TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 15 de enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2008-006139
ASUNTO : WP01-R-2008-000403
Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abg. JHILLKYS ANTONIO ALCILA ALVAREZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ambos del Código Adjetivo Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto a favor de los imputados NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO PRIMERO: Denuncio como infringido el artículo 447 en su numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4º…Por cuanto en audiencia realizada en fecha 20 de noviembre y ante el mencionado Tribunal de Control, el Ministerio Publico le imputo a mis defendidos los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, solicitando en consecuencia medida de privación judicial de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal en cuestión. Considero oportuno señalar que los elementos que consideró el ciudadano Juez para aprobar la misma, los cuales se encuentran explanados en escrito de motivación son objetivamente insuficientes a los efectos de acordar tan gravosa medida, porque en el presente caso no se cumplen con los elementos configurativos del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto, no existen las condiciones objetivas de punibilidad, debido a que sólo existe el dicho de la supuesta víctima o denunciante ALBENIS JOSE ORTIZ GRIMAN…el cual expresó en acta de denuncia de fecha 18 de noviembre de 2008, suscrito tanto por él, como por el funcionario RODRIGUEZ HECTOR, adscrito a la Policía Municipal, entre otras cosas, lo siguiente (extractos del acta): A las 02:30horas de la tarde cuando se encontraba por la avenida la Candelaria, en el sector de las Salinas, Parroquia Catia La Mar, se le acercaron dos sujetos con una pistola y le dijeron que era un atraco, que les diera todo porque de lo contrario lo iban a matar, entregando la cantidad de 200,00 Bs F y se fueron corriendo, mencionando tanto las características físicas la vestimenta, informándole a unos señores los cuales resultaron ser policías, a los cuales les indicó las características y luego pasados veinte minutos observó cuando venían bajando con los sujetos que según el dicho de este lo robaron. Se desprende del Acta de fecha 18 de Noviembre de 2008 suscrita por los funcionarios CIANCIONE PERAL, MORA RICHARD, YOSTIN BRITO, NIGER PINTO Y LAREZ JESUS, funcionarios actuantes en el expediente llevado en contra de mis patrocinados que le dieron la voz de alto a dos sujetos con similares características a las descritas por el ciudadano víctima y que ingresaron a una vivienda donde le incautaron entre objetos varios y la cantidad de 400,900 bs. GF, en un bolso de color negro y azul claro cercano a los mismos un revolver marca SMITH WESSON, color negro, modelo 10-8, serial número 92976 con empuñadura de madera, razón por la cual procedieron a su aprehensión. No existiendo tal como se puede verificar mención de testigo de lo señalado por los funcionarios. Es el caso que la representante Fisca manifestó en la audiencia que existe un testigo presencial del presunto hecho, tomando como tal la declaración realizada por la ciudadana JIMENEZ CONTRERAS SOLANDA ELENA, la cual se encuentra inserta a la presente causa mediante acta de entrevista de fecha 18 de noviembre de 2008, suscrita por la misma y por el funcionario del instituto autónomo de la policía municipal YOSTIN BRITO, de la mencionada acta se desprende entre otras cosas:…En la causa que nos ataña la mencionada ciudadana podría ser testigo, en este caso de cuál de los delitos precalificados por la representante Fiscal, del presunto ROBO o del PORTE ILICITO, magistrados les ruego se hagan la presente interrogante. Obviamente que no lo es del presunto ROBO dicho por la víctima y por el cual la pena que reza en el artículo 458 del Código Penal, les podría ser decretada una Medida de Prevención Judicial Preventiva de Libertad, por la pena a imponer. Podría ser testigo igualmente del otro delito precalificado por el Ministerio Público PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual expresa:…Efectivamente podría llegar a serlo, ahora bien, en cuál de los supuestos establecidos en el artículo mencionado y a cual de mis representados o de las personas que se encontraban en la vivienda podría atribuírsele la comisión del delito. Siendo reiteradas las jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal en este sentido. Además tal como se describió la pena a imponer es de tres a cinco años, razón por la cual cito lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…razón por la no pudo habérseles decretado tal medida en perjuicio de su libertad y de la presunción de inocencia. Artículo 250. Procedencia…2…3…En relación a este particular mis representados no tienen interés alguno de fugarse, por cuanto en la audiencia de presentación ambos manifestaron su domicilio al tribunal, razón por la cual ambos poseen arraigo en el país, debido a que es el asiento de sus familiares y en ningún momento tratar de desvirtuarlos hechos y mucho menos obstaculizarlos que pudieran poner en peligro la investigación aperturazada por la Fiscalía. Además de lo antes señalado uno de mis representados en particular NEOMAR JOSE TREMARIA MARTINEZ, es demostrable su comportamiento en un proceso anterior en el cual ha tenido la voluntad de someterse a la persecución penal…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado de la Causa, en fecha 20-11-2008 dictó decisión en los siguientes términos:
“…DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, los cuales comportan la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (anteayer), situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, del dicho de la víctima, ciudadano ALBENIS JOSÉ ORTIZ GUZMAN, se desprende que fue abordado en fecha 18 de los corrientes en las inmediaciones de la avenida la Candelaria, sector la salin de Catia la Mar, siendo aproximadamente las dos y treinta horas de la tarde por dos personas “con una pistola” (sin especificar cuál de ellas) quienes le dijeron “que era un atraco”, y “que les diera todo porque de lo contrario me iban a matar”, procediendo a despojarlo de la cantidad de doscientos bolívares fuertes, observando en consecuencia preliminarmente, la desposesión violenta de bienes de la víctima con constreñimiento logrado por medio del uso de arma de fuego y con una manifiesta amenaza a la vida, configurando de esta manera los elementos del tipo para corroborar su acaecimiento. Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados NEOMAR JOSÉ TREMARÍA MARTINEZ Y DARIO OROPEZA JIMENEZ tienen comprometida su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, encontrando igualmente comprometida su responsabilidad en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. A tal conclusión se arriba en vista de lo explanado por la víctima, ciudadano ALBENIS JOSÉ ORTIZ GUZMAN al inicio de la presente, dicho éste que aparece conteste con el de la comisión policial conformada por los funcionarios LEANDRO PASCUZZO, GERAL CIANCONE, RICARDO MORA, JUSTIN BRITO, NIGER PINTO Y JESUS LAREZ, quien según el dicho de éstos fue abordado por aquel poniéndoles en conocimiento del hecho del cual fue sujeto pasivo, procediendo a realizar un recorrido y visualizando, “a escasos minutos” a dos ciudadanos con las mismas características aportadas por la victima quienes huyeron al identificarse los funcionarios en cuestión. Prosiguiendo el dicho de los funcionarios, dejando constancia que los perseguidos ingresaron a una vivienda a la cual accedieron los funcionarios previa autorización de la persona que los recibió en el inmueble, logrando finalmente la aprehensión de los sospechosos cuando intentaron evadirse por la azotea y ubicando, previa revisión corporal la cantidad de cuatrocientos bolívares (bsF. 400)en billetes de diversas denominaciones, así como un revolver marca Smith&Wesson dentro de una bolso de color negro y azul claro, “a poca distancia”, de los aprehendidos. La ciudadana que permitió el acceso a la vivienda donde se verificó (sic) la aprehensión, quedo debidamente identificada como SOLANDA ELENA JIMENEZ CONTRERAS quien a ser entrevistada por el funcionario instructor, confirma las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanados por los funcionarios así como la incautación del arma de fuego presuntamente empleada para cometer el robo; en consecuencia, si bien la misma no presenció directamente el hecho, sus afirmaciones constituyen elemento de convicción, al igual que el de los aprehensores adminiculado al de la víctima para establecer una sucesión de acontecimiento que inician con la perpetración del delito y concluyen ininterrumpida y estructuradamente con la aprehensión de los presuntos autores, ciudadanos NEOMAR TREMARIA JIMENEZ Y DARIO OROPEZA JIMENEZ, encontrándose satisfecho de esta manera el supuesto establecido en el numeral segundo del artículo 250 de la ley adjetiva penal. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización…De otra parte, dada la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso opera iuris et de ire por mandato del parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto en (sic) referido numeral, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga del imputado de autos en el presente caso…Finalmente, en lo que respecta a los alegatos de la defensa, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los imputados dando debida y oportuna contestación pasa este Juzgado a establecer las siguientes consideraciones: Con respecto a que los imputados ni tenían al momento de ser presentados la misma vestimenta que la señalada en las actas, carece de valor para debilitar la presunción fundada de participación de los imputados en el hecho, pues tal alegato sólo sería válido y eficaz si de las actuaciones se desprendieran contradicciones entre la víctima, los funcionarios y/o la testigo, dado que la aprehensión data del 18 de los corrientes. Hubo una evidencia incautada (papel moneda) e identificada en el acta policial, que no puede encontrarse “anexa” a la causa puesto que la misma, por máximas de experiencia y sentido común debe ser sometida a experticias y debe igualmente encontrarse bajo cadena de custodia, exhortando mediante la presente a la ciudadana Fiscal a observar lo conducente. En lo que respecta a la presunta contradicción en que incurren los funcionarios actuantes con el testimonio de la ciudadana SOLANDA JIMENEZ, luego de revisar el contenido del acta policial, no se encontró ninguna manifestación del aprehensor en el sentido que se haya incautado el arma presuntamente vinculada a los hechos en la cintura de ninguno de los imputados, sino, como textualmente se asentó arriba, “a poca distancia”, de los mismos. Igualmente, la cualidad del dicho de la ciudadana en cuestión, no ha sido valorada ni será objeto de valoración por quien aquí decide por no ser la fase pertinente para ello; se aprecian sus afirmaciones en este momento procesal, dados los elementos de convicción que se extraen de allí y en relación con los demás elementos existentes de manera concordada, como se asentó supra. Por último, dado que se han apreciado en audiencia y fundamento mediante la presente los extremos para el decreto de la medida de coerción personal decretada en audiencia y fundamentado en la presente, se deja constancia expresa de que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías de los imputados, pues la misma ha de ser decretada en este proceso por considerar que puedan ser satisfechas con unas menos gravosas, con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas al efecto, y debidamente explicados los fundamentos de hecho y de derecho que aquí la motivan. En base a lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, en relación lo dispuesto en los numerales 1,2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los imputados NEOMAR TREMARÍA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA. Y ASÍ SE DECIDE…”
CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
EL recurrente de autos, ejerció recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ambos del Código Adjetivo Penal, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal. Esta Corte observa previamente lo siguiente:
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación de los ciudadanos NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son la comisión de los delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 ambos del Código Penal; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son participes en la comisión de los delitos señalados, tales como:
1.- Acta policial, de fecha 18 de noviembre de 2008, suscrita por el funcionario CARDONA KENNY, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…encontrándome en labores inherentes al servicios, (sic)…específicamente en el sector de las Salinas, Estado Vargas, nos abordo un ciudadano de nombre ALBENIS JOSE ORTIZ GRIMAN, el mismo manifestando que si éramos funcionarios policiales, por lo que se le indico que si lo éramos, indicando el mismo que minutos antes había sido víctima de un robo por parte de dos sujetos, uno de baja estatura, de tez morena y vestía un sweter anaranjado, pantalón corto de color negro con un arma de fuego en la mano y otro un poco más alto, de tez morena vistiendo franela gris con pantalón negro con el cabello pintado con mechitas, procediendo de inmediato a realizar un recorrido por todo el sector, luego de escasos minutos avistar (sic) en unas de las calles a dos sujetos con las mismas características, dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, tal y como lo estipula el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, asiendo (sic) caso omiso de la orden emprendiendo la huida hacia una vivienda que se encontraba adyacente, ingresando a la parte del patio con la prudencia del caso que no se pudo ingresar de inmediato a la parte interna de la casa por la audacia de los sujetos, procedimiento a rodear la casa hasta que una ciudadana quien dijo ser la dueña de la vivienda, quien sin objeción alguna nos permitió la entrada a la parte interna, lográndole darle alcance a los sujetos en el último piso de la casa ya que los mismos intentaban huir por la azotea brincado hacia otra casa, solicitándole que mostraran todos los objetos que pudieran tener adheridos en su cuerpo o vestimenta, indicándonos no poseer nada, no obstante por resguarda el procedimiento policial y nuestra integridad física, el oficial II CIANCONE GERAL, le realizó la respectiva revisión corporal…lográndole incautar al sujeto que vestía el sweter anaranjado y pantalón corto negro, un celular marca SONY ERICSON, modelo W200i…y la cantidad de cuatrocientos (400) mil bolívares en moneda de circulación nacional…los cuales se le incauto en el bolsillo derecho del Short y a poca distancia se encontraban un bolso de color negro y azul claro, contentivo en su interior de un arma de fuego tipo revolver, marca SMITH WESSON…en virtud a esto y ante la presunción razonable de un hecho punible se procedió a la aprehensión de los ciudadanos en cuestión, no sin antes realizarle la lectura formal de sus derechos constitucionales tal y como lo establece en el artículo 44º en sus numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia del artículo 125º del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que para el momento exacto de dicha aprehensión quedó como testigo la dueña de la vivienda ciudadana JIMENEZ CONTRERAS SOLANDA ELENA…realizando el traslado de los detenidos hacia la sede principal de este despacho ubicada en el sector el playón, al lado del Circuito Judicial del Estado Vargas, en la Parroquia Macuto, una vez en el despacho policial se procedió a identificar a los ciudadanos en cuestión según lo indica el artículo 126 del basamento legal por último nombrado como: TREMARIA MARTINEZ NEOMAR JOSE…y OROPEZA JIMENES RUBEN DARIO…así mismo el ciudadano ALBENIS JOSE ORTIZ GRIMAN (víctima)…”. Folios 12 y 13 del cuaderno de incidencias.
-Acta de denuncia del ciudadano ALBENIS JOSE ORTIZ GRIMAN, quien manifestó lo siguiente:

“Bueno resulta que el día de hoy como a las 2:30 horas de la tarde me encontraba por la avenida la candelaria específicamente el sector de la salina parroquia Catia la Mar, cuando se me acercaron dos sujetos con una pistola y me dijeron que era un atraco, que les diera todo porque de lo contrario me Iván (sic) a matar, fue por lo que yo le entregue la cantidad de 200 bolívares y se fueron corriendo, uno era de color moreno y tenia puesta una franela de color gris y un short de color negro, y el otro que fue el que me apuntó con la pistola era de color blanco y tenia puesto un suéter anaranjado y un short de color negro, después como a los 5 minutos ví a unos señores que se bajaron de un carro y una (sic) de ellos tenía una chapa como de policía y mes les acerque a preguntarles si eran policías y uno de ellos me dijo que si, fue cuando les dije que me habían robado dos sujetos con una pistola, ellos me preguntaron que me habían robado y como están vestido yo les dije y se fueron a buscarlos, luego como a los veinte minutos vi cuando los policías venían bajando con los sujetos que me habían robaron (sic) y me dijeron que me trasladara para su comando para formular la denuncia, fue cuando me traslade en mi moto para este comando”. A preguntas formuladas contestó: “…PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha, donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: “el día de hoy como a las 2:30 horas de la tarde por la avenida en la candelaria específicamente el sector de la salina parroquia Catia la Mar”.(OMISSIS) .CUARTA: Diga usted, si conoce las características del arma de fuego con que lo robaron? CONTESTO: “Un revolver, calibre 38”. (OMISSIS). SEXTA: ¿Diga usted, si alguna persona se encontraba en el lugar al momento de los hechos? Contesto: “no me encontraba solo”. Folio 14.

-Acta de entrevista de la ciudadana JIMENEZ CONTRERAS SOLANDA ELENA, quien manifestó lo siguiente:

“Resulta que el día de hoy como a las 002:50 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba en mi residencia ubicada en las salinas calle la candelaria con san miguel parroquia carayaca, cuando escucho unos gritos y salgo y veo a unas personas tocando la puerta de mi casa me acerco y se identifican como policías municipales pertenecientes a inteligencia y me pidieron permiso para entrar a mi vivienda ya que un joven vestido con un suéter color naranja había entrado corriendo a la casa, yo les dijes (sic) a los funcionarios que como era eso posible si en mi casa solo estaba mi nieta de nombre Victoria, mi hijo Yhonmar y un sobrino de nombre Rubén en la parte alta de la casa, pero como no tenía problema en que ellos subieran a revisar, los deje pasar sin oponerme, ellos subieron rápidamente a la parte alta de la casa y me dijeron que los acompañara para revisar, cuando subimos se encontraba mi sobrino con un joven de suéter de color naranja algo agitado, me sorprendí y les dije que no sabía que ese muchacho estaba ahí porque yo estaba en el cuarto vistiéndome para salir, revisaron al muchacho que tenía el suéter naranja y cerca de él encontraron un bolso de color azul con negro y lo revisaron en mi presencia y dentro del bolso encontraron un revolver como oxidado, luego revisaron a mi sobrino Rubén que también estaba en el lugar y no le encontraron nada en ese momento uno de los funcionarios me pidió que le colaborara como testigo de los hechos ocurridos, acepte y me trasladaron hasta el comando de la policía para entrevistarme. A preguntas formuladas contestó: “…TERCERA: ¿Diga usted, conoce de vista o trato al ciudadano que se encontraba con su sobrino Rubén para el momento de la aprehensión? CONTESTO: “No es mas ni sabía que estaba ahí ese muchacho”. (OMISSIS). QUINTA: ¿Diga usted, que observo en el bolso que encontraron los funcionarios cerca del ciudadano que vestía el suéter de color naranja? CONTESTO: “Si yo vi. Cuando sacaron un revolver del bolso”. Folio 15.

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, como autores o participes en la comisión de los delito de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, considerando esta Corte de Apelaciones que éste último ilícito penal, se corresponde con la modalidad de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en virtud que del acta policial inserta a los folios 12 y 13 de la incidencia recursiva, de fecha 18 de noviembre de 2008, arrojó entre otras cosas que en un bolso de color negro y azul claro, se encontró un arma de fuego tipo revolver, marca SMITH WESSON, no señalándose ninguna individualización al respecto; razón por la cual, se cambia la modalidad del hecho punible de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO por OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad es el de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra de NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894, de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. JHILLKYS ANTONIO ALCILA ALVAREZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Adjetivo Penal, pero por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente del Código Penal. Quedando SIN LUGAR la apelación interpuesta. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. JHILLKYS ANTONIO ALCILA ALVAREZ, en su carácter de Defensor de los ciudadanos NEOMAR JOSÉ TREMARIA MARTINEZ Y RUBEN DARIO OROPEZA MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251todos del Código Adjetivo Penal, pero por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, respectivamente, del Código Penal. Quedando SIN LUGAR la apelación interpuesta.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
MARLENE DE ALMEIDA SOARES
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,
FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
FREYSELA GARCÍA

ASUNTO: WP01-R-2008-000403
RMG/EL/NS/FG/joi