JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 05 de agosto de 2009. 198º y 149º IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: BANESCO Banco Universal C.A. Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas Originalmente inscrita en el Registro Mercantil del la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1.977, bajo el N° 1, tomo 16 – A y reformado íntegramente sus estatutos en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de Marzo de 2.002, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio de 2.002, bajo el N° 8, tomo 676 A Qto. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Nelson Ramón Grimaldo García y Nelson Wladimir Grimaldo Hernández, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 15.896 y 53.375, representación que consta según poder autenticado por ante la Notaria Publica Décimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 04 de Octubre de 2.002, bajo el N° 23, tomo 98 de libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria. DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: torre Unión, Piso 4, Oficina E – 4, 7° Avenida, San Cristóbal – Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: LUIS ALBERTO CAMARGO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V – 4.362.892, domiciliado en San Cristóbal – Estado Táchira; y la ciudadana DAMELIS DEL CARMEN RIVAS HENRIQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V – 14.096.520. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. EXPEDIENTE: CIVIL 8429 / 2.009. (Solicitud de Medida). I Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por los abogados Nelson Ramón Grimaldo García y Nelson Wladimir Grimaldo Hernández en su carácter de apoderados judiciales de BANESCO Banco Universal, contra los ciudadanos Luis Alberto Camargo Henríquez y Damelis del Carmen Rivas Henríquez, por Cobro de Bolívares. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Solicitamos se decrete medida preventiva de embargo, sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales se señalaran al momento de practicarse la medida. Esta medida se solicita con fundamento en lo establecido en el articulo 1.099 del Código de Comercio y en el Titulo I, libro tercero del Código de Procedimiento Civil, en virtud de estar llenos los requisitos para su procedencia, conforme a los razonamientos que se hacen a continuación: - Presunción Grave del Derecho que se reclama: Las pretensiones reclamadas en esta demanda se fundamentan en un contrato de préstamo en el cual claramente figura nuestra representada como acreedora, por lo que n o hay duda de la legitimación que tiene la misma para reclamar el pago de las sumas adeudadas, siendo el medio de prueba de donde emana esta circunstancia, el documento que contiene el contrato de préstamo que se acompaña a este escrito marcado con la letra B y C - Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo: Existe riesgo de que la posible sentencia condenatoria que pudiera emitirse en este proceso que de ilusoria, en virtud de las pérdidas económicas que viene sufriendo “el demandado” lo cual trae como consecuencia la insolvencia económica del mismo y su imposibilidad patrimonial para cumplir incluso forzosamente, con sus obligaciones, existiendo por tanto riesgo de que la posible sentencia condenatoria que pudiera dictarse en este proceso, no puede ejecutarse por no existir mas bienes Igualmente el tribunal debe tomar en cuanta que la parte demandante es una institución bancaria, la cual goza de reconocida solvencia económica y por tanto su capacidad suficiente para resarcir cualquier daño o perjuicio que pueda ocasionársele, a la parte contra quien se decrete la medida en virtud de la misma; cuestión que se evidencia del articulo 589 del Código de Procedimiento Civil, al considerar el legislador la posibilidad de decretar las medidas cautelares cuando se preste “fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, en consecuencia siendo la demandante una Institución Bancaria, sería un formalismo inútil, contrario a lo preceptuado en el articulo 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, exigir que la misma demandante u otra institución bancaria, presta una fianza a los fines de decretar la medida que se esta solicitando, en caso de que el Tribunal llegare a considerar que no están llenos los requisitos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil”. Por auto de fecha 23 de Enero de 2009, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Este Juzgado que en fecha 10 de Febrero de 2009, le concedió a la parte demandante 8 días de despacho a los fines de que probaran el Periculum in Mora, y siendo que estos 8 días ya se encuentran vencidos, sin que la parte demandante presentara prueba alguna que ayudara a comprobar dichos requisitos, debe este Juzgado forzosamente declarar SIN LUGAR, la medida innominada solicitada. Y ASI SE DECIDE.- La declaratoria sin lugar de la presente medida no obsta para que la parte demandante pida nuevas medidas, o para que solicite nuevamente esta medida con nuevos elementos probatorios. Y ASI SE ESTABLECE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la medida de Embargo Preventiva solicitada, sobre bienes propiedad de los demandados. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los CINCO (5) días del mes de Agosto de 2009.- AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA JEINNYS MABEL CONTRERAS P.