TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.245.074, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADA: Nidia Maribel Moreno Contreras, titular de la cédula de identidad N° V-9.466.719, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 116.486.
DEMANDADO: José Rufino Mora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.146.804, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
MOTIVO: Privación de patria potestad. (Apelación a decisión de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona, contra la decisión de fecha 26 de noviembre de 2008 dictada por la Juez Unipersonal Nº 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción del Estado Táchira, que declaró sin lugar la demanda de privación de patria potestad, intentada por la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona contra el ciudadano José Rufino Mora.
Se inició el presente asunto cuando la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona, asistida por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, demandó por privación de patria potestad al ciudadano José Rufino Mora. Manifestó en el libelo que en fecha 5 de octubre de 2001, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en Sala de Juicio N° 2, declaró procedente la demanda de divorcio interpuesta por ella, quedando en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial existente entre su persona y el ciudadano José Rufino Mora. Que de esta unión matrimonial procrearon dos hijos de nombres (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), el primero de diecisiete años de edad, y el segundo nacido el 14 de enero de 1997, tal como consta en la partida de nacimiento N° 177, expedida por la Prefectura de la Parroquia La Concordia del Municipio San Cristóbal. Que las razones por las cuales interpuso demanda de divorcio fueron las siguientes: alrededor del año y medio de casados empezó a notar algunos patrones de conducta en su ex-cónyuge, tales como divagancia mental constante, incongruencia en las ideas, así como en sus conversaciones, conducta que se fue haciendo cada vez más frecuente hasta que se convirtió en consuetudinaria. Tal situación se agravó cuando su ex-cónyuge fue condenado por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, a cinco (5) años y veinticinco (25) días de prisión por la comisión del delito de hurto agravado, siendo en ese momento que descubrió que él consumía sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En forma posterior a este incidente, le fueron abiertas averiguaciones penales por los extintos Juzgados Primero, Cuarto y Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Estado Táchira, según consta en los expedientes Nos. 12459, al que se le acumuló el expediente N° 12808 en fecha 22 de septiembre de 1988, siendo condenado a cinco (5) años y veinticinco (25) días de prisión por la comisión de los delitos de hurto agravado en grado de frustración y hurto simple en grado de tentativa; 13337, en el cual se le decretó auto de detención en fecha 18 de septiembre de 1989, por la comisión del delito de hurto simple, el cual fue revocado por el Juzgado Superior Primero en lo Penal, el 14 de noviembre de 1989; 12948, en el que se declaró terminada la averiguación el 04 de junio de 1990, por la comisión de delito contra la propiedad, y 20120, en el que se le decretó en fecha 19 de mayo de 1987, libertad vigilada, por habérsele hallado sustancias de estupefacientes en su poder y haber afirmado en su declaración ser consumidor, aplicándosele el artículo 76, en sus ordinales 2°, 3° y 4° de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decisión que fue confirmada por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de esta Circunscripción Judicial. Para ejecutar tal decisión, fue ordenado por auto de fecha 30 de junio de 1997, el traslado de su ex-cónyuge a la comunidad terapéutica José Félix Rivas, en la cuidad de Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que se sometiera a tratamiento rehabilitación, en donde permaneció sólo ocho días, por cuanto no mostró interés para la rehabilitación. Que ante esta serie de hechos, fue que decidió separarse de él y luego procedió a solicitar el divorcio. Dijo que para ese momento, sus hijos contaban con nueve (9) años el mayor y dieciocho (18) meses el segundo, siendo declarado el divorcio por sentencia de fecha 5 de octubre de 2001, dictada por la Juez Unipersonal N° 2 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre ella y José Rufino Mora. Que en dicha sentencia le fue adjudicada a ella la guarda y custodia de sus hijos, pero el tribunal no se pronunció acerca de la patria potestad, siendo esta la razón por la que solicita se prive de la patria potestad que recae sobre el adolescente(se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), a su padre ciudadano José Rufino Mora, y se conceda la misma únicamente a su persona en su condición de madre, por subsumirse la conducta del padre de sus hijos en los artículos 351 parágrafo segundo y 352 literales c), b) y f) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como en el “artículo 278 del Código Civil”. Asimismo, invocó los artículos 26 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Como medios probatorios, indicó los siguientes:
1.- Testimoniales de los ciudadanos Ruth Coromoto Galagaza Ochoa y Herminio Arturo Rueda Rojas.
2.- Pidió que se oficiara al archivo judicial de los extintos Juzgados Primero, Cuarto, Tercero en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, a los fines de obtener información sobre los expedientes anteriormente nombrados.
Por último, manifestó que como quiera que su hijo “no conoce a su padre biológico y que la conducta del ciudadano JOSÉ RUFINO MORA, plenamente identificado, es consuetudinaria”, solicita al tribunal se tome en consideración tal proceder, en virtud de que el mismo no es ideal para la formación de su hijo y, en consecuencia, lo afectaría tanto desde el punto de vista emocional como mental.
De igual forma, solicitó oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería a fin de ubicar el domicilio del ciudadano José Rufino Mora, por cuanto desconoce su domicilio o dirección actual. (Folios 1 al 7). Anexos. (Folios 10 al 18)
En fecha 01 de agosto de 2006, la Juez Unipersonal Nº 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y acordó el emplazamiento del ciudadano José Rufino Mora para la contestación de la misma. Igualmente, acordó notificar a la Fiscal Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente y ordenó oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería a los fines de que informe sobre el domicilio y movimiento migratorio de José Rufino Mora. (Folio 19)
En fecha 19 de septiembre de 2006, la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona consignó poder otorgado por ella a la abogada Nidia Maribel Moreno de Contreras, por ante la Oficina Notarial Segunda de San Cristóbal, en fecha 12 de septiembre de 2006. (fls. 23 al 24)
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2006, el a quo acordó oficiar al Archivo Judicial a los fines de que informe sobre los expedientes Nos. 12808 nomenclatura del extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal; expedientes Nos. 13337 y 12948 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal; expediente N° 20120 del extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal. Igualmente, para que informe si el ciudadano José Rufino Mora fue encausado y sentenciado por diversos delitos, según consta en los referidos expedientes. (folios 26 al 28)
Al folio 34 riela oficio N° RIIE-1-0501-9626 del 15 de noviembre de 2006, emanado de la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, ONIDEX de San Cristóbal, Estado Táchira, mediante el cual informa al a quo el domicilio del ciudadano José Rufino Mora que aparece en su base de datos.
Al folio 39 cursa oficio N° 64/07 de fecha 27 de febrero de 2007, dirigido al a quo por la Coordinadora del Archivo Judicial del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, informándole que en dicho archivo reposan las siguientes causas correspondientes al ciudadano José Rufino Mora: N° 12459 (Acumulada 12808), nomenclatura del suprimido Juzgado Primero en lo Penal, en la que en fecha 30 de abril de 1991 fue sentenciado a cumplir la pena de 5 meses y 25 días de prisión, por el delito de hurto simple, y en fecha 17 de mayo de 1991 se ejecutó la sentencia dictada y se ordenó el archivo de la causa. Expediente N° 12948, del suprimido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en la que en fecha 20 de noviembre de 1990, el extinto Juzgado Superior Primero en lo Penal declaró terminada la averiguación sumaria, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2° del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el delito contra la propiedad, y en fecha 09 de enero de 1991 se ejecutó la decisión, ordenándose el archivo de la causa. Expediente N° 20120 del suprimido Juzgado Tercero Penal, el cual en fecha 05 de mayo de 1998, decretó la libertad plena del ciudadano José Rufino Mora por haber cumplido con las medidas acordadas en el artículo 76, ordinales 2°, 3° y 4° de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en fecha 17 de octubre de 1998 se ejecutó la decisión, ordenándose el archivo de la causa.
En fecha 14 de marzo de 2007, el alguacil del tribunal de la causa dejó constancia de haberse trasladado a la vereda 1 del Barrio 8 de diciembre a fin de practicar la citación del ciudadano José Rufino Mora y que los vecinos le manifestaron que no conocían al mencionado ciudadano. (Folio 41)
Mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la parte actora solicitó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se practique la citación de José Rufino Mora por carteles. (Folio 53). Y por auto de fecha 28 de marzo de 2007, el juzgado de la causa acordó librar el correspondiente cartel de citación. (Folio 54)
La apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 2 de mayo de 2007, consignó ejemplar del Diario La Nación en su edición de fecha 12 de abril de 2007, en donde aparece publicado el referido cartel de citación. (Folios 56 y 57)
Mediante diligencia de fecha 5 de junio de 2007, la representación judicial de la parte actora solicitó que se le nombrara defensor ad-litem al ciudadano José Rufino Mora. (Folio 60)
A los folios 61 al 97 rielan actuaciones relacionadas con el nombramiento, aceptación y juramentación de la defensora ad-litem del demandado.
En fecha 08 de octubre de 2008, la abogada Rossana Karina Sánchez Ogliastre, actuando con el carácter de defensora ad-litem del ciudadano José Rufino Mora, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Que habiendo resultado infructuosas las diligencias realizadas para localizar al demandado, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, los planteamientos realizados por la actora en el escrito libelar. (Folio 99)
Por auto de fecha 28 de octubre de 2008, el tribunal de la causa fijó el acto oral de evacuación de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenando notificar a las partes. (fls 101). Dichas notificaciones fueron cumplidas, tal como consta a los folios 102 al 107.
En fecha 17 de diciembre de 2008 se efectuó el acto oral de evacuación de pruebas, dejándose constancia de que al mismo sólo asistió la defensora ad-litem de la parte demandada, quien ratificó el mérito favorable de los autos en todo lo que favorezca al demandado. (Folio 108)
Luego de lo anterior aparece la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, relacionada al comienzo de la presente narrativa. (Folios 110 al 115)
Mediante escrito de fecha 03 de diciembre de 2008 la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, apoderada judicial de la parte actora, apeló de la referida decisión (Folios l16 al 117).
El Juzgado de la causa, por auto de fecha 15 de diciembre de 2008, acordó oír en ambos efectos la apelación interpuesta y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 119)
En fecha 18 de diciembre de 2008 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 122)
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2008 se fijó el quinto día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para la formalización del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Folio 123)
En fecha 13 de enero de 2009, siendo el día y hora fijados para la celebración del acto de formalización de la apelación, la Juez lo declaró abierto, dejando constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes, razón por la cual fue declarado desierto. (Folio 124)

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la abogada Nidia Maribel Moreno Contreras, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona, parte actora, contra la decisión de fecha 26 de noviembre de 2008 dictada por la Juez Unipersonal Nº 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción del Estado Táchira, que declaró sin lugar la demanda de privación de patria potestad, intentada por la ciudadana Hilde Yolet Cárdenas de Tarazona contra el ciudadano José Rufino Mora.
Ahora bien, al revisar las actas procesales se aprecia al folio 123 auto de fecha 18 de diciembre de 2008, mediante el cual este Juzgado Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a fin de que tuviera lugar el acto de formalización del recurso de apelación. Asimismo, al folio 124 riela acta de fecha 13 de enero de 2009, levantada con ocasión de la celebración del referido acto, el cual fue declarado desierto debido a la no presencia de las partes.
Así las cosas, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en el artículo 489 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha de admisión de la demanda y vigente aún, en su parte procesal, en esta Circunscripción Judicial, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 489. Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.
El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes. (Resaltado propio)

Dicha norma impone al apelante la carga de formalizar oralmente su recurso ante la alzada correspondiente, debiendo en esa oportunidad explanar las razones de hecho y de derecho en que funda su apelación, es decir, fijar el thema decidendum.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° RC-154 de fecha 13 de marzo de 2003, señaló:
La apelación es el recurso que ejerce la parte, o un tercero, que se consideran agraviados por una decisión judicial a fin de que una autoridad superior, con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente, dentro del lapso establecido, y sólo exige el cumplimiento del requisito de carácter administrativo dispuesto en el artículo 294 que, indistintamente, puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva, la ley confiere al Tribunal de alzada la posibilidad de revisar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación, en el proceso civil, tienden a ser modificadas por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aun en los códigos de procedimiento civil latinoamericanos. Basta, en tal sentido, citar el artículo 223.1 del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: “Todo recurso de apelación contra una sentencia definitiva se interpondrá en escrito fundado, dentro del plazo de quince días sustanciándose con un traslado a la contraparte con plazo similar (...).
La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por no deducido el recurso.” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, prevé:
“En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación. Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual procesará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de parte”.

Tal disposición legal, aplicada al proceso contencioso administrativo, debió influir en la adopción, por el legislador, del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que la jurisprudencia sobre la interpretación de aquella disposición deberá orientar la aplicación de esta última. Ésta se expresa en términos más categóricos respecto a la obligación del apelante de señalar al Tribunal de alzada cuál es la materia que quiere someter a su conocimiento. El artículo 489 de la citada Ley, es del tenor siguiente:

...Omissis...

En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrá que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar -se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea. (Resaltados propios).

(Expediente R.C. N° AA60-2002-000587).

Conforme a lo expuesto, en atención a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en apego al criterio jurisprudencial antes expuesto, es forzoso concluir que debe tenerse como desistido el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.
En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y de Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, mediante escrito de fecha 03 de diciembre de 2008, contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2008 por la Juez Unipersonal Nº 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la sede del Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los quince días del mes de enero del año dos mil nueve. Años 198° de la Independencia y 149 de la Federación.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo la una y diez minutos de la tarde (1:10 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5892