TSJ Regiones - Decisión

San Antonio del Tachira, 22 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-002368
ASUNTO : SP11-P-2009-002368

JUEZ: ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
FISCAL: ABG. JOSE RAMOS
SECRETARIO: ABG. BLANCA JANETH ACERO
IMPUTADO (S): YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ
DEFENSOR (A): ABG. WILMER MORA
RESOLUCIÓN
Celebrada como fue la Audiencia de solicitud de Calificación de flagrancia el día 13 de agosto de 2009, en virtud de la solicitud presentada por el Abogado José ramón Ramos Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, procede el Tribunal a dictar la Resolución en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
En fecha de 13 de Agosto del 2009, funcionarios de la Guardia Nacional, Sargento Primero SANDOVAL SOTO YOSMAN ALONDO, deja constancia de haber practicado la siguiente diligencia policial: El día de hoy 12 de Agosto del 2009, se encontraba de comisión de apoyo en el punto de Control Fijo las Dantas estando en el canal que conduce en sentido Rubio San Antonio, a las 22:30 horas se acerco un vehículo de donde se bajo un ciudadano quien colocó 30 treinta bolívares fuertes en la mano, él funcionario le preguntó para que era eso, y este le respondió que esto era de la carne, por lo que el funcionario se traslado hasta el vehículo y en el portamaletas se encontraban tres bolsas plásticas negras de carne por lo que procedió a la detención del ciudadano YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ; Colombiano; titular de la cédula de identidad Nº 88234278, natural de Cúcuta Norte de Santander; de 30 años de edad, nacido en fecha 22 de Noviembre de 1978, quedando a las ordenes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público.

DE LA AUDIENCIA

En el día catorce (14) de agosto de dos mil nueve, siendo la 04:45 horas de la tarde, del día fijado para la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del escrito presentado por el Fiscal Octavo del Ministerio Público, abogado José Ramón Ramos, en contra del imputado YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, quien dice ser de nacionalidad Colombiano, mayor de edad, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Noviembre de 1978, de 30 años de edad, hijo de Ana Magaly Rodríguez (v) y Luis Orlando Martínez Silva (v), titular de la cedula de ciudadanía N°88.234.278, soltero, de profesión u oficio comerciante, sin residenciado en Palotal Parte Alta; José Antonio Paez; calle 7 N° 5-69, teléfono 0416-3794231, por la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. Presentes: El Juez Abg. José Mauricio Muñoz Montilva; la Secretaria, Abg. Marifé Coromoto Jurado Díaz, el Alguacil de Sala, el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público Abg. José Ramos; y el imputado. En este estado, el Tribunal impuso al imputado del derecho que les asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que los asistiera, manifestando los imputados que No tenía defensor privado, por lo que el Tribunal le designo al defensor Publico Abg. Wilmer Mora, quien manifestó en su oportunidad “Acepto el nombramiento que se me ha hecho y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo, es todo.” Seguidamente el Juez declara la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado, de conformidad con los artículos 248, 373 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia interrumpida del Juez y de las partes cumpliendo, así con los principios de oralidad e inmediación, a lo cual sólo se dejara constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación, cediendo el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, ABOGADO JOSE RAMON RAMOS, quien expuso de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda la imputación; manifestando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y de relación causal, entre el aprehendido y el hecho que se le imputa, y de como se produjo la aprehensión del mismo, e igualmente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de la calificación de flagrancia, para el imputado, reservándose el derecho de ampliar en el acto conclusivo fiscal en caso de ser necesario. Solicitando en resumen el representante del Ministerio Público lo siguiente:

• QUE SE INFORME al imputado del hecho punible que se le atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se le oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 ibídem.
• Que se CALIFIQUE LA FLAGRANCIA, alegando que se encuentran presentes los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal.
• Que se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que se le imponga al imputado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido el Juez impuso al imputado del contenido del Precepto Constitucional y Legal, contenido en los artículos 49 numeral 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo las impuso de las medidas alternativas a la Prosecución del proceso, las cuales aún cuando no se puedan materializar en este acto, le son informadas, manifestando el imputado querer declarar y al efecto expuso: “Yo venia con cinco kilos de carne y con hueso lo de la plata es mentira en ningún momento le e dado nada; es todo”. A preguntas formuladas por la defensa el imputado responde: Yo la compre en eso que llaman PDVAL, es todo. A preguntas formuladas por el Tribunal el imputado responde: no ofrecí plata, no venia con otra persona que sirviera de testigo, es todo”.
Seguidamente el Juez le cedió el derecho de palabra al defensor del imputado ABOGADO WILMER EVENCIO MORA: “Oída la declaración de mi defendido, en ninguna parte de la declaración del testigo se aprecia que mi defendido le ofreció dinero, es solo el Guardia Nacional que lo señala, por lo que solicito la Desestimación de la Flagrancia y por ende la libertad plena de mi defendido es todo”.

DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, el ciudadano iba por un vehiculo de transporte publico y al solicitarle su revisión coloco en su mano treinta bolívares fuertes y le manifestó al funcionario que eso era para la carne y le señalo tres bolsas negras que llevaba en la maleta del vehiculo, por lo que procedió a la detención del ciudadano.

Así mismo fueron presentados como elementos de convicción lo siguiente:
Al folio 09 riela INFORME MÉDICO, de fecha 13 de agosto de 2009, realizada al ciudadano YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ; por el médico de guardia del Hospital padre justo de Rubio, en la que deja constancia de las condiciones físicas del mismo.
Al folio 13 riela ENTREVISTA, de fecha 13 de agosto de 2009, realizada al ciudadano RAFAEL ANTONIO PÉREZ RODRÍGUEZ, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional.
Al folio 15 y 16 riela copia de los billetes, de diferentes denominaciones.

Ahora bien, ante los elementos aportados se tiene el acta policial suscrita por el funcionario quien señala que el ciudadano que viajaba en el carro por puesto le ofreció la cantidad de treinta bolívares fuertes por que le dejara pasar tres bolsas de carne; el acta de entrevista del dueño del vehiculo de transporte publico quien narra que llevaba cuatro pasajeros y que uno de ellos llevaba unas bolsas, pero no señala en ningún momento que el aprehendido le halla hecho algún ofrecimiento de dinero al funcionario, y la copia de los billetes presuntamente ofrecidos los cuales a criterio de este Juzgador no representan un elemento serio.
Nuestra máximo Tribunal considera que ante los elementos presentados como es solo el acta policial, ha establecido que para decretar la flagrancia no basta solo el dicho de los funcionarios si no que deben existir otros elementos que lleven a la convicción del delito.
Al respecto este Juzgador cita la decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde expone entre otras cosas lo siguiente:

“….Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39)….”…”

“…. Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante…..”
De la sentencia vinculante para ser aplicada por los Tribunales de la Republica anteriormente traída al presente caso se puede inferir que el Juez de Control debe velar porque exista elementos de convicción que presuman la participación u autoria del aprehendido sospechoso en la comisión de un hecho punible penal, en el presente caso se observa que el funcionario es el único que narra el hecho del ofrecimiento del dinero a cambio de dejar pasar una presunta carne, hecho este controvertido por el testigo y el aprehendido en sala; así mismo al aplicar las máximas de experiencia tenemos que si se realizo la detención por cuanto el ciudadano le ofreció un dinero a cambio de que le dejara pasar algo ilícito, por que no fue retenida dicha mercancía ilícita y porque no hay constancia en actas de lo mismo, en consecuencia lo dable en derecho es DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, quien dice ser de nacionalidad Colombiano, mayor de edad, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Noviembre de 1978, de 30 años de edad, hijo de Ana Magaly Rodríguez (v) y Luis Orlando Martínez Silva (v), titular de la cedula de ciudadanía N°88.234.278, soltero, de profesión u oficio comerciante, sin residenciado en Palotal Parte Alta; José Antonio Paez; calle 7 N° 5-69, teléfono 0416-3794231; por la presunta comision del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado y la correlativa por parte de la Defensa quien expuso: “…Oída la declaración de mi defendido, en ninguna parte de la declaración del testigo se aprecia que mi defendido le ofreció dinero, es solo el Guardia Nacional que lo señala, por lo que solicito la Desestimación de la Flagrancia y por ende la libertad plena de mi defendido es todo…….”.
Para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que habiéndose desestimado la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, por no existir suficientes elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible lo correcto es decretar la libertad plena del mismo, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: DESESTIMA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano: YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, quien dice ser de nacionalidad Colombiano, mayor de edad, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Noviembre de 1978, de 30 años de edad, hijo de Ana Magaly Rodríguez (v) y Luis Orlando Martínez Silva (v), titular de la cedula de ciudadanía N°88.234.278, soltero, de profesión u oficio comerciante, sin residenciado en Palotal Parte Alta; Jose Antonio Paez; calle 7 N° 5-69, teléfono 0416-3794231; por la presunta comisiona del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse que están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, ordenándose la remisión a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.
TERCERO: SE DECRETA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL, en favor del ciudadano: YOHER ORLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ, plenamente identificado, en la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 62 en concordancia con el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CUARTO: SE ACUERDAN expedir las copias simples solicitadas por la defensa.
QUINTO: SE ORDENA la remisión de la presente acta a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público a los fines de que se le aperture a la investigación correspondiente a los funcionarios actuantes.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítase las actuaciones a la Fiscalía que corresponda, una vez vencido el plazo de ley.
Cúmplase.

ABG. JOSE MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. BLANCA JANETH ACERO
SECRETARIA