REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS CARLOS AYALA GOMEZ, de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio del Táchira, nacido en fecha 29/12/1976, titular de la cédula de identidad N° V-15.956.184, soltero, comerciante, residenciado en la carrera 13, casa N° 6-50, Barrio Simón Bolívar, San Antonio, estado Táchira. HELIODORO ORTIZ, de nacionalidad colombiana, natural de Colombia, nacido en fecha 13/10/1982, con cédula de identidad N° E-88.264.684, soltero, comerciante, residenciado en Táriba, Las Margaritas, calle segunda, casa N° 9-06, estado Táchira. LUIS ZENON SERRANO, de nacionalidad colombiana, natural de Colombia, nacido en fecha 28/01/1972, titular de la cédula de identidad N° 5.416.797, soltero, chofer, residenciado en Las Margaritas de Táriba, por la principal, Galpón N° 1, estado Táchira. SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, de nacionalidad colombiana, natural de Colombia, nacido en fecha 14/12/1984, titular de la cédula de identidad N° E-88.132.123, soltero, chofer, residenciado en el Barrio Llano Jorge, frente a la cancha de fútbol, San Antonio, estado Táchira. ALFREDO SERRANO ORTIZ, de nacionalidad venezolana, colombiano, natural de Colombia, nacido el 24/10/1982, cédula de identidad N° E-88.183.877, soltero, chofer, residenciado en Barrancas, parte alta, a una cuadra de la parada de taxis, estado Táchira. ALFONSO CALDERON LOPEZ, de nacionalidad colombiana, natural de Colombia, nacido el 20/10/1986, titular de la cédula de identidad N° E-1.091.654, soltero, caletero, residenciado en vía La Palmita, El Rosario Colombia, y trabaja en el mercado de San Cristóbal, estado Táchira. DEFENSA Abogados DOMINGO ALFREDO ERNANDEZ HERNANDEZ y TRINA OMAIRA GUERRERO. FISCAL ACTUANTE Abogados OLGA VANEGAS DE GONZALEZ y JOMAN ARMANDO SUAREZ, representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público. DE LA RECEPCION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados OLGA VANEGAS DE GONZALEZ y JOMAN ARMANDO SUAREZ, actuando con el carácter de representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 30 de septiembre de 2009 y publicada in extenso el 07 de octubre del mismo año, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados HELIODORO ORTIZ, LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y para el primero de los nombrados la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCION PROPIA. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 08 de diciembre de 2009 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista que dicho recurso no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 10 de diciembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa: Primero: En fecha 30 de septiembre de 2009, se llevó a cabo la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, con ocasión de la decisión de fecha 04 de agosto de 2009, emanada de esta Corte de Apelaciones; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos, y el Tribunal en consecuencia desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados HELIODORO ORTIZ, LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y para el primero de los nombrados la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCION PROPIA, publicando en fecha 07 de octubre de 2009 el íntegro de la decisión, fundamentándola en lo siguiente: “Considerando esta juzgadora lo expuesto en las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionadas la importancia que tiene a los fines de la calificación de flagrante (sic) en la aprehensión de los imputados la comprobación de la comisión de un hecho como punible, el cual debe clara y previamente estar establecido en nuestra legislación nacional como tal; y observando que en la causa de marras la representante del ministerio (sic) publico (sic) subsume dentro del tipo penal de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, los hechos realizados por los imputados de la presente causa basándose en el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la policía del estado Táchira en fecha 03 de junio de 2009 y la cual riela a los folios tres (03) al siete (07) considerando la representación fiscal que en virtud de su experiencia como fiscal del ministerio (sic) publico (sic) que la sustancia que era transportada por los aquí imputados y que ha quedado identificada como un presunto fertilizante “FERTUCA” conocido como fertilizante 15 15 15 sería objeto de una desviación a los fines de realizarse el delito antes mencionado; indicando además la representante fiscal que conforme a la experticia química practicada realizada por el Ing. Químico (sic) Carlos Javier Contreras Aparicio experto adscrito al departamento de química de la guardia (sic) nacional (sic) Bolivariana, se trataría de una sustancia química controlada conforme a lo previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por tanto solicitó a este Tribunal que acordase que la aprehensión tenia (sic) el carácter de flagrante; considera esta juzgadora que es importante que si bien es cierto los imputados CARLOS AYALA GOMEZ, ELIEDORO (sic) ORTIZ, LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ se encontraban transportando en las circunstancias narradas, un presunto fertilizante “FERTUCA” conocido como fertilizante 15 15 15 y al cual se observa de la revisión de la presente causa le fue practicada experticia química N° CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2009/1643 de fecha 03 de junio de 2009 y el cual riela a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y cuatro (74) de la presente causa y conforme al cual concluye el experto Ing. Químico (sic) Carlos Javier Contreras Aparicio experto adscrito al departamento de química de la guardia (sic) nacional (sic) bolivariana (sic), que: “Las muestras recibidas y analizadas con los Nros. Del (sic) 01 al 18 Es una mezcla que concuerda con las especificaciones de la empresa “FERTUCA” que son sustancias cuyas características organolépticas corresponden a fertilizantes Aminoácidos en cuya composición se encuentran Potasio, Nitrógeno Amoniacal, Fosfato y Cloruros en diferentes proporciones”. Y de la revisión minuciosa de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y (sic) psicotrópicas en su exposición de motivos así como en sus artículos 2 y 3 y su anexo 1 que comprende las listas 1 y 2 en las que establece de forma clara y precisa las sustancias químicas controladas, dentro de las cuales conforme como ya dije a la experticia química practicada no se incluyen ni el presunto fertilizante conocido como fertilizante 15 15 15 que era transportado por los imputados ni sus componentes separadamente considerados siendo estos “…(omisis)… Potasio, Nitrógeno Amoniacal, Fosfato y Cloruros en diferentes proporciones”. Por lo que resulta que en aplicación de los principios rectores del derecho penal como lo son los principios de la legalidad y tipicidad los cuales clara e imperativamente en el articulo (sic) 1 del código (sic) penal (sic) venezolano y con rango constitucional en el articulo (sic) 49 numeral 6 de nuestra carta (sic) magna (sic) nos impone una barrera infranqueable a la potestad punitiva del estado (sic) tomando en consideración que solo (sic) la ley y nada más que la ley puede crear los delitos y asignarles su pena correspondiente, haciéndose necesario que la conducta desplegada por la persona se encuentre tipificada, que sea típica para poder hablar de la existencia del delito; igualmente conforme a los principios en estudio cabe destacar que conforme a los mismos nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no estuvieren previstos como delitos, faltas u infracciones en una ley preexistente convirtiéndose en una garantía que debe ser vigilada y aplicada por nosotros los administradores de justicia, en el caso de marras si el presunto fertilizante “FERTUCA” conocido como fertilizante 15 15 15 como ya dije ni el ni sus componentes están incluidos dentro de las listas 1 y 2 del anexo 1 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y (sic) Psicotrópicas conforme a sus artículos 2 y 3 como no está controlada por convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por la República ni en resoluciones que la sometan al régimen administrativo de control, fiscalización y comercialización establecidos en la ley; mas pudiéramos considerar que el transporte de la sustancia consigue los hechos previstos como el delito que les imputa la fiscal del ministerio (sic) publico (sic) aunado a estas circunstancias se observa que no se practicó la experticia de ley de las facturas N° s (sic) 44, 45 y 46 emitidas por la empresa mercantil FORTALEZA AGRICOLA RIF J30351668-8 a nombre de Agro Insumos Sinaral las cuales fueron consignadas por la defensa a los fines de la investigación integral queriendo demostrar la defensa el origen licito (sic) de la mercancía. Tomando en consideración y analizados todos los elementos de convicción presentados por (sic) fiscal del ministerio (sic) publico (sic), considera esta juzgadora que la misma no presento (sic) suficientes elementos de convicción que acreditaran la comisión de un hecho punible por parte de CARLOS AYALA GOMEZ, ELIEDORO (sic) ORTIZ, LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ imputados en la presente causa por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano como lo requiere la representación fiscal; ya que como expone la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007expediente 06-0873 Sentencia N° 272 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán antes transcrita que solo (sic) el acta de aprehensión levantada por los funcionarios policiales no es suficiente para que la representante del ministerio (sic) publico (sic) solicite la calificación de flagrancia y aun cuando en la presente causa presentó ademas (sic) la experticia química en la que se concluye que: “… (omisis)… se encuentran Potasio, Nitrógeno Amoniacal, Fosfato y Cloruros en diferentes proporciones”. la misma nos indica que ni el fertilizante ni sus componentes se encuentran considerados por la legislación nacional como sustancias químicas controladas y por tanto no son suficientes para considerar esta juzgadora que la aprehensión de los imputados tienen el carácter de flagrante ya que a mi criterio se observa la inexistencia de la comisión del delito, siendo este primordial y necesario para la determinación de la calificación de dicha aprensión como flagrante; por lo que considera esta juzgadora no están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la disposición 248 del Código Orgánico Procesal Penal y DESESTIMA LA CALIFICACION DE LA APREHENSION COMO FLAGRANTE. De igual forma respecto del delito imputado al ciudadano ELIEDORO (sic) ORTIZ ALVAREZ, el cual es el de INDUCCION SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 63 en relación con el articulo 62 de la Ley Contra La (sic) Corrupción para el cual la representación final (sic) solo (sic) presenta para su determinación como flagrante el acta policial consistente solo (sic) en el dicho de los funcionarios actuantes, no habiendo presencia de testigos ni otro elemento de convicción que acredite la presunta comisión del hecho punible imputado y como bien señale (sic) al comienzo de este auto la jurisprudencia es reiterada en considerar que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el ministerio (sic) publico (sic) presente en flagrancia al detenido ante el juez su aprehensión como flagrante y recayendo en esta juzgadora la responsabilidad de juzgar la flagrancia tomando en consideración si hubo un delito flagrante; que se trate de un delito de acción publica (sic) y que hubo una aprehensión in fraganti y no existiendo elemento probatorios como he indicado en el presente auto de que se hubiere cometido el delito por parte del imputado por ende esta juzgadora considera que la aprehensión no tiene el carácter de flagrante conforme lo solicita la representación fiscal. Y así se decide. DEL PROCEDIMIENTO A APLICAR En cuanto a la solicitud de aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, formulada por la Representante (sic) del Ministerio Público, considera este Tribunal, que del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud de dicha aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte fiscal. De allí entonces, que iniciada la investigación por parte del ministerio (sic) publico (sic) se ordena la prosecución de la presente causa por lo trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de realizarse una investigación integral. Remitiéndose la presente Causa (sic) a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, vencido el lapso de Ley. Y así se decide. DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: (…) Entendemos que para que proceda la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) de los imputados deben concurrir las circunstancias; la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación, ahora bien esta juzgadora observa que en el caso de marras una vez que no han sido presentados los elementos de convicción suficientes para considerar la comisión del hecho punible por parte de los imputados CARLOS AYALA GOMEZ, ELIEDORO ORTIZ (sic), LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ respecto de la presunta comisión del hecho previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 en concordancia con los artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano como es el de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y para el ciudadano ELIEDORO (sic) ORTIZ ALVAREZ, el delito de INDUCCIÓN SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 63 en relación con el articulo (sic) 62 de la Ley Contra La (sic) Corrupción por cuanto esta juzgadora observa que en las actuaciones presentadas para sustentar sus pedimentos la representante del ministerio (sic) publico (sic) se basa en el acta policial de fecha 03 de junio de 2009; en la experticia química de fecha 04 de junio de 2009; actuaciones con las que si bien es cierto se determina que los imputados transportaban la sustancia que es un fertilizante “FERTUCA” conocido como fertilizante 15 15 15 no se demuestra que la misma o sus componentes sea una sustancia química controlada de las previstas taxativamente en la ley (sic) orgánica (sic) contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y (sic) Psicotrópicas en su anexo 1 listas 1 y 2 y como anteriormente sostuve en el presente auto si la misma no esta (sic) prevista como sustancia química controlada (sic) su transporte no constituye delito por cuanto no esta (sic) establecido por nuestra legislación nacional vigente todo ello de conformidad a los principios de la legalidad y tipicidad los cuales constituyen un principio rector de nuestra apreciación como juzgadores y no habiendo quedado demostrado (sic) la presunta comisión del hecho punible en la presente causa así como respecto del requisito referido al peligro de fuga y de obstaculización en la busqueda (sic) de la verdad en la investigación queda plenamente desvirtuado el peligro de fuga en virtud de los documentos consignados por la defensa tecnica (sic) los cuales consisten en las constancias de residencia y de trabajo de los imputados los cuales demuestran su voluntad de acogerse al proceso y de no obstaculizar la busqueda (sic) de (sic) verdad; por lo que siendo concurrentes los requisitos previstos en el articulo (sic) 250 del codigo (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) y no pudiendo evaluarse de manera aislada observa esta juzgadora que los mismos no son satisfechos en la causa de marras por cuanto no quedo (sic) demostrado (sic) la comisión del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no hay suficientes elementos de convicción que nos permitan considerar que los imputados son autores de un hecho punible asi (sic) como demostraron su voluntad de estar atentos a los llamados que le haga el tribunal o fiscalía a los fines de la investigación desvirtuando así el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación no sin antes considerar esta juzgadora la pena que pudiere llegar a imponerse por el delito imputado pero no es menos cierto que a criterio de esta juzgadora no logro (sic) la representación fiscal acreditar los hechos imputados como delitos previstos y sancionados en nuestra legislación y no habiendo quedado demostrado su posible comisión mal pudiere esta juzgadora privarlos de su libertad por cuanto no se ha cumplido con los supuestos previstos y sancionados en el articulo (sic) 250 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) y de conformidad a los principios de juzgamiento en libertad y presunción de inocencia ya que siempre que pueda ser razonablemente impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad por sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad estamos los juzgadores en el imperativo deber de asi (sic) acordarlo, por lo que esta juzgadora considera procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en la prevista en el articulo (sic) 256 ordinal 3° y 4° conforme a la que deberán presentarse una vez cada ocho (08) dias (sic) por ante este circuito (sic) Judicial (sic) penal (sic) y la prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal sin la previa autorización. Y asi (sic) se decide”. Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2009, consignado en esta misma fecha ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, los abogados OLGA VANEGAS DE GONZALEZ y JOMAN ARMANDO SUAREZ, actuando con el carácter de representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 1, 4 y 5, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Juez a quo, no aplicó las normas de rango constitucional, legal y de orden público; que de la simple lectura del fallo recurrido, la juzgadora presenta total contradicción con su propia decisión que a todas luces es ilógica, aunado al hecho de haber tocado competencia que no le es propia por mandato de ley. Expresan los recurrentes que explicaron en forma detallada al Tribunal de Control, las circunstancias de hecho y de derecho que relacionaban a los imputados con los delitos precalificados, y de acuerdo al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, destacaron la existencia de dos hechos punibles, merecedores de la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, dado que los imputados transportaban en tres (03) vehículos unas sustancias que serían y están siendo utilizadas para la elaboración de estupefacientes del tipo cocaínico, todo ello aunado al hecho que el imputado HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, intentó sobornar a los funcionarios policiales con la finalidad de que los dejaran retirarse; que en relación a la tercera exigencia del artículo 250 del referido Código Orgánico, manifestaron al Tribunal que en el presente caso estaba latente un evidente peligro de fuga, circunstancia contemplada en el artículo 251 eiusdem, arguyendo que las penas que podrían llegarse a imponer en el caso de marras, eran de ocho (08) años a diez (10) años de prisión, en lo atinente al tipo penal de transporte de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la obtención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y de seis (06) meses a dos (02) años de prisión, para el delito de inducción sin éxito al delito de corrupción propia, penas que a todas luces justificaban la imposición de una medida privativa de libertad. Consideran los recurrentes que la Juez se aportó del correcto derecho y que hizo pronunciamiento de fondo cuando desestimó los delitos de transporte de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la obtención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, e inducción sin éxito al delito de corrupción propia, otorgándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; que no analizó la conducta desplegada por los imputados, a pesar de reflejarse en el acta policial, las circunstancias claras y precisas que comprometen seriamente la responsabilidad de los ciudadanos intervenidos, observando que tales conductas encuadran perfectamente en los tipos penales señalados por ellos y que los detenidos fueron aprehendidos en forma flagrante durante la ejecución del hecho punible, llenándose con ello los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; que la Juez a quo, no señala que esta representación Fiscal indicaron al Tribunal en forma detallada otros elementos serios y concretos que comprometían la responsabilidad de los imputados dentro de los cuales: el hecho verdadero que los transportistas no tenían al momento de su detención documentos de identidad ni de la propiedad de los vehículos en que se transportaban; las altas horas de la madrugada en la que realizan el transporte, contando con la ausencia de controles estadales, y de encontrarlos en su camino, teniendo los detenidos en su poder gran cantidad de dineros y joyas que podrían utilizar para sobornar a los funcionarios policiales como en efecto pasó; que tampoco pudieron establecer ni el origen no el destino lícitos de esas sustancias; que más delicado aun el hecho de que se está a escasa distancia de la República de Colombia donde se encuentra la gran red y comercio del narcotráfico, con residencia en el vecino país, elementos de convicción estos que concatenados unos con otros hacen ver que tales sustancias serían utilizadas para la elaboración de sustancias estupefacientes. Por otra parte señalan los recurrentes, que de acuerdo al artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es claro por demás cuando señala que toda persona que transporte por cualquier medio, sustancias químicas o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, aún en la modalidad de desecho, susceptibles de ser desviadas para la obtención de estupefacientes, será tenida como responsable y se le aplicarán las sanciones allí establecidas; y que por su parte los artículo 2 y 3 de la ley especial, orientan al Juzgador, en relación a las sustancias químicas controladas, incluidas sus mezclas; que a los efectos de establecer los componentes de la sustancia incautada, se practicó un dictámen pericial químico, específicamente el N° CO.LC-LR-1-DIR-DQ-2009/1643 de fecha 03/06/09, por el experto Ing. Carlos Javier Contreras Aparicio, adscrito al departamento de química, Laboratorio Regional N° 1, “Batalla de Carabobo” de la Guardia Nacional Bolivariana, en el que se establecieron claramente los componentes que conforman la misma, concluyéndose con los siguientes hallazgos positivos: “a.1.-Solubilidad en agua: SOLUBLE. A.2.- Identificación del Ion Amonio (NH$): (en presencia de Hidróxido de Sodio NaOH6M: POSITIVO. A.3.- Identificación de Potasio: POSITIVO (llama violeta ante el mechero). A.4.- Identificación de Anión FOSFATO (PO4-3) (en presencia de molibdato amónico): POSITIVO (color azul). Para las muestras 01 al 18 (sólo partículas rojas): a.5.- Identificación de Anión Cloruro (CL) (en presencia de Nitrato de Plata 0,5 M): POSITIVO (precipitado blanco). A.6.- Identificación del Potasio: POSITIVO (llama violeta en el mechero). Se estableció en la citada experticia, que se trata de una mezcla cuyas características organolépticas corresponden a Fertilizantes Aminoácidos en cuya composición se encuentras (si) Potasio, Nitrógeno Amoniacal Fosfato y Cloruros en diferentes proporciones”. Expresan los representantes del Ministerio Público, que al concatenar tales resultados con las previsiones legales anteriormente señaladas, se evidencia claramente su correspondencia, por encontrarse presentes en la sustancia incautada componentes químicos controlados por la Ley, y que de acuerdo a la experiencia en la lucha antidrogas, son separados mediante procedimientos químicos realizados en los laboratorios clandestinos, tendientes a “liberar” la sustancia química que posteriormente es utilizada en la obtención de los alcaloides. Del mismo modo manifiestan los recurrente, que es contradictorio el hecho de que la ciudadana Juez desestima los delitos imputados por el Ministerio Público, por considerar que no hay delito, pero que los somete al proceso con una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, y así acuerda la incautación preventiva de los vehículos automotores, dinero, celulares y prendas, a órdenes de la Oficina Nacional Antidrogas, solicitando finalmente dejar sentado que la sentencia por demás inmotivada, ilógica, contradictoria, no ajustada a la ley, se traduciría en un gravamen irreparable para el Estado Venezolano de alcanzar firmeza; en definitiva, un error inexcusable en derecho que fundamenta la incursión en la vía recursiva del Ministerio Público, como garante de los intereses colectivos que promulga y resguarda la Nación Venezolana. Tercero: Por su parte la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresa que en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público no acreditó ni los elementos normativos del tipo descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, que el transporte de fertilizantes hubiese sido “ilícito”, ni acreditó los elementos subjetivos del tipo previsto en la norma antes mencionada, más cuando es evidente que el fertilizante 15-15-15, (mezclado y vendido por la sociedad mercantil fertilizantes del Turbio, C.A., FERTUCA), no contiene entre sus componentes físicos alguna sustancia cuya comercialización esté sometida (principio de legalidad sustantiva) a controles, por ser considerados productos químicos esenciales para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, omisiones que están palmariamente demostradas en virtud de que ni el nitrógeno (N) presente en la mezcla en una proporción de 15%, ni el fósforo (P) presente en la mezcla en una proporción de 15%, ni el potasio (K), presente también en la mezcla en una proporción del 15%, ni los otros elementos presentes en dicha mezcla, tales como azufre (S), calcio (Na), magnesio (Mg) y/o microelementos, tales como hierro (Fe), zinc (Zn), cobre (Cu), boro (B), molibdeno (Mo), Manganeso (Mn) y cloro (Cl), todos indispensables como nutrientes de seres vivos y específicamente de aquellos que forman el llamado reino vegetal, ni los iones (moléculas cargadas eléctricamente) de amonio, ni lo iones (moléculas cargadas negativamente) de fosfato, ni los de cloruro, aparecen tipificados como sustancias susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en las listas I y II del anexo I de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ni en los cuadros I y II de la “Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, ni han sido declaradas bajo control en ninguna resolución vigente para la fecha de la detención de sus representados (dictada por el Ministerio con competencia en materia de comercio), ni reencuentran relacionadas en el segundo aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Expresa la defensa, que como segundo requisito, reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de control exprese en su decisión que cuenta con fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible acreditado; que no estando acreditado que el hecho esté previsto en la Ley como punible, resulta obvio que las conductas desplegadas por sus representados no pueden ser subsumidas en ningún tipo penal y en consecuencia las mismas serían conductas atípicas, es decir jurídicas y en consecuencia no punibles; que como tercer requisito, exige la norma procesal se acredite objetivamente, el peligro de fuga de los imputados, o su intención de obstaculizar el proceso; que tal circunstancia no tiene ninguna relevancia cuando como ha dicho, no existe una conducta típica, antijurídica y culpable que sea sujeta a reproche penal, por lo que es injusto y violatorio del derecho humano de la libertad inherente a sus defendidos. Destaca la defensa, que durante la aprehensión de los ciudadanos CARLOS AYALA GOMEZ, HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, ALFREDO SERRANO ORTIZ, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFONSO CALDERON LOPEZ y LUIS ZENON SERRANO DURAN, y a pesar de haber ocurrido a una hora temprana de la noche (aproximadamente a las ocho y treinta minutos de la noche), en un sitio con gran cantidad de tránsito de vehículos automotores y hasta de peatones como lo es la vía Marginal del Torbes), adyacente al sector denominado Puente real), los funcionarios (policías motorizados) que la realizaron no propiciaron la intervención de “testigos” sino que fue mucho tiempo después, al día siguiente y en el interior de las instalaciones de la policía del estado Táchira, cuando ubicaron a personas para que “presenciara la inspección de los vehículos” tratando de subsanar la omisión acotada, y de hacer creer que se trataba de una acción policial ajustada a derecho, resultando que no existen en la investigación la indicación de personas que puedan corroborar los hechos que han pretendido los funcionarios actuantes plasmar en su acta policial. Expresan que tampoco acreditó suficientemente el Ministerio Público que HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, haya pretendido empeñarse en persuadir o inducir a los funcionarios policiales a que retardaran u omitieran algún acto relacionado con sus funciones, o para que efectuaran algún acto contrario al deber que sus funciones les imponían, ofreciendo dinero o alguna otra utilidad a tales policías. Por último expresa la defensa, que los recurrentes manifiestan que de “alcanzar firmeza” la decisión indebidamente impugnada, eso “se traduciría en un Gravamen Irreparable”, pero que no explica, cual sería ese gravamen irreparable, cuando el Tribunal de Control acordó que se prosiguiese por las reglas del procedimiento ordinario el presente caso y además vinculó a los ciudadanos CARLOS AYALA GOMEZ, HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, ALFREDO SERRANO ORTIZ, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFONSO CALDERON LOPEZ y LUIS ZENON SERRANO DURAN, al proceso con una medida cautelar que ellos han venido cumpliendo fielmente. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente: Observa la Sala, que el objeto del mecanismo de impugnación interpuesto, en síntesis, versa respecto de la inconformidad con la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad otorgada a los imputados de autos, al considerar los recurrentes, que la Juez a quo se apartó de la correcta interpretación del tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, emitiendo un pronunciamiento de fondo al desestimar la flagrancia en la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la obtención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, e inducción sin éxito al delito de corrupción propia, lo que permitió decretar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, sin analizar debidamente las circunstancias de comisión de los hechos imputados, a pesar de reflejarse en el acta policial, las circunstancias claras y precisas que comprometen seriamente la responsabilidad de los ciudadanos intervenidos, observando que tales conductas encuadran perfectamente en los tipos penales señalados por el Ministerio Público y que los detenidos fueron aprehendidos en forma flagrante durante la ejecución del hecho punible, denunciando en suma, la contradicción implícita de la decisión impugnada. Antes de abordar el mérito del objeto del recurso, conviene precisar lo siguiente. La libertad personal tanto a nivel constitucional como a nivel legal, constituye un principio del proceso penal, de allí que el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes: “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un proceso justo y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados. Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado. En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal. Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano. Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”. El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem. En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre. Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia. De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes: “Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”. Subrayado es propio. De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad. En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida observa la Sala que la juzgadora, por una parte, argumentó la inexistencia absoluta del tipo penal imputado por la representación fiscal, al sostener en síntesis, que la sustancia incautada no la compone algún precursor o químico susceptible de ser desviado para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, y por ende, no constituye una sustancia sometida al control; sin embargo, impone una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados y ordena la incautación preventiva de los vehículos automotores, dinero, teléfonos celulares y prendas recabas en la investigación, de conformidad con los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para abordar el mérito sobre el particular propuesto, debe analizarse el delito imputado desde la teoría general del hecho punible, enfocada al tipo penal cuestionado por la defensa. El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo aun cuando siendo la tendencia, no es la corriente mayoritaria. A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible. Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, están constituidos por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto. En síntesis, estos son los elementos esenciales y no esenciales del tipo penal. Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar el análisis al tipo penal cuestionado, establecido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente: “Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años”. Del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita se evidencia que ella se refiere al tipo penal establecido en el artículo 31 de su propio contexto legal, y que el legislador lo ha titulado “Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración”, lo cual indica prima facie, que el tipo penal no sólo está referido a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas sino además a los químicos necesarios para su elaboración. Así mismo, en cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, como lo son el traficar, distribuir, ocultar, transportar; y el objeto jurídico se materializa en las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos desviados. Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se ejecute en forma ilícita, esto es, en contravención a lo establecido en el artículo 3 eiusdem, lo cual permite al administrador de justicia determinar por vía residual, que aquellas actividades que no sean las referidas en esta disposición legal y se ejecuten los verbos rectores, necesariamente sería ilícita, y por ende, se cumple con el elemento normativo del tipo penal bajo análisis. Así mismo, contiene otros elementos no esenciales, igualmente normativos de contenido jurídico, como son, por una parte, la desviación de los productos químicos esenciales y, por la otra, la determinación de los productos químicos esenciales en su elaboración, para lo cual debe adminicularse con lo establecido en los cardinales 12 y 29 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 2 “A efectos de esta Ley se consideran:(…) 12. Desvío. Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos…” 29.- Sustancias químicas: Químicos esenciales, insumos, productos químicos solventes o precursores que la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas necesitan emplear en las labores fabricación, elaboración, transformación o extracción para producir dicha sustancias u otras de efectos semejantes”. Del último cardinal citado se pone de manifiesto que se incluyen como productos químicos, entre otros, todos aquellos susceptibles de transformación o extracción para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual indica que independientemente de su presentación, sea en forma pura y simple o en mezcla, pero siempre que sea susceptible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, se cumple con este elemento normativo establecido en el artículo 31 bajo análisis. En consecuencia, el desvío de la sustancia o producto químico controlado, independientemente de su presentación, sea mezclada o no, pero siempre que sea posible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, al verificarse el cumplimiento del elemento normativo de contenido jurídico, se concluye que el producto químico mezclado, incautado en el presente caso, al contener uno de los compuestos mezclados, nitrógeno de amoníaco –conforme se evidencia de la experticia química practicada a la sustancia incautada- de lo cual se extrae el amoníaco que sirve de precursor en la elaboración de las sustancias estupefacientes conforme se evidencia de la lista II del Anexo I de la ley in comento, es por lo que, debe concluirse que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos investigados no quebranta el Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, y así se decide. Por otra parte, ciertamente aprecia la Sala la evidente contradicción implícita en la decisión cuestionada. En efecto, si la juzgadora está declarando judicialmente la inexistencia del tipo penal, absolutamente, así como de los fundados elementos de convicción para estimar a los aprehendidos autores o partícipes de los mismos, mal podría entonces imponerles una medida de coerción personal, que aun no siendo la extrema, sin embargo, implícitamente afirma el cumplimiento de los cardinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ya había desestimado, resultando así totalmente contradictorio tal pronunciamiento jurisdiccional, excluyéndose mutuamente. Así mismo, en cuanto a la desestimación por la presunta comisión del delito de inducción sin éxito a la corrupción, observa esta alzada que ciertamente existen otros elementos de convicción no observados por la juzgadora a quo, como lo es, la existencia de un dinero de curso legal, cual fuera objeto de experticia física, y con el que, presuntamente sería el instrumento de comisión activa para la presunta comisión de este tipo penal, pero que, en todo caso, fuera ordenada su incautación, resultando así mismo contradictoria tal argumentación judicial, puesto que, resulta incomprensible, el porqué habiendo desestimado la flagrancia en la presunta comisión de este tipo penal, sin embargo, concluye en la incautación de su objeto material activo, resultando abiertamente contradictorio tal argumentación judicial, que se excluyen mutuamente. Por las razones expuestas, es por lo que, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, debiéndose revocar la decisión impugnada, ordenarse a otro juez de igual categoría pero distinto al que dictó la decisión anulada, convoque las partes y resuelva sobre la calificación de flagrancia, aplicación de procedimiento y medidas de aseguramiento y de coerción personal solicitadas, prescindiendo de los vicios detectados, y así finalmente se decide. DECISION Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados OLGA VANEGAS DE GONZALEZ y JOMAN ARMANDO SUAREZ, actuando con el carácter de representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público. 2. REVOCA, la decisión dictada el 30 de septiembre de 2009 y publicada in extenso el 07 de octubre del mismo año, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados HELIODORO ORTIZ, CARLOS AYALA GOMEZ, LUIS ZENON SERRANO, SAUL ANDRES BONILLA GUALDRON, ALFREDO SERRANO ORTIZ y ALFONSO CALDERON LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS SECEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y para el primero de los nombrados la presunta comisión del delito de INDUCCION SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCION PROPIA. 3. ORDENA a otro juez de igual categoría pero distinto al que dictó la decisión anulada, convoque las partes y resuelva sobre la calificación de flagrancia, aplicación de procedimiento y medidas de aseguramiento y de coerción personal solicitadas, prescindiendo de los vicios detectados. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Los Jueces de la Corte, ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Presidente GERSON ALEXANDER NIÑO JAIME VELASQUEZ MARTINEZ Juez ponente Juez de la Sala JESUS ENRIQUE CAMPOS SAAVEDRA Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. JESUS ENRIQUE CAMPOS SAAVEDRA Secretario Aa-4033/GAN/mq