TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 8 de diciembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2008-005148
ASUNTO : WP01-R-2009-000301

PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2009-000301

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado PABLO ROSAS ANZUALDE en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, contra la decisión dictada en fecha 4 de Agosto de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar seguida al ciudadano antes mencionado. A tal fin se observa:

CAPÍTULO I
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DEL RECURSO…En el caso que nos ocupa, se trata de una sentencia Interlocutoria dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en contra del mencionado ciudadano por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano EDGAR GILERTO ATENCIO GOMEZ, supra mencionado expreso disentir del criterio del ciudadano Juez LENIN DEL GUIDICE GALEAN, de fecha 4 de Agosto de 2009. El ciudadano Juez, en su auto fundado para decidir en fecha 04-08-2009, entre otras cosas hace las consideraciones siguientes: “…Por otro lado en relación a los medios probatorios promovidos por la Defensa, este Tribunal no los admite, por considerarlos extemporáneos, toda vez que la audiencia Preliminar en el presente caso se fijo en primera oportunidad para el 18-12-2008, siendo presentado dicho escrito el 13-12-08, lo cual según calendario del Tribunal, por encontrarnos en la fase intermedia del proceso los cinco (sic) antes del vencimiento fijado para la audiencia preliminar, finalizaron el 12-12-08, a la luz de lo previsto en el numeral 7 del artículo 328 ejusdem…Aquí vale decir, que el ciudadano Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, si llegó a valorar lo establecido en el articulo 328 numeral 7 de nuestro Texto Adjetivo Penal, no realizó con detenimiento el conteo de los días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, porque si bien es cierto que dicho escrito fue presentado en fecha 13 de Diciembre de 2008, también lo es el hecho de que el mismo se consigno exactamente cinco (5) días antes del vencimiento para la primera convocatoria a la audiencia preliminar lo cual puede demostrar con el siguiente ejercicio: Fechas: Días: *1.-) 13-12-2008= Primer día, antes del vencimiento de los cinco del plazo fijado. *2.-) 14-12-2008= Segundo día, antes del vencimiento de los cinco. *3.-) 15-12-2008= Tercer día, antes del vencimiento de los cinco.*4.-) 16-12-2008= Cuarto día, antes del vencimiento de los cinco. *5.-) 17-12-2008= Quinto día, antes del vencimiento de los cinco. *6.-) 18-12-2008= Sexto día, fecha de convocatoria a la Audiencia Preliminar. Como ven ciudadanos Magistrados, si hacemos el conteo de manera pausada se pueden inferir que el ciudadano Juez Quinto de Control de manera involuntaria, así lo considera quien suscribe, se equivoco al efectuar el computo de los días que anteceden al vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar…así las cosas y de acuerdo al principio de la lógica, se evidencia que no se realizo con detenimiento como bien lo mencioné el conteo necesario para evaluar que el escrito de promoción de pruebas fue consignado en tiempo oportuno y admitir de esta manera las mismas.. De lo que se colige, que sobran razones de derecho para que la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, anule el fallo en referencia a lo antes planteado. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA. MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS: 1) Escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 13 de Diciembre de 2008, constante de dos (2) folios, los cuales anexo. 2) Acta de Audiencia Preliminar de fecha 04 de Agosto de 2009, constante de trece (13) folios…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa señaló lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO: Ahora bien, este Tribunal, visto el escrito acusatorio, presentado en fecha 21-11-08, por los representantes de las Fiscalías 48º, 41º, y 3º del Ministerio Público, en contra del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, por la presunta comisión de del delito de HOMOCIDIO CALIFICADO, en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado, en el articulo 406 numeral 1º en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, por haberse cometido en la ejecución del delito de robo agravado, en perjuicio del ciudadano LAUDIERI PHIELPPE ARMAND, estimo que el mismo reunía los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Penal, por haberse cometido en la ejecución del delito de Robo Agravado, en perjuicio del ciudadano LAUDIERI PHIELPPE ARMAND…motivo por el cual lo ADMITIÓ dicha acusación, así como, los medios promovidos en la misma, a excepción de los siguientes: En el capitulo de ofrecimientos de medios probatorios de la acusación, en el aparte referido a medios testimoniales, no se admitieron los testimonios de los ciudadanos JOSÉ MEDIANA y SAMUEL MARCANO, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que llevaban a cabo la investigación, los cuales no realizaron ninguna experticia ni peritaje, ni son testigos presénciales ni referencias de los hechos, cuya actuación versó sobre la investigación de la comisión del hecho y la determinación de los autores o participes del mismo en el presente caso, bajo la dirección del Ministerio Público…la experticia 9700-228-DFC-1547-DAFE-1123 DE FECHA 2-10-08 suscrita por los funcionarios BLADIMIR RIVAS y BETANCOURT JUAN…en el día de hoy por extemporánea, toda vez que la misma, no se trata de una prueba de la cual, se tuvo conocimiento con posterioridad a la celebración de esta audiencia, ni tampoco se promovió en la presentación de la acusación, en este mismo orden de ideas, tampoco se admite el acta de defunción, por extemporánea, ya que igualmente fue promovida en el día de hoy. No se admite el acta de entrevista rendida por la ciudadana DERTHE EP LEUDIERI CATHERINE, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, señalada en el punto numero 22 de las documentales, por cuanto su testimonio consta en declaración realizada ante este Tribunal…salvo que su presencia pueda ser requerida, de no existir obstáculo alguno. Por último, no se admite el testimonio de la experta LEIVY SANCHEZ, indicado en el punto numero 7, de la declaración de expertos, por cuanto la experticia allí indicada, no fue promovida, ni señalada su utilidad, necesidad y pertinencia. Se deja constancia que la testimonial del punto numero 2, relacionada con la ciudadana DERTHE EP LEUDIERE CATHERINE, también es promovida en el punto numero 6. Igualmente se deja constancia que en cuanto a los medios probatorios testimoniales se omitieron los numerales 8 y 9 en el libelo acusatorio. Igualmente se deja constancia que el aparte referente a documentos se omitió el numeral 7. En este sentido, se deja constancia que las pruebas documentales, así como, los medios de reproducción promovidos y admitidos, se admiten para su exhibición y lectura…de igual modo, en cuanto a los testimonios promovidos y admitidos conforme a la prueba anticipada, serán incorporados según las reglas del artículo 339 ejusdem. Por otro lado, en relación a los medios probatorios promovidos por la Defensa, este Tribunal no los admite, por considerarlos extemporáneos, toda vez que la audiencia preliminar en el presente caso se fijó en primera oportunidad para el día 18-12-2008, siendo presentado dicho escrito en fecha 13-12-2008, lo cual según calendario del Tribunal, por encontrarnos en la fase intermedia del proceso, los cinco (sic) antes del vencimiento fijado para la audiencia preliminar, finalizaron el día 12-12-2008, a la luz de lo previsto en el numeral 7 del artículo 328 ejusdem…”

CAPITULO III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Abogado PABLO ROSAS ANZUALDE en su carácter de defensor privado del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 4 de Agosto de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar seguida al ciudadano antes mencionado. A tal fin se observa:

En fecha 21 de noviembre de 2008, los abogados ZAIR MUNDARAY RODRIGUEZ, CHRISTIAN QUIJADA, GUSTAVO ALFONSO LI CHANG Y JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, actuando en su condición de Fiscal Cuadragésima Octava y Cuadragésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Primera a Nivel Nacional con competencia plena, y Tercero del Ministerio Público del Estado Vargas, acusaron al ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano LEUDIERE PHILIPPE ARMAND, (occiso) previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal. Folios 4 al 70 de la pieza Nº 2 del expediente original.

En fecha 26 de Noviembre de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, dictó auto en la cual acordó fijar la audiencia preliminar por primera vez, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 18/12/2008, a la 1:00p.m; por lo que, se acordó librar las respectivas boletas de notificaciones. Folio 75 II pieza del expediente original.

En fecha 10 de diciembre de 2008, el abogado PABLO ROSAS ANZUALDE, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO, entre otras cosas, solicito copias simples del escrito acusatorio interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que se dio por notificado del auto de fecha 26/11/2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Circunscripcional. Folio 80 de la II pieza del expediente original.
El Abogado PABLO ROSAS ANZUALDE, en representación del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, promovió pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Texto Adjetivo Penal, en los siguientes términos:
“…Fundamentados en el mencionado artículo 328 en concordancia con los artículos 197, 198 y 222 ejusdem promuevo a favor de mi defendido la declaración testifical de: 1) JOSÉ GREGORIO RODRIGUEZ BLANCO...2) TOMAS ENRIQUE REBOLLEDO FAJARDO…3) De la misma manera promuevo la declaración del ciudadano YOHNNY ESTEBAN GIL SUAREZ…4) promuevo el testimonial de los Funcionarios SOJO DOUGLAS Y AMAN ANTHONY…De igual forma promuevo la siguiente documental, siendo esta útil pertinente y necesaria ya que con la misma queda demostrado que mi defendido EDGAR GILBERTO ATENCIO no tuvo participación en los hechos que hoy se le acusan: 1) Promuevo Experticia de Análisis de traza de Disparos de fecha 25 de Septiembre de 2008, suscrita por los Funcionarios SOJO DOUGLAS Y AMAN ANTHONY, adscritos al área de Microscopia del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”; siendo recibido dicho escrito en fecha sábado 13 de diciembre de 2008, tal y como consta a los folios 20 y 22 de la incidencia; así como del expediente original a los folios 88 y 89 de la pieza II del expediente original.
Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosas dispone:
“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”

Del referido artículo, se desprende que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación y establece las facultades y cargas que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a las partes en esta fase intermedia del proceso, la posibilidad de promover las pruebas las cuales serán producidas en el juicio oral y público, constituyendo ésta una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba.

Por otra parte, la jurisprudencia con carácter vinculante Nº 1303, de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, señaló lo siguiente:

“…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa….”

Ahora bien en el presente caso, se observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial de este Circuito Judicial Penal, mediante auto de fecha 26 de Noviembre de 2008, fijó el acto de la audiencia preliminar para el día 18 de diciembre de 2008.

En efecto, el día 18 de diciembre de 2008 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas por parte de la defensa, estuvo conformado por el día martes 16 de diciembre, el lunes 15 de diciembre, viernes 12 de diciembre, miércoles 10 de diciembre, hasta llegar al día martes 9 de diciembre (ya que el día 11 de diciembre de 2008 resultó no hábil en el calendario judicial, por ser el día del Juez y del cómputo solicitado por esta Corte el 17 de diciembre de 2008 no fue día hábil por el Tribunal de la Causa), y de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar era el día martes 9-12-2008 y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el citado artículo, y no como lo refirió erróneamente el Juez de la Causa, al momento de decidir en cuanto a los medios probatorios promovidos por la Defensa del ciudadano ATENCIO GOMEZ EDGAR GILBERTO; ya que el Juez A-quo no realizó el correspondiente cómputo de los días hábiles, es decir; no efectuó con diligencia el conteo de los días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, y sólo señaló que los medios de pruebas esgrimidos por la defensa, resultaron extemporáneos, por cuanto el lapso se vencía el día 12-12-2008.

Aunado a lo anterior, es de hacer notar que esta Alzada a los fines de verificar si el Juez cumplió cabalmente con el conteo de los días hábiles que debió realizar, por encontrarnos en fase intermedia, se acordó solicitar un cómputo desde el día 12/12/2008 (fecha en la cual el Juez de Control señaló que vencía el lapso para la promoción de pruebas por parte de la defensa) hasta el día 18/12/2008 (fecha en la cual se realizaría la audiencia preliminar); constatándose que sólo transcurrieron tres días hábiles, contados de la siguiente manera: 12, 15 y 16 de diciembre de 2008, debiendo el Juez de Control Circunscripcional, contar por encontrarnos en fase intermedia por días hábiles y de manera regresiva como lo efectuó esta Alzada.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional en sentencia Nº 707 de fecha 02-06-09, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:
“…Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…”

Más adelante agrega:

“…Aunado a lo anterior, y no obstante que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal…”
En efecto, es evidente que el Juez de la Causa no realizó con detenimiento el conteo debido para evaluar el escrito de promoción de pruebas consignado por el Abogado PABLO ROSAS ANZUALDE, siendo interpuesto el mismo en tiempo hábil y oportuno, ya que el recurrente de autos se dio por notificado de la fijación del acto de la audiencia preliminar, el día 10 de diciembre de 2009, siendo que para esa fecha, el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ya había precluido; por lo que, el Juez de la Causa al declarar inadmisible el escrito de promoción de pruebas a favor del acusado EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, vulneró el derecho fundamental de vital importancia en el proceso penal, como es el debido proceso; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, en cuanto al punto tercero de su dispositivo de fecha 4 de agosto de 2009, en la cual declaró inadmisible los medios probatorios interpuesto por la defensa del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ; y en su lugar, SE ADMITE el escrito de promoción de pruebas de fecha 13 de diciembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se promovió a favor del supra mencionado, lo siguiente:
1) Las declaraciones testificales de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO RODRIGUEZ BLANCO y TOMAS ENRIQUE REBOLLEDO FAJARDO (ampliamente identificados en el escrito de promoción de pruebas), por ser útiles, legales y pertinentes, ya que los mismos tienen conocimiento de los hechos investigados y pueden dar fe del lugar donde se encontraba su defendido EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ.
2) La declaración del ciudadano YOHNNY ESTEBAN GIL SUAREZ (ampliamente identificado en el escrito de promoción de pruebas); por ser útil, pertinente y necesaria, a los fines de esclarecer los hechos.
3) Las declaraciones de los funcionarios SOJO DOUGLAS Y AMAN ANTHONY, ya que son pruebas útiles, pertinentes y necesarias, por cuanto se tratan de las declaraciones de las personas que practicaron la experticia de análisis de trazas de disparos a las muestras tomadas en las regiones dorsales de ambas manos de la ciudadana DERTHE LEUDIERE CATHERINE MARIE-THERESE.
Y finalmente, la documental relativa a la experticia de análisis de traza de disparos de fecha 25 de Septiembre de 2008, suscrita por los Funcionarios SOJO DOUGLAS Y AMAN ANTHONY, adscritos al área de Microscopia del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 50 y su vuelto de la I pieza del expediente original, ello por ser útiles, pertinentes y necesarias. Y ASÍ SE DECIDE.

O B S E R V A C I Ó N

Se le advierte a la Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, que en lo sucesivo deberá ser más cuidadosa, en virtud que esta Alzada advierte que fecha 4 de Agosto de 2009 el Juzgado de la Causa a cargo del Abogado LENIN JOSUE DEL GUIDICE GALEANO, ORDENÓ ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la causa seguida al ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado, en el artículo 406 numeral 1º en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano LAUDIERE PHIELPPE ARMAND, y hasta la presente fecha, permanece el expediente original signado con el Nº WP01-R-2008-005148, en ese Tribunal de Instancia; por lo que, deberá remitirlo de manera inmediata, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de evitar retardo procesal.

D I S P O S I T I V A
Por todo lo antes expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, en fecha 4 de agosto de 2009, en la cual declaró inadmisible los medios probatorios interpuesto por la defensa del ciudadano EDGAR GILBERTO ATENCIO GOMEZ; y en su lugar, SE ADMITE el escrito de promoción de pruebas de fecha 13 de diciembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Queda así CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.-
Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase el expediente original y el cuaderno de incidencias de manera inmediata.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

ANA FERNANDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. ANA FERNANDEZ

ASUNTO: WP01-R-2009-000301
RMG/NS/EL/joi.