REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Estado Vargas Macuto, 8 de diciembre de 2009 199º y 150º Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abogado FELIX E. GUEVARA T., en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Septiembre de 2009, en la causa seguida al ciudadano MORENO CARDONA AROLDO, titular de la cédula de identidad N° V-19.292.485, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. El Abogado FELIX E GUEVARA T en su escrito presentado en fecha 11 de Noviembre de 2009, fundamenta su recurso de apelación alegando que: “…Yo, FELIX E. GUEVARA T… acudo ante su competente autoridad dentro del lapso legal pertinente para ejercer el Recurso de APELACION en contra de le decisión de fecha 30 de Septiembre del año 2009 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Penal en contra de mi defendido AROLDO OBDULIO MORENO CARMONA… En fecha 28 de Septiembre del año 2009 ROBAN en los Bloques de la urbanización Páez en la Farmacia ubicado en esa urbanización en la Parroquia Catia La Mar aproximadamente a las 8 de la noche, presuntamente sustraen las personas que consuman el robo Bs. 200 con un arma de fuego. El ciudadano AROLDO OBDULIO MORENO CARDONA fue detenido el día 28-9- (sic) del año 2009 después de las 9 de la noche cuando terminaba de TRABAJAR como PELUQUERO en el local comercial ubicado cerca del lugar en cual donde ocurre el hecho punible, el ciudadano anteriormente identificado al salir de su trabajo aproximadamente a las 8 de la noche se trasladaba a su vivienda, esta actividad la venia realizando todos los días en los cuales trabajaba, sin explicación alguna recibiendo golpes es DETENIDO POR FUNCIONARIOS POLICIALES en presencia de muchas personas que al conocerlo salen en su defensa, y al gritar y preguntar ¿por qué lo llevaban preso?, recibe como respuesta una cachetada y golpes de parte de funcionarios, lo suben al vehículo y ahí le TOMAN FOTOS CON UN TELEFONO CELULAR y lo llevan para que UN TAXISTA LO RECONOZCA POR UN PRESUNTO SECUESTRO QUE FUE VICTIMA EL TAXISTA O IBA A SER VICTIMA, el ciudadano TAXISTA que no aparece identificado en la ACTA POLICIAL al serle preguntad si ese era el individuo que lo secuestro RESPONDIO QUE NO, QUE NO ERA LA PERSONA, nada de estos hechos, aparecen en la acta policial, tampoco fue trasladado a la FARMACIA DONDE PRESUNTAMENTE PARTICIPA EN UN ROBO para que las VICTIMAS realizaran el reconocimiento DE QUE FUE UNA DE LAS PERSONAS QUE ROBO, en forma insólita y sin ningún tipo de sustento legal el MINISTERIO PUBLICO IDENTIFICA A PERSONAS QUE HACEN UN RECONOCIMIENTO DE MI DEFENDIDO como participe del robo, lo IDENTIFICARON ATRAVES DE LAS FOTOS TOMADAS CON TELEFONO CELULAR propiedad de uno de los funcionarios policiales, todo el PROCEDIMIENTO POLICIAL ESTA VICIADO Y EL MINISTERIO PUBLICO avala este procedimiento policial, y el ciudadano JUEZ incongruentemente acepta y no acepta el procedimiento policial, que en la AUDIENCIA DE PRESENTACION FUE RECHAZADO POR LA DEFENSA; EL CIUDADANO JUEZ DE CONTROL EXPRESA en su decisión: “…SE EVIDENCIA QUE NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION PARA CONSIDERAR LOS SUPUESTOS LEGALES EXIGIDOS POR EL ARTICULO 250 Y 251 DEL Código Orgánico Procesal Penal por la presunta COMISION DE HECHO PUNIBLE COMO LO ES EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÌCULO 458 DEL CODIGO PENAL VIGENTE, ELLO EN VIRTUD DEL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL QUE RECOGE EL PROCEDIMIENTO EFECTUADO POR LOS FUNCIONARIOS ADSCRITO AL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION DEL ESTADO VARGAS…” (fin de la cita), explicación y justificación de hecho pero sin sustento alguno en el derecho, termina avalando lo que en su análisis de decisión rechaza, lo UNICO QUE HIZO FUE CAMBIAR LA CALIFICACIÒN JURIDICA Y CAMBIA DE ROBO AGRAVADO A ROBO GENERICO. Pero lo mas grave de todas las actuaciones policiales que se evidencian en el expediente-causa entre otras es que el ciudadano AROLDO OBDULIOMORENO CARDONA ,cuando fue detenido NO SE LE ENCONTRO NINGUN TIPO DE ARMA DE FUEGO NI MUCHO MENOS DINERO, eso se evidencia en las actas policiales y en forma inexplicable y alejado de la realidad de lis hechos, el Ministerio Público sin prueba alguna incrimina al ciudadano antes identificado, califica el delito sin cumplir los extremos de ley exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Es evidente que estamos en presencia de un procedimiento policial absolutamente viciado que ha toda costa buscaba encontrar a las personas que robaron, pero con su proceder lo que han logrado es que una persona INOCENTE, QUE NO TIENE ANTECEDENTES NI POLICIALES NI PENALES SE ENCUENTRE EN LA CARCEL, y los verdaderos culpables estén libres impunes y sigan consumando delitos. EL ARMA UTILIZADA en el ROBO se desprende de las actas policiales y del escrito del Ministerio Público que es un FASCIMIL, que tampoco le fue encontrado en su poder a mi defendido, ninguno de los elementos constitutivos de la forma jurídica se cumplen para que se pueda tipificar como ROBO GENERICO la conducta que ilegalmente le imputaron a mi defendido, y lo expuesto incide en la estructura del tipo penal, y la defensa considera que el ciudadano Juez incurre en un error de derecho en la calificación jurídica del delito, y al darle valor al presunto reconocimiento por fotos de un celular sin trasladar a mi defendido al lugar de los hechos para que las presuntas victimas lo identifiquen violentan los artículos 230, 231 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 literales 1, 2, y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo expuesto acarrea la Nulidad Absoluta de todo lo actuado con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. EL DERECHO. Ciudadano(s) Magistrados inculpar a un inocente al no recibir la TUTELA JUDICIAL constitucional a que tiene derecho y responsabilizarlo de un grave delito genera un absoluto ESTADO DE INDEFENSION, mas aun cuando el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Penal Reconoce que el procedimiento policial y las ACTAS POLICIALES que se encuentra en la causa de ellas no se desprenden elementos de convicción ni se dan los supuestos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las consideraciones de los hechos y del Derecho aplicado es que solicito con fundamento legal en el artículo 26 y 49 literales 1, 2, 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 190, 191, del Código Orgánico Procesal Penal, se declare a instancia de parte la NULIDAD ABSOLUTA de la viciada decisión judicial objeto de este recurso..La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha apreciado que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser DECLARADA DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE, dirigida a privar de efecto jurídico a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico constitucional, la referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del irrito, retornando el proceso al (sic) etapa anterior en la que nació dicho acto. Existe casación penal que versan sobre el proceder de funcionarios policiales en sus actuaciones precipitadas sin realizar debidamente la investigación de los hechos y establecer ilícitamente la responsabilidad de las presuntas personas involucradas en la consumación del hecho punible, conculcando el artículo 257 de la Constitución en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. No se puede convalidar actuaciones alejadas de la verdad de los hechos de funcionarios policiales, y después justificar esas actuaciones a través de una decisión judicial en la cual el ciudadano Juez establece que NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCION y sin embargo en forma incongruente DECRETA LA PRIVACION DE LA LIBERTAD DE UN INOCENTE, CAMBIANDO LA CALIFICACION JURIDICA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÙBLICO, las ACTAS POLICIALES ESTAN VICIADAS y no debieron ser consideradas pruebas o elementos de convicción para sustentar una decisión; igualmente se nombran personas que presuntamente identificaron a mi defendido a través de UN TELEFONO CELULAR, ME PREGUNTO ¿cómo se va a valorar el RECONOCIMIENTO del imputado en la fase de investigación cuando los funcionarios policiales ya les mostraron la identidad del procesado a través de fotografía en un teléfono celular?; ¿Por qué no se llevo al procesado al lugar en el cual se cometió el robo, o en la policía se llamo a las personas que aparecen presuntamente reconociéndolo?, esa actuación policial daría certeza de que se cumplieron de forma fehaciente con el reconocimiento de las personas que cometieron el robo, sin conculcar el derecho a la defensa y al debido proceso como se hizo con mi defendido. Por lo expuesto solicito la NULIDAD ABSOLUTA del proceso que origina una decisión judicial viciada por el proceder de la policía, y pido que se revoque la medida cautelar privativa de libertad y la calificación jurídica de robo genérico por no cumplir con los extremos de Ley como se evidencia en la CAUSA Nro-WP01-P-2009-005405 y por sentencia judicial se sobresea la causa a mi defendido…”. (Folios 02 al 08 de la incidencia). Ahora bien, a los fines de decidir el recurso interpuesto este Órgano Colegiado constato que en fecha 23 de Noviembre de 2009, esta Alzada previamente se pronuncio en torno a un recurso de apelación interpuesto en fecha 02/10/2009 por el Abogado FELIX E GUEVARA T., defensor del ciudadano AROLDO OBDULIO MORENO CARDONA, con motivo de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBRETAD decretada en contra de su patrocinado el 30 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Control Circuscripcional, emitiendo el siguiente pronunciamiento: “…Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados AROLDO OBDULIO MORENO CARDONA y JHONATAN ENRIQUE PIÑANGO. ASÍ SE DECIDE…DISPOSITIVA. Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Septiembre de 2009, mediante la cual les decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” Como puede advertirse de lo anteriormente trascrito, este Órgano Colegiado se pronuncio en fecha 23 de Noviembre de 2009, en relación a la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBRETAD decretada en contra del ciudadano AROLDO OBDULIO MORENO CARDONA en fecha 30 de Septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se acordó CONFIRMAR la misma, resultando inoficioso entrar a resolver la impugnación interpuesta nuevamente por el Abogado FELIX E GUEVARA T., en contra de la prenombrada decisión; en consecuencia, lo procedente será declarar que NO HAY LUGAR A LA REVISIÓN del recurso de apelación incoado. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara QUE NO HAY LUGAR A LA REVISION del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de Noviembre de 2009, por el Defensor Privado Abogado FELIX E. GUEVARA T., en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Septiembre de 2009, en la causa seguida al ciudadano MORENO CARDONA AROLDO, titular de la cédula de identidad N° V-19.292.485, en la cual se le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ello en virtud que en fecha 23 de Noviembre de 2009 este Órgano Colegiado confirmo dicha decisión. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCIA EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ, ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, Abg. ANA FERNANDES En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. ANA FERNANDES Causa Nº WP01-R-2009-000370.