TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los Nueve (09) días del mes de Enero de Dos Mil Nueve (2009)

198° y 149°

DEMANDANTE:
Ciudadana TANIA OSORIO DE VEJAR, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 4.208.135

DEMANDADO:
Ciudadano CESAR VEJAR MANJARREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.642.654.

MOTIVO:
Divorcio (Apelación de la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 13 de noviembre de 2008 se recibió en esta alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 8114, procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2008, por la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la decisión dictada por ese Juzgado el 17 de septiembre de 2008.
En la misma fecha a la anterior 13-11-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándole oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
En fecha 27 de noviembre de 2008, por auto se dejó constancia que de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del CPC, siendo el décimo día de despacho siguiente al recibo de los autos, ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho de presentar informes.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas y que sirven para el conocimiento debatido ante esta Alzada:
Al folio 1, auto de fecha 30 de julio de 2008, en el que el a quo acordó abrir cuaderno de medidas a los fines de providenciar sobre la solicitud de medida realizada por la ciudadana Tania Osorio de Vejar.
De los folios 2 al 5, decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2008, en la que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud planteada por la ciudadana Tania Osorio de Vejar. En consecuencia, se declara sin lugar la medida innominada solicitada consistente en la paralización de pago de las prestaciones sociales o cualquier pago o beneficio que pudiera recibir el ciudadano Cesar Vejar Manjarrez.” (sic)
Al folio 6, diligencia de fecha 25-09-2008, suscrita por la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, en la que consignó informe médico donde se evidencia su estado de salud y agregó que la solicitud es en razón de que su cónyuge está solicitando la baja en el ejercito y que al recibir el pago del beneficio de prestaciones le será imposible para ella lograr el 50% que por ley le corresponde, por lo que apeló de la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2008.
Por auto de fecha 11-11-2008, el quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la decisión dictada en fecha 17 de septiembre de 2008, acordando remitir el cuaderno de medidas al Juzgado distribuidor.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la decisión dictada por el a quo en fecha Diecisiete (17) de Septiembre de 2008, donde declaró sin lugar la solicitud por ella planteada y en consecuencia sin lugar la medida innominada solicitada consistente en la paralización de pago de las prestaciones sociales o cualquier pago o beneficio que pudiera recibir el ciudadano César Vejar Manjarrez.
Contra la referida sentencia se anunció recurso de apelación, siendo remitido a la distribución para el conocimiento del superior y correspondió a este Tribunal, previo sorteo entre los distintos Tribunales Superiores. Se le dio entrada en fecha 13 de Noviembre de 2008.
En fecha Veintisiete (27) de noviembre de 2008, mediante auto de este Juzgado, se dejó constancia de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del CPC que, siendo el décimo día de despacho siguiente al recibo de los autos para la presentación de informes, ninguna de las partes hizo uso de dicho derecho.
MOTIVACIÓN
Antes de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar planteada por la demandante en la presente causa, este Tribunal debe realizar las siguientes consideraciones:
Se evidencia en la narrativa de la sentencia recurrida, que la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida de abogado, al momento de presentar su solicitud alegó lo siguiente: “Ciudadano Juez solicito de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de paralización de pago de las prestaciones sociales o cualquier pago o beneficio de mi cónyuge Cesar Vejar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.642.654, que posee como maestro Técnico de Primera del ejercicio y oficie en forma inmediata al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas en la ciudad de Caracas y oficie al Departamento Técnico de Comunicaciones del Ejercito frente al Batallón Codazzi Fuerte Tiuna el Valle Caracas Distrito Capital” (sic).
Ahora bien, se observa claramente que en el escrito anteriormente mencionado, la parte recurrente se limita a solicitar la paralización del pago de las prestaciones sociales o cualquier otro pago o beneficio de su cónyuge, sin expresar los fundamentos de hecho y legales sobre los que formula dicha medida.
La medida preventiva de suspensión o paralización procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien, para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, mientras que aquél es exigido como supuesto de procedencia, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en la definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Atendiendo las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la medida de suspensión solicitada, si efectivamente se verifican los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este tribunal que la parte recurrente sólo se limitó a solicitar la medida, sin señalar la naturaleza y extensión de los perjuicios y daños que se ocasionarían si no se suspendiera el supuesto pago de las prestaciones sociales que le pudieran corresponder a su cónyuge, aunado a ello, tal y como lo manifestó el a quo, no consta en autos ninguna constancia de trabajo del demandado que compruebe que efectivamente se encuentra en servicio y menos aún que esté solicitando la baja como lo alega la demandante, cosa que debió haber demostrado para que pudiese prosperar la medida solicitada. En tal sentido, se reitera que no basta con solicitar la medida de suspensión o paralización de un pago, sino que se deben acompañar y demostrar los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al proceso los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
Sobre este aspecto en concreto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en decisión del año 2006, en la que reitera y ratifica su propio criterio en cuanto a la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida. Dicho fallo es del tenor siguiente:
“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

…Omissis…

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada”.
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/EXEQ-00287-180406-05425.htm)
En consecuencia, al no constar en autos pruebas que permitan determinar a este órgano jurisdiccional que de no suspenderse el pago de las supuestas prestaciones sociales que le corresponden al cónyuge de la actora se le estaría causando un posible daño irreparable y al no haberse comprobado el requisito en cuanto al periculum in mora, así como tampoco demostró que efectivamente su cónyuge va a recibir sus prestaciones sociales, no estando demostrado de esta manera el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe forzosamente este sentenciador desechar el recurso ejercido y confirmar el fallo recurrido. Así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de septiembre de 2008, por la ciudadana Tania Osorio de Vejar, asistida del abogado Henry Varela Betancourt, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 17 de septiembre de 2008.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo del a quo dictado en fecha 17 de septiembre de 2008 que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud planteada por la ciudadana Tania Osorio de Vejar. En consecuencia se declara sin lugar la medida innominada solicitada consistente en la Paralización de pago de las prestaciones sociales o cualquier pago o beneficio que pudiera recibir el ciudadano César Vejar Manjarrez”.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmado el fallo apelado.
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria Accidental,

Ana Iris Manchego Vargas
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:10 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/Jenny.- Exp. No. 08-3215