo, en eso les decimos que no nos roben los papeles personales por lo difícil que es para sacarlos y nos dicen que nos quedáramos tranquilos que las llaves del carro las iban a tirar en la arena y nos mandan a meternos en la playa, después que roban a los otros ciudadanos se van montados en dos motos, una negra y la otra negra con una raya verde, después salimos de la playa para irnos y estábamos buscando las llaves del carro que nunca conseguimos, después Leonardo y yo fuimos ayudar a los otros ciudadanos que habían robado para que ellos nos llevaran al pueblo de Naiguatá, en ese momento mi amiga Kelsy Quiroga se devuelve a donde estaba el carro de nosotros a seguir buscando las llaves y pasados los veinte minutos llega corriendo y dice que varios muchachos jóvenes la habían robado se habían llevado las herramientas, las carteras y las metieron en una bolsa negra y me dijo que a ella la estaban tocando en forma morbosa, después una señora que habían robado también se fue al pueblo de Naiguatá a avisarle a la policía, después como a las 04:00 horas de la tarde llego la policía y les dijimos lo que había pasado y nos trasladamos al modulo de Naiguatá, al llegar vi a tres ciudadanos que tenían preso los policías y reconocí los mismos como los que nos habían robado primeramente, y los policías nos enseñaron tres celulares y dos koalas para que los reconociéramos y pudimos reconocer como nuestras pertenencias dos celulares uno plateado con negro, marca Nokia, el otro blanco con anaranjado marca Motorola y un koala azul con negro, marca abismo, después nos trasladamos ante este despacho…”

A los folios 34 al 36 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana QUIROGA REGUEIRO KELSY, quien entre otras cosas manifestó:
“…Hoy como a las 01:45 horas de la tarde, cuando disfrutaba un día de playa en punta de care, después de la playa pantaletas (sic) Naiguatá, cerca de Camurí grande, en compañía de dos amigos de nombre PEDRO GAGGO Y LEONARDO MARIÑAS, de pronto se llegaron (sic) cuatro tipos, jóvenes, el primero era de contextura delgada, piel moreno, de estatura alta, cabello crespo corto y tenia los dientes echados a perder, vestido con un short y franela blanca, tenía una pistola plateada con negro y el segundo era de contextura gruesa, piel blanca, de estatura baja, cabello liso corto con gelatina y tenia dos sarcillos (sic) vestido con un short y franela vinotinto, el tercero era de contextura delgada, piel morena, de estatura alta, cabello negro crespo corto, vestido con un short y franela blanca y el cuarto era de contextura delgada, piel morena, de estatura alta, cabello castaño crespo y corto, vestido con un short rojo, cholas de cuero marrón y no tenían (sic) camisa, y tenía una pistola plateada totalmente, en ese momento el primer individuo nos dice que no lo viéramos, que nos volteáramos y nos tiráramos al suelo como si tuvieras tomando sol por que esto es un atraco y me dicen que me pare y que busque las carteras dentro del carro, se las di y sacaron el dinero, como (100) cien que teníamos, y se llevaron tres celulares y un Koala que tenía mi amigo PEDRO, nos piden las llaves del carro para revisarlo completamente a ver que conseguían y se llevaron el IPOD de mi amigo LEONARDO MARIÑAS en eso después que tienen ya todo van para otro carro en la playa que estaba cerca del malecón a robarlo, en eso les decimos que no nos roben los papeles personales por lo difícil que es para sacarlos y nos dicen que nos quedáramos tranquilos que las llaves del carro las iban a tirar en la arena yo estaba temblando y me dijeron tranquila chama que a ti no te vamos hacer nada, y nos mandan a meternos en la playa, después que roban a los otros ciudadanos se van montados en dos motos, una negra y la otra negra con una raya verde, después salimos de la playa para irnos y estábamos buscando las llaves del carro que nunca conseguimos, después mi amigo Leonardo y Pedro fueron a ayudar a los otros ciudadanos que habían robado para que ellos nos llevaran al pueblo de Naiguatá, después de (20) veinte minutos cuando buscaba las llave (sic) del carro se llegaron(sic) dos tipos el primero era de contextura delgada, piel oscura, de estatura baja, cabello crespo largo, vestido con un short naranja y franelilla blanca, y tenía una pistola negra con marrón, el segundo era de contextura delgada, piel morena, de estatura baja, cabello corto, vestido con un short azul y no tenía franela, revisan el carro y como no consiguen dinero, me preguntan que donde estaba los reales y les conteste que me habían robado momentos antes, y estos metieron dentro del bolso negro de LEONARDO las herramientas del carro, dos pendraís (sic), las carteras que no se habían llevado los otros y intentaron (sic) de llevarse el carro pegando los cables pero no les encendió, después el que tenía la pistola me dijo que yo si era bonita y me toco por la espalda en forma morbosa y se fueron lanzando tres tiros al aire, después corrí hasta donde estaban mis amigos LEONARDO y PEDRO, y les conté todo lo ocurrido, después una señora que habían robado también se fue al pueblo de Naiguatá a avisarle a la policía, después como a las 03:50 horas de la tarde llego la policía a la playa y les dijimos lo que había pasado y nos trasladaron hasta el modulo policial de Naiguatá, al llegar vi a tres ciudadanos que tenían preso los policías y reconocí a los mismos como los que nos habían robado primeramente, y los policías nos enseñaron tres celulares y dos koalas para que los reconociéramos y pudimos reconocer como nuestras pertenencias dos celulares uno plateado con negro, marca Nokia, el otro blanco con anaranjado marca Motorola que estaba destrozado que era de mi propiedad, y un koala azul con negro, marca abismo que era de PEDRO, después nos trasladamos ante este despacho…”

A los folios 37 y 38 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano LEONARDO FRANCISCO MARIÑAS, quien entre otras cosas manifestó:
“…Hoy como a las 01:40 horas de la tarde, cuando disfrutaba un día de playa en punta de care, después de la playa pantaletas (sic) Naiguatá, cerca de camurí grande, estaba con dos amigos de nombre PEDRO GAGO Y KELSY QUIROGA, de pronto se llegaron (sic) cuatro tipos, jóvenes, el primero era de contextura delgada, piel moreno, de estatura alta, cabello crespo corto y tenia los dientes echados a perder, vestido con un short y franela blanca, tenía una pistola plateada con negro y el segundo era de contextura gruesa, piel blanca, de estatura baja, cabello liso corto con gelatina y tenia dos sarcillos (sic) vestido con un short y franela vinotinto, el tercero era de contextura delgada, piel morena, de estatura alta, cabello negro crespo corto, vestido con un short y franela blanca y el cuarto era de contextura delgada, piel morena, de estatura alta, cabello castaño crespo y corto, vestido con un short rojo, cholas de cuero marrón y no tenían (sic) camisa, y tenía una pistola plateada totalmente, en ese momento el primer individuo nos dicen que no lo viéramos, que nos volteáramos y nos tiráramos al piso como si estuviéramos tomando sol por que esto es un atraco y le dicen a KELSY que se pare y que busque las carteras dentro del carro, se las dio y sacaron el dinero, como (100) que teníamos, y se llevaron tres celulares y un Koala que tenía mi amigo PEDRO, nos piden las llaves del carro para revisarlo completamente a ver que conseguían y se llevaron mi IPOD, después que tienen ya todo van para que otras (sic) que estaban en otro carro en la playa que estaba cerca del malecón a robarlo, en eso les decimos que no nos roben los papeles personales por lo difícil que es para sacarlos y nos dicen que nos quedáramos tranquilos que las llaves del carro las iban a tirar en la arena, después nos mandan a meternos en la playa como si estuviéramos bañándonos normalmente, después que roban a los otros ciudadanos que estaban en el malecón, se van montados en dos motos, una negra y la otra negra con una raya verde, después salimos de la playa para irnos y estábamos buscando las llaves del carro que nunca conseguimos, después mi amigo Pedro y yo fuimos ayudar a los otros ciudadanos que habían robado para que ellos nos llevaran al pueblo de Naiguatá, después de (20) veinte minutos mi amiga KELSY vino corriendo y nos dijo que los muchachos la habían robado nuevamente, y que se llevaron las herramientas del carro, dos pendráis (sic), las carteras que no se habían llevado los otros muchachos que nos habían robado, y que intentaron llevarse el carro pegando los cables pero no les encendió, y nos dijo que uno muchacho (sic) le toco la espalda en forma morbosa y se fueron lanzando tres tiros al aire, que si escuchamos, después una señora que habían robado también se fue al pueblo de Naiguatá a avisarle a la policía, después como a las 04:00 horas de la tarde llego la policía a la playa y desdijimos lo que había pasado y nos trasladaron hasta el modelo policial de Naiguatá, al llegar vi a tres ciudadanos que tenían preso los policías y reconocí los mismos como los que nos habían robado primeramente, y los policías nos enseñaron tres celulares y dos koalas para que los reconociéramos y pudimos reconocer como nuestras pertenencias dos celulares uno plateado con negro, marca Nokia, el otro blanco con anaranjado marca Motorola que estaba destrozado que era de KELSY, y un koala azul con negro, marca abismo que era de PEDRO, después nos trasladamos ante este despacho para tomarnos una entrevista…”

A los folios 39 al 45 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en fecha 11/07/2009, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas se dejó asentado:
“…De seguida se le cedió la palabra al ciudadano ALBERTO ENMANUEL ESCOBAR FERNANDEZ (sic), quien de manera separada expone lo siguiente: “Notros (sic) éramos cuatro, en el puente había una alcabala, yo le dije al copiloto que se parara, nos revisaron y nos esposaron, pero a nosotros no nos agarraron nada, yo venia con el que esta en Caraballeda. Parece que detrás de nosotros había una moto que traía una pistola. Como yo no tenia nada que ver ahí, me quede tranquilo, según el policía dice que le agarraron una pistola a los que iban en la moto, pero como soy inocente, me quedé ahí, yo estudio trabajo y estudio, tengo a una mujer preñada y no quisiera estar aquí porque quiero ver a mi hijo nacer, es todo…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 09 de junio de 2009, en horas de la tarde, en la playa Punta Care, ubicada en la Parroquia Naiguatá, llegaron cuatro sujetos quienes bajo amenaza de arma de fuego despojaron a los ciudadanos Pedro Gago, Kelsy Quiroga y Leonardo Mariñas de sus pertenencias y posteriormente huyeron del lugar en dos vehículos tipo motos. Luego estos sujetos fueron avistados por una comisión policial a la altura del puente de Camurí Grande, siendo detenido tres de los referidos sujetos, logrando huir uno de ellos a pie, el cual fue perseguido por uno de los funcionarios, quien no pudo darle alcance, pero dicho sujeto arrojó un bolso tipo koala que fue recuperado por el funcionario, el cual contenía una arma de fuego, dos teléfonos celulares y una billetera. Luego los detenidos fueron trasladados al modulo policial de Naiguatá donde fueron reconocidos por las víctimas de la acción delictual, así como reconocieron los objetos recuperados, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, pero esta Alzada considera que sólo en lo referente al delito de Robo Agravado. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal imputado como Robo Agravado es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, por lo que se desechan los alegatos de la defensa. Y así se decide.

En lo que respecta al delito de PORTE ILICITO DE ARMA, este Superior Juzgado advierte que el arma fue recuperada por uno de los funcionarios policiales cuando perseguía a uno de los sujetos, quien al darse a la fuga dejó caer un bolso tipo koala, donde se localizó en el interior del mismo el arma de fuego, por lo que el ilícito precalificado por la fiscalía y acogido por el Juez A quo, no se encuentra configurado, ya que ninguno de los detenidos fue aprehendido portando el arma de fuego, motivo este que conlleva a REVOCAR la medida de Privación de Libertad decretada en contra del imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Y así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento y revisada como ha sido la incidencia, observa este Órgano Colegiado que el imputado ARNOLDO JOSE MARTINEZ HERNANDEZ se encuentra en la misma situación procesal que el imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, por lo que le son aplicables los mismos motivos expuestos en el párrafo anterior, con relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA que le fue igualmente atribuido; por lo que en consecuencia, se aplica a su favor el efecto extensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del texto adjetivo penal y, se REVOCA la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del mencionado imputado, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem. Y así se decide.

Por otra parte, la defensa alegó en su escrito de apelación que la decisión del A quo se encontraba inmotivada. En este sentido, este Órgano Superior luego de la revisión efectuada tanto a las actas que conforman la presente incidencia, como de la decisión recurrida, advierte que esta última se encuentra debidamente motivada, ya que el Juez de Instancia señaló en la misma los elementos de convicción que consideró para establecer el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la que se desecha el alegato de la defensa.

Asimismo, alegó la defensa que existe discriminación en el caso de su defendido, ya que según su dicho quedó detenido por el color de su piel. Como se advierte de la trascripción de las declaraciones de las víctimas, éstas reconocieron a los tres sujetos detenidos por la policía, como las personas que bajo amenaza de arma de fuego los habían despojados de sus pertenencias, cuando se encontraban en la playa, por lo que se desestima la denuncia alegada.

Igualmente, establece la defensa en su escrito que su defendido no fue informado de los hechos por los cuales se le detuvo. En relación a este alegato, se observa que en el acta policial que cursa a los folios 29 al 31 de la presente incidencia, se lee claramente lo que de seguida se trascribe: “…por lo que les practiqué la aprehensión informándole el motivo de la misma e imponiéndolo de sus derechos constitucionales…” Asimismo, cursa en la incidencia copia del acta levantada por el Juzgado de Control Circunscripcional al momento de celebrar la audiencia para oír a los imputados, en las que se dejó asentado que el Ministerio Público hizo uso de la palabra e informo los motivos por los cuales los imputados fueron aprehendido, así como la calificación jurídica en la que subsumió los hechos, siendo por tanto improcedente el alegato de la defensa.
DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 11/07/2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 11/07/2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ALBERT ENMANUEL ESCOBAR GONZALEZ, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, ello por no encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 11/07/2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ARNOLDO JOSE MARTINEZ HERNANDEZ, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, al no encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aplicación del contenido de la norma prevista en el artículo 438 ejusdem.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, EL JUEZ,

ROSA AMELIA BARRETO DIANEZ ERICKSON LAURENS ZAPATA
LA SECRETARIA,

Abg. ANA FERNANDES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. ANA FERNANDES

Causa N° WP01-R-2009-000234