JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, ONCE de Agosto de 2009.- 199º y 150º I Visto el libelo de demanda presentado por el abogado Jorge Eduard Peña Montero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mirna Zulay Serrano, quien a su vez actúa en nombre y representación de los ciudadanos Wolfan Giovanni Hernández Serrano, Yofren Esley Hernández Serrano, Johana Coromoto Hernández, facultad que consta en Poder General de Administración y Disposición, autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de la ciudad de San Cristóbal – Estado Táchira, en fecha 10 de Septiembre de 2007, quedando inserto bajo el N° 53, tomo 199, folios 112 – 113 de los libros respectivos, y actuando también en representación del menor Yobertson Solit Hernández Serrano, según autorización Judicial otorgada por la Sala de Juicio N° 1 del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 19 de Septiembre de 2007, mediante el cual demandan a la Sociedad Mercantil Proseguros S.A., inscrita en la Superintendencia Nacional de Seguros, mediante oficio N° 004884, de fecha 11 de junio de 2004, RIF J – 30220253 – 1, con domicilio comercial en la carrera 22 de Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, por Cumplimiento de Contrato, Alegando para la solicitud de la medida cautelar, lo siguiente: “Por cuanto la obligación demandada se encuentra soporta en contrato de seguro aceptada por la demandada, es por lo que solicitamos en conformidad con lo previsto en el articulo 646 ejusdem se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada que en su oportunidad legal señale”.” Por auto de fecha 06 de febrero de 2009, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Este Juzgado que en fecha 11 de Junio de 2009, le concedió a la parte demandante 8 días de despacho a los fines de que probaran el Periculum in Mora, y siendo que estos 8 días ya se encuentran vencidos, sin que la parte demandante presentara prueba alguna que ayudara a comprobar dichos requisitos, y siendo los presentados insuficientes, debe este Juzgado forzosamente declarar SIN LUGAR, la medida innominada solicitada. Y ASI SE DECIDE.- La declaratoria sin lugar de la presente medida no obsta para que la parte demandante pida nuevas medidas, o para que solicite nuevamente esta medida con nuevos elementos probatorios y bajo nueva circunstancias de hecho. Y ASI SE ESTABLECE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la medida de Embargo Preventiva solicitada, sobre bienes propiedad de la demandada. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los ONCE (11) días del mes de Agosto de 2009.- AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA JEINNYS MABEL CONTRERAS P.