TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 15 de Enero de 2009
198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 26/02/1984, hijo de Alcántara Castro (f) y Margaret Escobar (v), titular de la cédula de identidad Nº 17.484.224 y JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ, quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 22/09/1989, hijo de José Francisco Garcés (F) y María Lourdes López (v), titular de la cédula de identidad Nº 18.842.622, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIE ESTHER BOLIVAR VIUR, en su carácter de Defensora Pública de los imputados precitados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Noviembre de 2008, en la cual decretó a los ciudadanos ut supra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION GENITAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

“…Cursa en actas que en fecha 8 de noviembre del año 2008, la ciudadana, Ferreira Quintana Lilibeth Carlina formuló denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de que se percató que se (sic) su hija había sido víctima de abusos sexuales, asimismo consta en actas que la ciudadana Yenifer Dayana Galindo Rodríguez, rindió entrevista ante el mencionado cuerpo de investigaciones (sic), mediante la cual refiere que en conversación que pudo sostener con la víctima, la misma le indicó en primer lugar que se encontraba haciendo groserías con Morocho quien aparentemente es un niño, asimismo señaló que el marido de su tía quien es conocido como Adenson había sido quien abuso de ella, posteriormente sigue señalando la ciudadana que la victima indico que su tío de nombre Yorwin la había acostado en el cuarto de ella le cerró la puerta se le monto encima y le introdujo su miembro en la vagina, y sigue señalando la entrevistada que la menor aseguro que el tío lo había hecho en varias veces. Posteriormente se observa el contenido del Acta Investigación Penal, de fecha 08 de noviembre del año 2008, el Agente Sandoval Pedro y la Agente Carvajal Karen se trasladan al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, donde se procedió a la realización de la respectiva inspección Técnica, y se logró coincidir con los hoy imputados, a quienes se les indicó que debían acudir a la cede (sic) de la Oficina de Investigaciones a los fines de ser identificados plenamente, una vez en la cede (sic) de la oficina el Ministerio Publico, indico a los funcionarios que los referidos ciudadanos bebian (sic) ser presentados en el área de Flagrancia…FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION…Mis defendidos YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES, resultaron aprehendidos por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…Por haber sido señalados por una persona que no fue testigo presencial de los hechos narrados, circunstancia esta que se desprende al acta policial, la mencionada aprehensión en principio se señala como una asistencia voluntaria a la cede e (sic) la comisaría, pero posteriormente el Ministerio Público instruye a los funcionarios policiales sobre la detención de mis defendido indicado que los mismos debían ser presentados en flagrancia ante el Circuito Judicial Penal de esta Jurisdicción…Se observa del estudio de las actas que la detención de mis defendidos viola lo contenido en el artículo 44 ordinal (sic) 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que ninguna persona podrá ser arrestada sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Ahora bien sobre mis defendidos no pese (sic) ni pesaba orden judicial…Del caso en concreto se puede determinar que hasta la presente fecha no se ha podido indicar en qué momento ocurrió el hecho, toda vez que el Ministerio Público no pudo determinar en la audiencia para oír al imputado en qué momento ocurre, simplemente señalo que los mismos habían sido detenidos por un hecho ocurrido en una fecha imprecisa, imprecisión que bajo ninguna circunstancia pudiera encuadrar dentro del primero de los supuestos que señala la norma ante incoada, así mismo se observa que los imputados no estaban siendo perseguidos por el clamor popular por el contrario los mismos se encontraban en el lugar donde habitan y fueron conducidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas ante la cede (sic) de la comisaría bajo el señalamiento de que los mismos iban a ser plenamente identificados, y es allí donde son ilegalmente detenidos…La Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de la causa se fundamento en una solicitud que de manera injustificada formulara el representante del Ministerio Público, toda vez se (sic) mis detenidos no fueron aprehendidos de manera flagrante ni pesaba sobre ellos orden judicial…es evidente que en (sic) presente caso se violo la garantía Constitucional consagrada en el artículo 44 ordinal (sic) 1 de Nuestra Carta Magna…Por otra parte ha señalado lo (sic) el Tribunal de la causa que, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio este que no es compartido por la defensa toda vez que la norma contenida en el artículo 250 expresa que deben concurrir los tres supuestos…Cursa en actas reconocimiento médico mediante el cual se indica que existe una refloración (sic) positiva resistente con penetración genital, asimismo deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado pudo haber sido autor o participe del hecho punible, del cual se puede señalar que en presente caso no se le tomo entrevista a la víctima…La cual pudiera en todo caso ser quien realice señalamientos concretos, lo único relacionado con este supuesto que existe es la declaración de una ciudadana que no fue testigo presencial y que del contenido de su entrevista se puede evidenciar que la misma refiere varias versiones de los hechos, mas sin embargo no fue la entrevista de la víctima, asimismo se requiere que exista razonablemente un peligro de fuga o de obstaculización del proceso, de lo cual cave (sic) destacar que tampoco se ve satisfecho en el presente caso toda vez que teniendo conocimiento de lo ocurrido mis defendidos se encontraban en el lugar donde residen, de donde el procedimiento, con la indicación de que los mismos serian identificados plenamente, lo cual hace presumir que no tienen ni tenían la intención de fugarse o de obstaculizar el proceso…Si bien es cierto, que el Ministerio Público consideró que la Medida Privativa de Libertad era la más apropiada para asegurar la prosecución del proceso en todos los actos con el aseguramiento de los imputados, no es menos cierto, que el proceso penal se basa en los Principios y Garantías de Afirmación de Libertad, Respeto a la Dignidad Humana, Presunción de Inocencia y sobre todo, en el Debido Proceso. Por lo que los ciudadanos YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES se encuentra amparado por el Principio de Presunción de Inocencia, la cual le permite la aplicación del mandato imperativo constitucional y legal, referente a que la libertad personal es inviolable, y en caso de que se requiera el juzgamiento de una persona esta será juzgada en libertad, lo cual debe considerase a los fines de que mis defendidos puedan enfrentarse en igualdad de condiciones a la organización punitiva del Estado y de su Sistema Penitenciario y evitar lesionar su integridad fiscal…FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL…El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia…Por otra parte el Principio de Necesidad señala que; Las medidas de coerción sólo podrán ser impuestas en cuanto sea necesario para los fines del proceso. Esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente por el Juez, pero en todo sólo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la persona del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena; o para evitar la destrucción y alteración de pruebas o la obstaculización de su búsqueda…En este mismo orden de ideas tenemos que el Principio de Proporcionalidad establece que debe existir proporcionalidad entre la Medida Privativa de Libertad impuesta y la gravedad del delito; la circunstancias de su comisión y la sanción probable, proporcionalidad que implica para el Juez la obligación de verificar en cada caso las condiciones en que ocurrió el delito, el posible daño causado y la pena que ha de imponerse, haciendo la acotación que para efectuar el análisis de este último elemento no basta en constatar el quantum de la pena, sino que además es conveniente verificar si una vez impuesta la misma puede ser objeto de un beneficio o medida alterna de cumplimiento de libertad, además el Juez debe verificar las condiciones personales del imputado; Impidiendo la desnaturalización de la medida, al gravar (sic) innecesariamente la situación del sometido al proceso penal, al imponerle una medida que le resulte imposible de cumplir en virtud de sus características culturales, socio-económicas o personales de cualquier otra índole. Fundamentación ésta, que se basa en lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…PETITORIO…En razón de todos los argumentos antes expuesto solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia se revoque la Medida Privativa de libertad impuesta a mis defendidos por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción judicial…”(Folios 65 al 75 de la incidencia).
En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

“…Siendo que esta Representación del Ministerio Público, fue emplazada por el Tribunal respectivo, en fecha 21-11-08, es por lo que me encuentro dentro de la oportunidad procesal para contestar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Abg. MARIE ESTHER BOLÍVAR VIUR, contra la decisión judicial dictada en fecha 10-11-08, por el honorable Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por medio de la cual decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 parágrafo primero en sus ordinales 1°, 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en este acto, por ser criterio de esta Representación Fiscal que el auto impugnado pone en peligro el resultado de la presente investigación, así como la obtención de las finalidades del proceso a través del establecimiento de la verdad por las vías jurídicas; por lo que contesto formalmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cito textualmente… Artículo 449: "Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan pruebas. Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida… Esta Representación Fiscal una vez, realizada lectura al escrito de apelación interpuesto por la Defensa se considera que el mismo carece de fundamento jurídico, por cuanto, la recurrente sólo se limita a mencionar artículos, analizándolos de forma momentánea y sin dar una explicación bien detallada del porque considera que el recurrido violó los derechos por ella señalados y así dejar claro la razón por la cual según su criterio, no procede una Medida Privativa de Libertad y en consecuencia el porqué debe revocarse la decisión in commento. Es así como, menciona una serie de artículos y disposiciones contenidas en nuestra carta magna, al igual que en el ordenamiento jurídico al que se deben circunscribir todos los habitantes del Estado Venezolano, haciendo especial alusión al caso especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa, por lo que según la recurrente fueron conculcados por el impugnado, pero jamás ilustra de qué forma en el caso en particular, se manifiesta dicha violación, no dejando claro para esta parte, a quien le corresponde dar contestación al recurso interpuesto, sobre que es lo que verdaderamente constituye la violación aducida, en virtud de esto es por lo que, por lo que el recurso intentado debe ser declarado inadmisible… En este sentido, invoca y solicita la Defensa entre otras cosas, en su Escrito de Apelación presentado en fecha 17-11-08, lo siguiente…1. Que se revoque la Medida Preventiva Privativa de Libertad, que pesa sobre los imputados ya identificados, por considerar la violación e inobservancia de los derechos y garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal… De igual forma, la defensora alega para que le sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por ella, la existencia de serias violaciones a los principios del debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, la proporcionalidad, entre otros, por considerar además que se esta en presencia de una aprehensión ilegal, por cuanto resulta necesario para que se emita una orden de aprehensión como requisito indispensable que se agote la vía de la imputación o que se capture a la persona en un acto de flagrancia. Es por lo que, es oportuno mencionar ciudadanos magistrados que la aprehensión de los hoy imputados se realizó de acuerdo a los procedimientos establecidos para tal fin y fueron puestos a la orden de la Fiscalía dentro del lapso correspondiente, quien lo presentó ante el Tribunal de Control de Guardia, dentro del término de ley, a fin de no violentarles su derecho a la libertad como lo establece la ley adjetiva penal. Ahora bien, en esa oportunidad se consignó acta policial y demás actuaciones practicadas por el cuerpo policial investigador al momento de la aprehensión, razón por la cual esta Representación Fiscal, precalifícó en audiencia el delito como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN GENITAL previsto y sancionado en el artículo 259 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando en consecuencia la aplicación de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 250 y 251; asimismo se solicitó al ciudadano Juez de Control la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo pautado en el artículo 280 ejusdem, ello con el fin de recopilar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de poder presentar un justo acto conclusivo inspirado en los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia. Ciudadanos Magistrados, es de suma necesidad e importancia hacer la acotación a la defensora, que todas las diligencias practicadas son necesarias, útiles y pertinentes para lograr el esclarecimiento de los hechos, ya sea para inculpar o exculpar al presunto responsable del hecho; tomando en cuenta que el Ministerio Público es una institución a la cual le corresponde con carácter de exclusividad investigar todo hecho presuntamente delictivo y es el único órgano que puede disponer u ordenar que se practiquen todas y cada una de las diligencias necesarias; recabar los elementos de convicción para fundamentar un Acto Conclusivo serio, prevaleciendo ante todo por parte del Ministerio Público la Buena Fe. Ahora bien, en cuanto a las presuntas irregularidades cometidas en la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, esta Representación Fiscal observa que el presente procedimiento fue efectuado por los funcionarios actuantes cumpliendo las normas pautadas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y sin violentar en ningún momento los derechos del imputado, y de ello deja constancia el Tribunal de Control que conoce del asunto, al darle pleno valor a las actas presentadas al momento en la audiencia para oír al imputado, sin declarar la nulidad total ni parcial de las mismas, considerando éste a su vez que no se encuentran cubiertos los extremos legales previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual esta Representación razona que no existió ninguna irregularidad en cuanto a la aprehensión de los hoy imputados, así como tampoco le fueron en ningún momento conculcados sus derechos procesales ni constitucionales, tal como lo alega la defensa de los ciudadanos YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES, en el recurso interpuesto por la misma, motivo este que lleva a esta Representación Fiscal, a presumir que existen suficientes elementos de convicción que los señalan como posibles responsables de la comisión de un delito de acción pública en agravio de una niña. Cabe destacar que en aras de seguir con la finalidad del proceso, que no es más que el esclarecimiento de los hechos y por ende la búsqueda de la verdad, en el ánimo de hacer justicia para la víctima en el presente caso y de coadyuvar a los intereses del Estado Venezolano entre ellos la justicia y el bien común, este Representante del Ministerio Publico, solicitó al Tribunal de la causa, la aplicación del Procedimiento Ordinario, a fin de continuar con la investigación y de recabar mayores elementos de convicción que sirvan para exculpar o condenar al hoy imputado, para ser los mismos posteriormente consignados con el correspondiente acto conclusivo en su oportunidad, no evidenciándose como señala la recurrente violación del debido proceso. En este orden de ideas, es menester señalar en cuanto a los alegatos de la Defensora Pública Penal, relativos a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa del hoy imputado, invocados por ésta de acuerdo a lo plasmado en la carta magna en el artículo 49 en su numeral 1ro y 2do, así como lo referente a la presunción de inocencia y a la afirmación de libertad, previstos estos en el artículo 8 y 9 ambos del Código Orgánico Procesa/ Penal, este Representante Fiscal considera que lo soportado por la defensa no contiene asidero jurídico por cuanto no encuadra su fundamento dentro de este supuesto; en virtud de que en ningún momento se le vulneró dicha norma constitucional, toda vez que, fue celebrada la audiencia para oír a los imputados, y mantuvo constantemente asistencia técnica de la defensa pública abogada MARIE ESTHER BOLÍVAR VIU, asimismo, como ya se dijo en presencia de su abogado y ante el Tribunal de Control fueron impuestos del contenido de las actas; y en segundo lugar en todo momento la defensa pudo acceder a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, de las cuales se desprende que los ciudadanos YORWIN MIGUEL CASTRO VIUR y JHON ALEJANDRO GARCES son presuntos responsables del ilícito penal que se les imputa y en base a ello el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas les decretó fundadamente en audiencia oral de fecha 10-11-08, La Privación Judicial Preventiva de Libertad, valorando para ello no solo lo ya señalado anteriormente sino también el principio de la proporcionalidad. En cuanto a este principio de proporcionalidad, la recurrente esgrime que no se tomo en cuenta la misma y en tal sentido considera esta Representante Fiscal lo siguiente… Articulo 244: PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad. En el caso en particular, aduce la apelante que la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta jurisdicción es desproporcionada ya que no existen suficientes elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada por los imputados YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES, en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN GENITAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… La presente contestación al recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto la defensa de los hoy imputados, observa a la ligera el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación a esta Representación Fiscal de hacer el siguiente análisis…1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en el presente caso nos encontramos ante un hecho que está catalogado como punible y así lo tipifica la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 259. Considera esta Representación del Ministerio Público que el resultado de la investigación realizada con motivo del abuso sexual del cual fue víctima la niña … se desprende de las actas de investigación penal. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; versan en el expediente de marras suficientes elementos de convicción donde se desprende la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN GENITAL en atención a las circunstancias particulares de los hechos y del señalamiento de los testigos, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR y JHON ALEJANDRO GARCES, ha sido el autor del mismo. 3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; al examinar los hechos que nos ocupan estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de esta recurrente no deben tratarse a la ligera, pues se trata de la Comisión de uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres. Del estudio realizado al presente caso, es evidente que se encuentra presente el PELIGRO DE FUGA, previsto en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2° y 3°, toda vez que la pena elevada que podría llegar a imponerse en este caso, es de QUINCE a VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, según la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de los niños, Niñas y Adolescentes lo que a todas luces es un elemento indicador para el juzgador, de que se encuentra en presencia de "LA PRESUNCIÓN LEGAL DE PELIGRO DE FUGA, es decir que, se llenan los extremos de ley requeridos en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Siguiendo los parámetros pautados por el Parágrafo Primero de dicho artículo, el cual conceptúa el Peligro de Fuga por la entidad del delito y la posible pena que podría llegar a imponerse al presunto autor del hecho punible que se le atribuye, observándose además en el caso en particular que solo a través de un minucioso y arduo trabajo por parte del órgano de investigación penal, se pudo lograr la identidad de los presuntos autores del hecho delictivo. Igualmente se encuentra presente el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, establecido en el Artículo 252 ejusdem, al observarse de las actas que los imputados de marras, pueden influir en los testigos y familiares de las víctimas/ influencia esta que puede manifestarse de manera que los testigos se comporten de manera desleal o reticente, o para que informen falsamente sobre el hecho ocurrido, por lo que podría quedar ilusoria la pretensión del Estado de castigar el delito cometido. Como complemento del punto en cuestión cabe recordarlo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años..., sólo procederá medidas cautelares sustitutivas… Haciendo uso de la norma trascrita en el artículo 253 de la ley penal adjetiva, se entiende que en la causa que nos ocupa, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN GENITAL excede en su pena máxima de más de Diez (10) años, por lo cual no procede medida cautelar sustitutiva alguna, es por ello que el Ministerio Público considera que la decisión recurrida está ajustada a derecho, además las medidas cautelares acordadas no son suficientes para garantizar las resultas del proceso e impide al mismo Estado, garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia. Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección Niño y del Adolescente así como el derecho a la vida consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de Derechos Humanos, evidenciándose así la vulnerabilidad del derecho suficientemente protegido que tiene la víctima, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho era la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE… Continuando en este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la recurrida de igual manera conculca las normas establecidas en los artículos 13, 23, 108 ordinal 1°, 118, 120 numeral 7°, del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 55 (encabezado) y 285 ordinal 1° 2° 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones… El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece "Finalidad del proceso". El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. A tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica. El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los límites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos, lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan medidas cautelares que ponen en riesgo la finalidad procesal. Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al más estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado. Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley. Ciudadanos Magistrados, este Representante del Ministerio Público, solicitó la medida privativa de libertad en contra de los imputados debido a todo lo anteriormente expuesto y apelando además al hecho de que el Juez esta llamado a aplicar el fu mus boni iurís o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte en las Actas y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, situación esta que fue considerada por el Tribunal Cuarto de Control del Estado Vargas, al decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, atendiendo dicho requerimiento a la obtención de la finalidad del proceso como lo es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten contra los más inocentes y su segundad. Asimismo considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha Privación Preventiva, son lo de evitar la fuga o evasión del imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas…. DEL PETITORIO…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR, el recurso intentado por la Defensa y confirme la decisión dictada en fecha 10-11-08, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y se mantenga vigente la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los imputados YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR Y JHON ALEJANDRO GARCES…”(Folios 81 al 92 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 44 al 51 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 17 de Octubre de 2008, pronunciado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:
“…Se decreta la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION GENITAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente por cuanto están llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 44 al 51 de la incidencia

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación interpuesto se evidencia que la defensa, impugna la decisión emitida en el presente caso, por considerar que la Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de la causa se fundamento en una solicitud que de manera injustificada formuló el Representante del Ministerio Público, toda vez que los ciudadanos ALEJANDRO GARCES LOPEZ y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR , no fueron aprehendidos de manera flagrante, ni pesaba sobre ellos orden judicial, y por ello se violó la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 44 ordinal 1 de Nuestra Carta Magna.-

En base a este argumento, este Tribunal Colegiado estima necesario dejar sentado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se concluye, como lo afirma la doctrina que esta medida excepcional, procede sólo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y lo que se concretan en elementos indiciarios razonables, basados en hechos o informaciones adecuadas, que dan convicción de que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.-

Asimismo, es oportuno aclarar que la privación judicial preventiva de libertad, solo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores salvo que el imputado no haya tenido buena conducta pre delictual, en razón a la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Establecido lo anterior, pasamos de seguidas a resolver la pretensión impugnatoria, que efectúa la Dra. MARIE ESTHER BOLIVAR VIU, Defensora Pública Novena Penal Ordinario, en su carácter de Defensora de los ALEJANDRO GARCES LOPEZ y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, y en razón de ello, se verifica en las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia, que el hecho imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado a quo, fue calificado provisionalmente bajo la figura de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observándose igualmente que rielan en autos los siguientes elementos de convicción:

1.-Acta de Denuncia Común emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia de:
“…Siendo las 07:45 horas de la noche, comparece ante este despacho, la ciudadana FERREIRA QUINTANA LILIBETH CAROLINA, a fin de formular denuncia…El día de hoy llegue a mi casa de visitar a mi pareja llegue a ver como estaba mi hija de nombre (identidad omitida), de 7 años de edad ya que ella se encuentra invalida por un tiro que le dieron el año pasado dentro de mi residencia, la fui a revisar y note que tenía el pañal lleno de sangre y sus partes intimas maltratadas cuando le abrí su parte me percate que tenía sangre por lo que la traslade hacia el hospital de pariata donde la examino una doctora manifestando la misma que mi hija presentaba señales de abuso sexual y la dejaron hospitalizada. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA ADOLESCENTE DE LA SIGUIENTE MANERA…SEGUDA: ¿Diga usted, en compañía de que personas se encontraba su hija para el momento del hecho? CONTESTO: En compañía de mi hijo de ocho años de edad, el tío de la niña de nombre Yorwin Castro desconozco otros datos del mismo, mi tía de nombre Marbella Farias y su esposo de nombre Anderson desconozco otros datos del mismo los cuales pueden ser ubicados en mi residencia ubicada en la dirección antes mencionada. TERCERA: ¿Diga usted, bajo la responsabilidad de quien se encontraba su hija antes mencionada? CONTESTO: Estaba bajo el cuidado de los que se encontraban en mi casa. CUARTA: ¿Diga usted, cuando fue la última vez que usted le cambio el pañal a su hija antes mencionada? CONTESTO: El día de hoy 08-11-2008 como a las 06:00 horas de la mañana y ella no tenía nada…OCTAVA: ¿Diga usted, llevo a la niña algún centro asistencial? CONTESTO: Si para el Hospital de Pariata ubicado aquí en la Guaira Estado Vargas. NOVENA: ¿Diga usted, es primera vez que observa a su hija con estas señales de abuso? CONTESTO: Si…” (Folios 03 al 04 de la incidencia).

2.-Acta de Investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia de:
“…Agente Sandoval Pedro…Encontrándome en la sede de este despacho e iniciando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura H-699.622, iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y el Adolescente y Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, me traslade en compañía de la funcionaria Agente Calvajal Karen…Hacia el Hospital Periférico de Pariata, con la finalidad de verificar la veracidad de los hechos narrados, así como de iniciar las pesquisas relativas a la presente investigación, tendientes al esclarecimiento del presente caso y del mismo modo la ubicación de elemento de convicción que arrojen detalles contundentes relativos a la investigación que se lleva a cavo (sic)…Nos entrevistamos con una de las galenas del área de emergencia Pediátrica, integrante del equipo médico número seis (06), quien se negó rotundamente a identificarse, y quien nos manifestó que efectivamente a dicho centro médico asistencial había ingresado una infante de siete (07) años de edad, quien según el libro de ingreso responde al nombre de: (identidad omitida), y quien según lo manifestado por la galena, al momento de su ingreso presentaba sangrado vaginal, así como maltrato en los labios superiores e inferiores y de igual forma en su himen, y parte interna de la vagina, por lo que manifestó sospechar de abuso sexual en contra de la niña, seguidamente a esto y luego de recibida esta información nos dirigimos hasta el área de hospitalización pediátrica en donde se encontraba la niña, con la intención de entrevistarnos con algún familiar o testigo que pudiese aportar mayores detalles al presente caso, logrando sostener entrevista con la ciudadana de nombre GALINDO RODRIGUEZ YENIFER DAYANA…Quien manifestó ser la tía, de la infante y del mismo modo informándonos haber conversado largo rato con la niña y nos dijo que esta al principio les manifestó que un sujeto que reside en la misma residencia donde vive a quien conoce con el nombre de ANDERSON, le había tocado sus partes intimas, pero al continuar hablando, esta le dijo que su tío a quien le dice “CHOGUI” había sido quien manoseo y toco sus partes intimas y que este había hecho esto en varias oportunidades, pero que le daba miedo decir esto ya que su progenitora le iba a pegar, de igual manera la supra mencionada ciudadana nos hizo entrega de un pañal el cual portaba la menor al ingresar al mencionado centro médico asistencial, el cual fue colectado por la presente comisión como evidencia de interés criminalistico, luego de esto una vez más nos trasladamos hasta el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, en compañía de la precitada ciudadana, siendo este el Barrio Atanasio Girardo, frente a la cancha deportiva, casa numero 57…Se procedió a la realización de la respectiva inspección Técnica del lugar de los Hechos (sitio del suceso), donde se logro colecta una sabana la cual arropaba el colchón donde normalmente se encuentra la infante debido a la condición de invalidez en la que se encuentra, luego de concluida la misma en el referido lugar logramos coincidir con los ciudadanos mencionados anteriormente como presuntos autores y como investigados del mencionado hecho punible, quienes quedaron identificados según cedulas de identidad como CASTRO ESCOBAR YORWIN MIGUEL…Y GARCES LOPEZ JHON ALEJANDRO…A quienes se les informo sobre el motivo de nuestra presencia en el lugar y se les indico deberían acompañarnos hasta la sede de esta oficina de investigaciones a fin de ser identificados plenamente, manifestando los mismos no tener ningún impedimento en hacerlo, por lo que nos dirigimos hasta la sede de esta Sub Delegación en compañía de todos los ciudadanos antes mencionados, donde una vez en la sede de esta oficina realizamos llamada vía telefónica la (sic) ciudadano Fiscal Octavo (8º) del Ministerio Público…Indicándonos el mismo que realizáramos todas las diligencias pertinentes al caso, y que los dos ciudadanos en cuestión deberán ser presentados ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en el área de flagrancia el día lunes 11/11/2008 en horas de la mañana, por lo que estos fueron impuestos de sus derechos…”(Folios 06 al 07 de la incidencia).

3.- Acta de Inspección Técnica emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia de:
“…Siendo las 09:00 horas de la noche, se constituyo y traslado una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, integrada por los funcionarios PEDRO SANDOVAL Y KAREN CARVAJAL…Hacia la siguiente dirección SECTOR ATANACIO GIRARDOT, ADYACENTE A LA CANCHA DEPORTIVA, CASA NUMERO 57, PARROQUIA CARLOS SOUBLETT, ESTADO VARGAS…El lugar a inspeccionar, tratase de un sitio de suceso cerrado con iluminación artificial y temperatura ambiente fresca, estos aspectos físicos para el momento de practicar la presente inspección técnica, correspondiente a la dirección arriba citada, ubicándose una vivienda familiar, motivo de la presente inspección técnica…elaborada en bloque y cemento revestida de color blanco, identificada con el número 57…Se percibe piso elaborado en cemento pulido, techo tipo platabanda, elaborada en bloques de color rojo paredes multicolor…se ubica un espacio de regular tamaño (área de la sala), con objetos propios al lugar, en sentido norte vista del observador el área de cocina, posteriormente se observan dos habitaciones orientadas en sentido norte la primera mano derecha (nor- este), no posee puerta, transpuesto el umbral de la misma se ubica una cama de las denominadas bospring (sic), y sobre esta un colchón, el mismo protegido por una tela (sabana), de color beige, la cual fue colectada, como evidencia de interés criminalistico, igualmente se observan dos camas, con sus respectivos colchones, seguidamente se ubica otra habitación a mano izquierda (nor-oeste), vista del observador, transpuesto el umbral se ubica un colchón sobre la superficie del suelo y objetos propios al lugar, continuando la presente inspección técnica se ubica un pasillo el cual conlleva al área de baño, ubicándose objetos propios al lugar, se deja constancia que la mencionadas, separadas por una pared de 15 centímetros aproximadamente, acto seguido se procede a realizar un recorrido por las adyacencias en busca de alguna evidencia de interés criminalistico, dejando constancia de haber colectado una (01) sabana de color beige, con flores, la cual será enviada al departamento correspondiente para su experticia correspondiente…”(Folio 08 de la incidencia)

4.- Acta de investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia de:
“…Funcionario JHONNY JESUS HERNANDEZ MENDOZA…Encontrándome en mis labores de guardia en la sede de esta Oficina y continuando con las investigaciones signadas con el numero H-699.622…Efectúe llamada a la División de Información Policial, con la finalidad de verificar por ante nuestro sistema computarizado S.I.I.P.O.L, los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR…Y JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ…Siendo la misma atendida por la funcionaria AIDA CASTILLO…Quien procedió a darle cumplimiento a lo antes expuesto, luego de una breve espera me informo la prenombrada funcionaria que los ciudadanos en mención, no presenta ningún registro ni solicitud policial, recabada dicha información opte en interrumpir la llamada telefónica…”(Folio 17 de la incidencia)

5.-Acta de Entrevista de la ciudadana YENIFER DAYANA GALINDO RODRIGUEZ, de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual manifestó que:
“…El día de hoy 08-11-2008, a las 09:00 horas de la noche, me llamo mi suegra de nombre MARIELA QINTANA y me dijo que a su nieta de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de 6 años la tenían en el periférico de Pariata, ya que supuestamente habían abusado sexualmente de la niña, en vista de lo antes expuesto me traslade hacia el Periférico de Pariata, una vez estando allí me encontré con la mama de IDENTIDAD OMITIDA de nombre LILIBETH FERREIRA, quien me dijo que alguien había abusado sexualmente de su hija IDENTIDAD OMITIDA, pero que no sabía quién era, luego yo entre al área de pediatría a hablar con IDENTIDAD OMITIDA y a ella le estaban haciendo una placa en rayos x, yo le pregunte que le había sucedido y ella me dijo que estaba haciendo groserías con el MOROCHO, que es un niñito que vive por su casa que no sé cómo se llama pero tiene 5 años de edad, luego yo le empecé a preguntar otra vez que quien le había hecho eso y ella me dijo que había sido el marido de la tía de ella de nombre ANDERSON, y no me quiso decir más nada porque ella decía que su mama le iba a pegar, al rato yo Salí a hablar con mi suegra de nombre MARIELA QUINTANA y la niña IDENTIDAD OMITIDA, me mando a buscar con unos policial (sic) del Hospital porque ella quería hablar conmigo, cuando yo subí a la habitación ella me dijo que su tío de nombre YORWIN, la acostó en el cuarto de ella y cerró la puerta y él se le monto encima y le metió su pipi dentro de su vagina y que el varias veces lo había hecho…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA…SEGUNDA: ¿Diga usted, tiene conocimiento con quien se encontraba la niña en su casa el día de hoy? CONTESTO: con su tío de nombre YORWIN, su tía de nombre MARBELIA y novio de ella de nombre ANDERSON…QUINTA: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano YORWIN, por donde vive? CONTESTO: El es una persona tranquila. SEXTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano YORWIN, tenga pareja? CONTESTO: no…OCTAVA: ¿Diga usted, es primera vez que la niña…, manifieste que han abusado de ella? CONTESTO: Si…DECIMA SEGUNDA: ¿Diga, como es la conducta del ciudadano ANDERSON, por donde vive? CONTESTO: No sé porque no lo conozco mucho”…”(Folios 18 al 19 de la incidencia).-

6.-Acta de Investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas de fecha 08 de Noviembre de 2008, en la cual se deja constancia de:
“…Agente Sandoval Pedro…Me traslade en compañía del Funcionario Experto Profesional Doctor Moran Edwar…Médico Forense Adscrito a este Despacho, a bordo de vehículo particular, hasta el Hospital Periférico de Pariata, específicamente hasta el área de Emergencia Pediátrica, cama B-5, a fin de verificar el estado de salud de la niña de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de siete (07) años de edad, quien funge como víctima en la presente investigación, y de igual manera constatar el resultado del resultado de la prueba Vagino-rectal que se le practicaría a la infante, donde una vez en el referido nosocomio y estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por una de las integrantes del área de enfermería, quien se negó rotundamente a identificarse, quien nos guío hasta en (sic) lugar exacto en donde se encontraba la niña, lugar donde fuimos recibidos por la ciudadana de nombre FERREIRA QUINTANA LILIBETH CAROLINA…Por ser parte denunciante en la presente investigación y por ser la progenitora de la niña en cuestión, procediéndose en presencia de la misma a la realización de la respectiva prueba forense necesaria en el presente caso, manifestando el galeno actuante que la niña presentaba Desfloración Positiva, parcial reciente, por lo que luego de concluida dicha diligencia nos retiramos de ese lugar hasta la sede de este Despacho, con la finalidad de informarle a la superioridad y dejar constancia en la presente Acta de Investigación…”(Folio 20 de la incidencia).

7.-Examen Medico Legal Nº 9700-138-2361 de fecha 10 de Noviembre de 2008, en el cual se deja constancia de:
“…Extra genital: Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad…Himen anular de bordes lisos con desgarro parcial a nivel de las siete según esferas de reloj reciente. Se aprecia contenido hemático en fase de reducción por vía vaginal. Laceración y enrojecimiento en cara interna de ambos labios mayores…Región anal: sin lesiones que describir…Conclusión: Desfloración positiva parcial reciente…Extra genital excoriaciones en rodilla izquierda…Para genital laceración y enrojecimiento en cara interna de ambos labios mayores…Estado general bueno…Tiempo de curación ocho a nueve días aproximadamente salvo complicaciones e igual tiempo de privación de ocupaciones habituales, amerita cura local…Para dictaminar a cerca de los trastornos de función es necesario un nuevo reconocimiento después de curado…”(Folio 36 de la incidencia).

De lo anterior queda establecido que en fecha 08 de Noviembre de 2008, la ciudadana FERREIRA QUINTANA LLIBETH CAROLINA, interpuso una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub-Delegación de la Guaira, en la cual informa que cuando llegó a la casa de su pareja a ver a su hija, de 7 años de edad, que se encuentra invalida, le revisó el pañal que ésta portaba y el mismo estaba lleno de sangre, procediendo a revisarle las partes intimas a su hija, verificando que las tenía maltratadas, por lo que la trasladó al Hospital de Pariata, donde le informaron que la su hija presentaba signos de abuso sexual.

En vista de ello, es necesario acotar que la denuncia constituye uno de los modo de proceder estatuido en el artículo 285 del Código Adjetivo Penal, que permite dar a conocer la presunta comisión de un hecho punible, dando lugar a la correspondiente investigación penal con relación al mismo; en otras palabras, es el acto mediante el cual cualquier persona, afectada o no, suministra al funcionario competente, Ministerio Publico u órgano de policía de investigación, el conocimiento de un hecho presuntamente punible de acción pública, dando paso al inicio de la primera fase del proceso penal denominada preparatoria, y cuyo objeto es la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Es decir, es una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Publico, conforme lo dispone el artículo 285 ordinal 3ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien dictará la orden de inicio a fin de practicar a través de las autoridades de policía, todas las diligencias conducente a la determinación del hecho punible de que se trate, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la identificación de sus autores y partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, siendo obligación de los órganos de policía de investigación trasmitir al Ministerio Público, las informaciones obtenidas que constituyen actos de investigación, y deben constar en un acta que suscribirá el funcionario actuante.-

Pues bien, recibida dicha denuncia, los funcionarios policiales en cumplimiento al deber que les impone el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, practicaron algunas diligencias tendentes a corroborar lo manifestado por la denunciante, logrando recabar suficientes elementos de convicción que permitieron demostrar conforme lo previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la corporeidad del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, siendo determinante para ello además de otros elementos de convicción el resultado del reconocimiento médico legal practicado a la víctima, cursante al folio 36 del presente cuaderno de incidencia el cual arrojó “Himen anular de bordes lisos con desgarro parcial a nivel de las siete según esferas de reloj reciente. Se aprecia contenido hemático en fase de reducción por vía vaginal. Laceración y enrojecimiento en cara interna de ambos labios mayores…Región anal: sin lesiones que describir…Conclusión: Desfloración positiva parcial reciente…Extra genital excoriaciones en rodilla izquierda…Para genital laceración y enrojecimiento en cara interna de ambos labios mayores…”.-

Ahora a bien, en lo que respecta a lo alegado por la defensa, con respecto a que la detención de sus defendidos se produjo en contravención del contenido del artículo 44 Constitucional, ya que no existía en contra de los ciudadanos JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, ninguna orden de detención, ni su aprehensión se produjo en forma flagrante, este Tribunal Colegiado, estima oportuno traer a colación el criterio que con respecto lo afirmado por la defensa sostiene nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, Ponente: Magistrado Jesús Eduardo Cabrera decisión de fecha 11-12-01 Nº 2580. Expediente 002866 en la que deja sentado que:
“ La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. (Omisis)

(Omisis)… la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
(Omissis)

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó… Omisis.
(omisis)

En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

(Omisis)… luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.
(Omisis)

Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide. (negrillas nuestras).-

En este mismo orden de ideas, tenemos la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

En atención a lo alegado por la defensa, y una vez analizadas las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, quedó establecido que para el momento que en la ciudadana FERREIRA QUINTANA LILIBETH CAROLINA, efectúa su denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística. Sub Delegación de la Guaria, a una de las preguntas que les fueron formuladas contestó “ Diga Usted, en compañía de que personas se encontraba su hija para el momento de los hechos? Contestando: “ En compañía de mi hijo de ocho años, el tío de la niña de nombre Yorwin Castro …, mi tía de nombre Marbella Farias, y su esposo de nombre Anderson”.- , aseveración esta que encuentra total correspondencia con lo expuesto por la ciudadana YENIFER DAYANA GALINDO RODRIGUEZ, quien al ser interrogada ¿Diga Usted, tiene conocimiento con quien se encontraba la niña en su casa en el día de hoy? Contestó: “ Con su tío Yorwin, su tía de nombre Marbella, y el novio de ella de nombre Anderson”, y a lo afirmado por los propios imputados JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ, e YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, quienes al momento de rendir declaración ante el Tribunal de Instancia, reconocen que se encontraban durmiendo en el interior de la vivienda, aduciendo el primero de ellos que en el ámbito familiar se le conoce como ANDERSON, y ser el novio de la tía de la víctima”.

Ahora bien, tomado en cuenta lo antes mencionado, y lo reflejado en el resultado del Reconocimiento Médico Legal, practicado a la víctima, donde se concluye que la misma presenta. “ Desfloración positiva parcial reciente…Extra genital excoriaciones en rodilla izquierda…Para genital laceración y enrojecimiento en cara interna de ambos labios mayores…”, no cabe la menor duda que la detención de los referidos ciudadanos se produjo de manera flagrante, ya que el hecho de encontrarse la víctima en compañía de los mismos, y la calificación de reciente de dicho abuso sexual, permite establecer la relación inmediata existente entre ellos y el delito cometido en perjuicio de una niña de 7 años de edad, que se encuentra paralitica y ante ello se estima que la razón no asiste a la defensa, por cuanto existen en el presente caso suficientes elementos de convicción, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que permiten estimar que los precitados ciudadanos son autores o participes en la comisión del ilícito penal aquí imputado, e igualmente que dichas detenciones en correspondencia al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, se encuentran enmarcada dentro de la normativa legal contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y ASI SE DECIDE.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra de los imputados, en razón de que el delito calificado provisionalmente por esta Alzada posee una pena que en su límite máximo es de SEIS (06) años de prisión y la magnitud del daño causado.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ, y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR.- Y ASÍ SE DECIDE.

Por último este Tribunal Colegiado, advierte al Ministerio Público que en atención al principio de igualdad, debe proceder a investigar la actuación de la ciudadana MARBELLA FARIAS, respecto a estos hechos, dado que de acuerdo a las actas, la misma se encontraba en compañía de los hoy imputados para el momento en que la ciudadana FERREIRA QUINTANA LILIBETH CAROLINA, se percató de los hechos acaecidos en perjuicio de su hija de 7 años de edad.-

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 10 de Noviembre de 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados JHON ALEJANDRO GARCES LOPEZ, y YORWIN MIGUEL CASTRO ESCOBAR, por la comisión del delito de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

MARLENE DE ALMEIDA SOARES

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA
Causa Nº WP01-R-2008-000399
MSA/NS/RC/greisy.-