TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de Diciembre de 2009 199° y 150°
PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2009-0000368

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ARELIS BEATRIZ NAVARRO, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, en representación de los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMANTE VALERA Y RAIBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, contra la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual impuso a los referidos ciudadanos MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos en los artículos 277 y 470 del Código Penal. A tal efecto, se observa lo siguiente:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…III DERECHO …observa esta defensa, que en la presente causa, no existen elementos que permitan llegar a la convicción que mis representados fueron autores o participes del ilícito imputado el cual encuadra la Representación Fiscal en el Código Penal, mis representados fueron sometidos a revisión corporal en flagrante violación de las normas procesales, SIN TESTIGOS PRESENCIALES DE TAL REVISIÓN, que puedan dar ratificar del dicho de los Funcionarios aprehensores (no (sic) obstante los hechos se suscitan en la vía publica, en horas del medio día; por lo que no pueden excepcionarse a los fines de cumplir con el debido proceso, en el hecho de un lugar solicitarlo o en altas horas de la noche; no constituyendo el acta policial elemento suficiente de convicción para considerar que mis defendidos fueron autores o participes en el hecho imputado, Por lo que no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del ordinal (sic) 2ª del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera la Defensa que el Juzgado de Control no realizo un análisis del articulo 250 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la decisión procedente era la imposición de medidas cautelares de libertad como las impuestas; la decisión dictada por el Juzgado de Control, vulneró los derechos de mis representados al no haber decretado su libertad por violación del debido proceso por ser violentados los derechos del imputado tal y como se desprende de las actas presentadas por la Representación Fiscal. Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4º apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMANTE VALERA Y RAYBERT ALEXANDER CORVO PACHECO…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa señaló lo siguiente:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal los cuales comportan la aplicación de una pena corporal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su presunta perpetración (ayer), situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral 1 del articulo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto, del contenido del ACTA POLICIAL, suscrita por Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de policía y Circulación del Estado Vargas, siendo aproximadamente la (sic)12:30 del medio día, siendo notificados vía radiofónica indicando que dos ciudadanos portando arma de fuego se encontraban en las adyacencias de la panadería los tiburones del sector el Cardonal, describiendo suficientemente las características de los mismos tal consta en actas, al llegar al lugar avistaron a los ciudadanos con las mismas características aportadas por el centro de operaciones, en tal razón se le dio la voz de alto y se colecto del suelo a un lado donde se encontraban dichos ciudadanos un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Smith &Wesson, con los seriales no visibles, con la empuñadora elaborada en madera color marrón, contentivo en sus alveolos de cinco cartuchos del mismo calibre, con una inscripción en su parte lateral que se lee made in usa, seguidamente procedieron a entrevistarse con testigos presénciales que a su vez son comerciantes de la zona y que certifican que efectivamente habían visto a los ciudadanos que tenían detenidos cuando manipulaban un arma de fuego frente a la panadería los tiburones, y negándose ellos rotundamente por temer a represarias (sic) en contra de ellos. En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que se encuentran preliminarmente comprometida su participación como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal dichos fundados elementos de convicción rielan insertos en los folios nueve (9) y diez (10) contentivos del registro de la cadena de custodia de la evidencia física incautada, es decir, el arma de fuego. De tal manera que este elemento genera la certeza de la existencia de la prueba criminalística, cuya finalidad radica en el análisis o estudio de la evidencia material, de los delitos de interés para la investigación criminal y de los posibles modos de ocurrencia de los hechos sobre la base del conocimiento científico artístico, para demostrar o descartar la existencia del delito y la posible intervención en ellos de determinadas personas. Las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento de la prueba criminalística objetiva son: la legalidad en la obtención y la conservación de la evidencia material o evidencia física y al señalar esto y poder hablar de la fiabilidad de la Prueba criminalística es necesario hablar de la cadena de custodia de la evidencia material desde que es legalmente obtenida hasta el cierre definitivo del caso del que se trate y que de las actuaciones riela inserta en el folio nueve y diez en el respectivo expediente. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar que es elemento indicativo para establecer la pronogsis de evasión, el comportamiento de los imputados, ya que como consta de las actuaciones los imputados fueron reticentes al momento de su aprehensión, tratando inclusive de evadirse de la comisión que los aprehendió, operando conforme lo establecido en el numeral cuarto del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga. No obstante ella, considera este Juzgado que en vista a la entidad del hecho y a la exclusiva procedencia de medidas sustitutivas en el presente caso en vista que la pena que se pueda imponer no excede de tres (3) años en su limite máximo, que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia se les impone una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el 256 ordinales (sic) 3 y 4, es decir, un régimen de presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la sede del Alguacilazgo y la prohibición de salida del Estado Vargas sin autorización del Tribunal. En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la solicitud por parte del Ministerio Publico, considera que lo precedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ASI TAMBIEN SE DECIDE.”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abg. ARELIS BEATRIZ NAVARO, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, en representación de los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMANTE VALERA Y RAIBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, ejercicio recurso de apelación contra de la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual impuso a los referidos ciudadanos MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos en los artículos 277 y 470 del Código Penal. Fundamentándose dicha apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Texto Adjetivo Penal. A tal fin se observa:

Consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, la inviolabilidad personal, estableciendo en consecuencia:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Evidencia esta Alzada que en el presente caso, que cursan en autos los siguientes elementos:

1.- Acta policial suscrita por los funcionarios LOPEZ MIGUEL Y MARCANO WILMER adscrito a la Comisaría La Guaira, de la Policía del Estado Vargas cursante en el folio 09, quienes manifestaron:“…Encontrándome de servicio en la unidad numero 07, conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) MARCANO WILMER, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía del día de hoy 08-08-09 cuando nos encontrábamos efectuando un recorrido a la altura cerro caído, fuimos notificados vía radiofónica por el centro de operaciones policiales indicando que dos (2) ciudadanos portando arma de fuego se encontraban en las adyacencias del sector el cardonal, cerca de la panadería los tiburones todo suministrado vía telefónica por los comerciantes del lugar, dichos ciudadanos portaban las siguientes características: 1. El primero; de estatura baja, de tez blanca, que vestía una camisa color blanca, y short color negro y portaba una gorra color blanco y negro, 2. el segundo; de estatura baja, de tez morena, que vestía únicamente short color negro, por lo que nos trasladamos al sitio, al llegar a la (sic) antes mencionado avistamos a dos ciudadanos con similares características a las aportadas por el centro de operaciones policiales, por tal razón me dispuse a darle la voz de alto a los ciudadanos antes descritos, aplicándole la retención preventiva, colectando en el suelo a un lado donde se encontraban los ciudadanos Un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre 30, con una inscripción a la altura del cañón que se lee SMITH-WESSON, con los seriales no visibles, con la empuñadura elaborada en madera color marrón, contentivo en sus alvéolos de cinco (05) cartuchos del mismo calibre, con una descripción en su parte lateral que se lee MADE IN USA. Seguidamente la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adherentes a su cuerpo, contestándome los mismos no poseer nada, por lo que inmediato le indique que serian objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) MARCANO WILMER, realizándole la misma, según lo dispuesto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico siendo identificado según datos filiatorios aportados por ellos mismos como: 1. RAYBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, Y KANDEL DAVID BUSTAMANTE VALERA… Luego en vista de los hechos antes narrados y la evidencia incautada, siendo las 02:30 horas de la tarde del día de hoy 09-08-09 procedí a practicarle la aprehensión a los ciudadanos retenidos preventivamente luego de imponerlos de sus derechos constitucionales todo de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 125 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido intente entrevistarme con algún ciudadano comerciante que sirviera de testigo del procedimiento, entrevistándome con los ciudadanos: 1. JUAN NOBREGA…2. JUAN CALDERA…indicándome que efectivamente ellos habían visto a los ciudadanos que teníamos detenidos cuando manipulaban un arma de fuego frente de la panadería los tiburones, por lo que les indique que nos acompañaran hasta la dirección de Investigaciones con la finalidad de tomarle una entrevista de lo sucedido, negándose rotundamente debido a que son vecinos de los ciudadanos detenidos y sienten miedo por temor a represalias en contra de ellos y de sus familiares, por lo que se les tomo nota y dirección de los locales donde trabajan…”

2. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, practicadas por el funcionario MIGUEL LOPEZ, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta a los folios 15 y 16 de la incidencia recursiva, a un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12, con los seriales devastados, con la empuñadura, elaborada en material sintético de color negro contentivo de un (1) cartucho del mismo calibre sin percutir, con una inscripción que se lee “hecho en Venezuela” y un (1) cartucho, calibre 12 de color azul.

Ahora bien, observa esta Alzada en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, imputado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 9/8/2009; no se encuentra demostrada la corporeidad del ilícito en cuestión, ni mucho menos existen fundados elementos de convicción que permitan llegar a la conclusión que los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMENTE VALLERA Y RAYBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, sean autores del delito en referencia, por cuanto de autos sólo cursa el acta policial suscrita por el funcionario MIGUEL LOPEZ, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, inserto a los folios 9 y 10 de la incidencia recursiva; además, no existen testigos presenciales ni referenciales que ratifiquen el dicho de los funcionarios aprehensores en la referida acta policial; aunado al hecho cierto, que en el acta policial los funcionarios actuantes dejaron constancia que el arma decomisada se encontraba en el suelo, no siendo incautada a ninguno de los imputados de autos; por lo que, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa en fecha 9-8-2009, en cuanto a este delito se refiere y, en su lugar DECRETAR LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMENTE VALLERA Y RAYBERT ALEXANDER CORVO PACHECO. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; observa esta Alzada, que no se encuentra demostrada la corporeidad del delito en cuestión, conforme a lo establecido en el artículo 250 numeral 1 del Texto Adjetivo Penal, referente: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita..”; por cuanto de autos no cursan elementos que permitan establecer la comisión del delito mencionado.

Denotándose que en el presente caso, nos encontramos frente a un hecho que ha sido precalificado por el Ministerio Público como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y acogido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal Circunscripcional en fecha 9 de agosto de 2009, al momento de llevarse a cabo la audiencia oral seguido a los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMENTE VALLERA Y RAYBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, sin que de las actas que conforman la presente incidencia, se demostrará bajo ninguna circunstancia que existió algún objeto que provenga de la comisión de un hecho punible; es decir, no consta en autos denuncia alguna sobre objeto hurtados y tampoco cursa solicitud alguna que haga constar que el arma decomisada se encuentre requerida; en consecuencia, al no estar llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa en fecha 9-8-2009, en cuanto este delito se refiere.- Y ASI SE DECLARA.-

O B S E R V A C I Ó N

Se le advierte al Juez de la Causa, que en lo sucesivo deberá ser más cuidadoso, por cuanto esta Alzada observa que la Abogada ARELIS BEATRIZ NAVARRO, en su carácter de Defensora Cuarta Penal de este Circuito Judicial Penal, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 9 de agosto de 2009; y en fecha 7 de septiembre de 2009, se acordó emplazar al Fiscal Tercero del Ministerio Público a objeto de que contestará el recurso aludido, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Texto Adjetivo Penal; denotándose un retardo procesal al momento de tramitar dicho recurso, por lo que deberá la tomar la debida.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ARELIS BEATRIZ NAVARRO, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, en representación de los ciudadanos KANDEL DAVID BUSTAMANTE VALERA Y RAIBERT ALEXANDER CORVO PACHECO, contra la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual IMPUSO a los mencionados ciudadanos MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos en los artículos 277 y 470 del Código Penal y en su lugar DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos referidos, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Queda REVOCADO el fallo recurrido.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

ANA FERNANDES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ANA FERNANDES

ASUNTO: WP01-R-2008-000368
RMG/EL/NS/FG/joi