REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, nueve (09) de enero del año (2009) Años 198º y 149 ASUNTO: WP11-R-2008-000081 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2008-000059 -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: GERARDO ANTONIO PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.100.800. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: AURA MARIELA PEÑA GÓMEZ y CARMEN FLORELBA PEÑA GÓMEZ, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 128.136, y 88.056, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES EVE 2003 C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), quedando anotado bajo el N° 7, tomo 7-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: FRANCIA TORRES, VALENTINA RODRÍGUEZ y JOSÉ MIGUEL UGUETO ESCOBAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.984, 52.321 y 27.715, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil ocho (2008), por el profesional del derecho JOSÉ MIGUEL UGUETO ESCOBAR, en su carácter apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, de fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil ocho (2008). La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil ocho (2008), en fecha veintiséis (26) de noviembre del presente año, se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día dieciséis (16) de diciembre del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta. -III- CONTROVERSIA En este sentido, señala la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente: “…Nuestra presencia aquí es para apelar del fallo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Trabajo contra la sentencia de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil ocho (2008), por cuanto esta representación judicial considera que incurrieron en ultrapetita, que es contradictoria y por supuesto inmotivada, dado que durante el desarrollo del juicio la parte actora no logró probar ni la relación laboral, ni ninguno de los conceptos que venía solicitando, esto fue declarado así en la sentencia que hoy recurrimos, sin embargo, pese a haber sido declarada que no existía relación laboral, que no existía sustitución de patronos, que no habían conceptos pendientes por cuanto hay un documento firmado por el actor en la Inspectoría del Trabajo de fecha dos mil uno (2001) que se opuso por esta defensa y que fue tachado por la contraparte la cual una vez verificado se declaró en la sentencia con pleno valor probatorio aparte de que las pruebas que promovió la parte actora fueron en fotocopias y fueron impugnadas en juicio y así fueron declaradas que carecían de eficacia probatoria en la sentencia a pesar de todo esto la ciudadana Juez Segundo declara que existen unos conceptos laborales que se le deben al trabajador y condena a mi representada EVE 2003, al pago de esos conceptos luego de haber declarado que no existía la sustitución de patronos, lo incongruente de la sentencia es que siendo que EVE 2003, nace en julio del año dos mil tres (2003) es condenada al pago de conceptos laborales del mes de noviembre de dos mil dos (2002), o sea que esta empresa ya nació con pasivos laborales y un personal que no tenía, en juicio nosotros aclaramos y probamos que aunque existen empresas que son mencionadas en el juicio eso responde a concesionarios que alegados por la parte actora forman parte de la junta directiva de los demandados hoy como representantes de EVE 2003, pero de familiares también que unos han muerto, otros se han ido del país que ya no tienen ningún tipo de relación laboral ni con EVE 2003, y cancelaron sus obligaciones al terminar las concesiones, estas son concesiones que el Instituto Nacional Aeropuerto de Maiquetía le da a un grupo de personas para la explotación del ramo de los alimentos, al terminarse la concesión la empresa no tiene razón de ser y deja de existir y esas empresas fueron finiquitadas durante cada vez que la concesión se terminaba, la empresa le reconoció que él trabajo en el año noventa y siete (97) que es la petición que ha hecho la parte actora sobre la demanda aunque los alegatos se amplían (…) el petitum se versó tanto en el escrito libelar como en la corrección que hicieron en (…) los conceptos laborales del año noventa y siete (97) todo esto estuvo contenido en la prueba que presentó la defensa que contiene hasta el año dos mil uno (2001) que fue tachado por la parte como dije antes y fue declarado con pleno valor probatorio por el juez de juicio, tenemos entonces que al haber (…) negado la sustitución de patronos es claro y evidente que no puede condenar a la empresa EVE 2003, al pago de conceptos laborales que vienen antes de su creación, esto también la convierte en contradictoria (…) porque según la sentencia habría que cancelarle intereses moratorios, intereses sobre prestaciones, pero como dije antes se declaro sin lugar la sustitución de patronos y EVE 2003 es una empresa distinta a las que pudieran haber generado estas obligaciones laborales y que además no fueron pedidas en el escrito libelar, el escrito libelar aunque es muy amplio y es impreciso su reclamación sobre los conceptos laborales es hasta el año mil novecientos noventa y siete (1997) en consecuencia (…) carece de motivación la resolución del pago de intereses moratorios a EVE 2003, son de conceptos laborales que datan incluso años antes de su creación y eso la inmotiva y la hace contradictoria e inejecutable y por supuesto ultrapetita porque eso no fue lo que le pidió la parte actora al momento de presentar su escrito, tanto el escrito libelar como la corrección que le hizo posteriormente…” -IV- MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, verificar si fue demostrada la relación laboral en el presente asunto; verificar la procedencia de los conceptos ordenados a pagar por el Tribunal A-Quo; determinar si el Tribunal A-Quo, incurrió en inmotivación y ultrapetita al acordar conceptos laborales al accionante; revisar si la fecha de ingreso del accionante fue antes de la constitución de la empresa demandada; revisar la procedencia de la sustitución de patronos en la presente causa; verificar si el pedimento de la parte accionante sólo se circunscribe a conceptos laborales del año mil novecientos noventa y siete (1997); así como revisar la procedencia de los conceptos de intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales; igualmente, con respecto a lo alegado en la audiencia de apelación en relación a las concesiones otorgadas por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía a las demandadas observa este Tribunal que dicho argumento no fue alegado por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda ni discutido en la audiencia oral y público de juicio, de modo que al no constituir un punto controvertido en la causa principal este Tribunal se abstiene de efectuar un pronunciamiento al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.- Por su parte, el Tribunal A-Quo, señaló en la decisión objeto de apelación, en relación a los puntos apelados, lo siguiente: “Vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedó como admitida la prestación de servicio desde el año 1993 hasta el 07 de noviembre de 2002, primeramente al oponer la prescripción de la acción para el año 1997 y por cuanto la parte accionada negó la relación laboral aduciendo la existencia de una relación mercantil desde el año 1997 hasta el 07-11-2002, debiendo determinarse la naturaleza jurídica de la vinculación que unió a las partes durante dicho período, activándose la presunción de la existencia de la relación laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y de ser declarada la existencia del vínculo laboral determinar la prescripción de la acción y de ser declarada esta sin lugar se deberá determinar primeramente la procedencia o no de la sustitución de patrono, la causa de terminación de la relación de trabajo por cuanto el demandante adujo que fue despedido injustificadamente y la empresa en su defensa afirma que el trabajador abandonó su trabajo y finalmente la procedencia de los conceptos demandados y pago liberatorio de los conceptos demandados (…) (…) En relación a los conceptos demandados antes del 7 de noviembre de 1992, observa este Tribunal que examinanda (sic) la transacción suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante a los folios 117 al 120 a la luz de los conceptos contenidos en la misma los sujetos procesales involucrados en esta litis, fueron efectivamente el accionante y la empresa Inversiones Hermisart, C.A. y no con la accionada en el presente asunto, Inversiones Eve 2003, C.A. y habiéndose declarado la inexistencia de la sustitución de patrono, deviene forzoso declarar improcedentes los conceptos demandados durante el período comprendido desde el 06 de marzo de 1996 hasta el 06-11-2002. Así se decide”. Ahora bien, el Tribunal A-Quo a los efectos de emitir su pronunciamiento señaló que quedó admitido la relación laboral desde el año mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), al haberse opuesto la prescripción de la acción, asimismo, señala que debía determinarse la naturaleza jurídica de la vinculación que unió a las partes, por otra parte, consideró que resultaban improcedentes los conceptos reclamados por el accionante entre el período comprendido entre el seis (06) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) al seis (06) de noviembre de dos mil dos (2002), por haberse determinado que la relación laboral comprendida en el período antes señalado del accionante era con otra empresa distinta a la demandada, de igual forma señala que se declaró sin lugar la sustitución de patronos. En este orden de ideas, este Tribunal a los fines de resolver los puntos apelados verificará los términos en que quedó trabada la litis en el presente asunto y procederá a señalar de forma resumida lo argumentado por las partes tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, a tal efecto, la parte demandante en su escrito de subsanación del libelo de demanda señala brevemente con respecto a los puntos apelados lo siguiente: Señala que el objeto de la demanda es por cobro de prestaciones sociales de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, antigüedad, antigüedad no abonada, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales hasta mil novecientos noventa y siete (1997), intereses por cancelar de prestaciones acumuladas hasta mil novecientos noventa y siete (1997), intereses moratorios sobre las prestaciones acumuladas hasta mil novecientos noventa y siete (1997) y salarios caídos. Indican que el accionante ingresó a prestar sus servicios el dos (02) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), que desconoce el motivo de la terminación de la relación laboral señalando que el día cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007) le comunicaron en forma verbal al accionante su suspensión por una semana y luego le comunicaron sobre su despido. Que el accionante comenzó a prestar servicios ininterrumpidos y subordinados para la sociedad mercantil El Concord C.A., del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el cinco (05) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), que luego prestó servicios para la sociedad mercantil Hotelera Latinoamericana S.A., es decir, Restaurant Hola desde el veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), que el accionante trabajaba simultáneamente en las empresas El Concord C.A., y Hotelera Latinoamericana S.A., que luego fue contratado por la empresa Inversiones Hermisant, C.A., en fecha doce (12) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), que luego pasa a laborar en la empresa Inversiones Rosantirca, C.A., señalando que los accionistas de dicha empresa son familiares directos de la demandada Herminia Santilli Rossi; Igualmente señalan que el accionante continuó la relación laboral con la empresa Inversiones EVE 2003, C.A., que el accionante fue despedido injustificadamente el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007). Que en el mes de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), se le canceló al accionante la cantidad de ciento veinte bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F.120,79) lo que consideran un anticipo de lo que le corresponde al terminar la relación laboral. Que desde el día dos (02) de enero de de mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), existió una relación laboral con la ciudadana Herminia Santilla Rossi, y que durante todo el tiempo antes indicado existió una sustitución de patronos de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo del accionante él mismo tiene derecho a que se le cancelen sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales por el tiempo de servicio, asimismo, señalan los salarios devengados por el accionante durante su relación laboral y reclaman los conceptos de preaviso, vacaciones, bono vacacional, participación en los beneficios, antigüedad acumuladas, antigüedad no abonada, intereses sobre las prestaciones sociales, bono de transferencia, salarios caídos utilidades y los intereses moratorios que produjera el bono de transferencia reclamando la cantidad total de Veinticinco Mil Doscientos Veintiún Bolívares Fuertes con Seis Céntimos (Bs.F.25.221,06), asimismo, reclaman intereses moratorios, las costas y costos del procedimiento y la corrección monetaria, estimando la demanda en la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.50.000,00). Asimismo, en el escrito de contestación de la demanda la parte demandada señaló en resumen lo siguiente: Alegan como punto previo la prescripción de la acción, señalando que en el supuesto de que el accionante tuviera reclamo que ejercer a sus representadas la misma cesó por el transcurso del tiempo aduciendo que la relación de trabajo que unió al accionante con sus representadas corresponde al año mil novecientos noventa y siete (1997), señalando que la relación de trabajo que unió al accionante con la demandada finalizó en el año mil novecientos noventa y siete (1997) y sus acciones prescribieron en el año mil novecientos noventa y ocho (1998). Reconocen que la relación de trabajo que unió al accionante con su representada comenzó el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) y finalizó el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), argumentando que el accionante abandonó voluntariamente su puesto de trabajo, señalan igualmente que el accionante sólo reclamó lo correspondiente al año mil novecientos noventa y siete (1997) por lo que consideran que el Tribunal no puede pronunciarse con respecto a las acreencias del resto de la relación de trabajo aún cuando fue reconocida por la demandada, señalando que al no haber sido solicitada por el accionante el Tribunal incurriría en ultrapetita. Luego, niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho todas y cada una de las pretensiones del actor, por considerar que los hechos son falsos y que el derecho no se ajustan a la norma invocada. Asimismo, niegan y desconocen la relación laboral que alega el actor entre los períodos comprendidos entre los años mil novecientos noventa y siete (1997) y el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), señalando que las prestaciones de servicios entre el actor y sus representadas no cumplieron los requisitos básicos para que se constituya la presunción de laboralidad, señalan que al haber indicado el demandante que inició a laborar para la empresa Concord S.A., el veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) y culminó el cinco (05) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996)y que al mismo tiempo trabajó en la empresa Restaurant HOLA (Hotelera Latinoamericana S.A.), lo que a su decir hace imposible determinar quien fue su patrono en el año mil novecientos noventa y cinco (1995), asimismo, que al indicar el accionante que fue contratado por la empresa Inversiones Hermisant C.A. y luego por la empresa Inmobiliaria Rosantir C.A., resulta a su decir incongruente, irrealizable e incalculable la pretensión del accionante. Que en virtud del principio de realidad sobre las formas y apariencias debe ser aplicado en todos sus sentidos para aclarar la naturaleza de la relación jurídica. Niegan, rechazan y contradicen los dichos del actor en cuanto a la sustitución de patronos indicando que dicha figura se contempla en los casos en los cuales cambian los propietarios de un mismo establecimiento, esto es que el lugar donde prestó servicios el accionante hubiere sido el mismo y cambio la empresa propietaria, argumentando que en el caso bajo análisis no es la misma persona jurídica ni las mismas personas naturales las que integran las varias demandadas, aunque en algunos casos tengan relación de consanguinidad, ni fueron los mismos establecimientos comerciales en los cuales supuestamente el accionante prestó servicios. Asimismo, niegan, rechazan y contradicen los conceptos de vacaciones, bono vacacional, antigüedad, antigüedad no abonada, indemnización sustitutiva de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, saldo por cancelar de las prestaciones sociales hasta mil novecientos noventa y siete (1997) e intereses por cancelar de las prestaciones sociales acumuladas de dicho año, e intereses sobre prestaciones sociales. Niegan y rechazan que su representada adeude el concepto de bono vacacional por vacaciones no disfrutadas pendientes de pago, argumentando que el accionante no es trabajador ni su representada funge como patrono. Con respecto a las utilidades reclamadas por el accionante aducen que la Ley Orgánica del Trabajo no prevé el pago de utilidades sino de beneficios líquidos por lo que consideran que el concepto demandado no tiene aplicación legal y debe ser rechazado. Niegan y rechazan que se le adeude el concepto de compensación por transferencia hasta el año mil novecientos noventa y siete (1997), argumentando que el accionante no prestó relación laboral que amerite dicho pago; niegan y rechazan que se le adeude al accionante los conceptos de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, antigüedad, antigüedad no abonada, indemnización sustitutiva de preaviso, saldo por cancelar de prestaciones sociales hasta mil novecientos noventa y siete (1997), intereses por cancelar por prestaciones sociales hasta mil novecientos noventa y siete (1997), intereses moratorios sobre prestaciones sociales acumuladas hasta mil novecientos noventa y siete (1997) y pago de salarios caídos argumentando que el demandante no prestó servicios que generaran tales conceptos. Ahora bien, una vez analizados tanto el escrito libelar como la contestación de la demanda observa esta juzgadora que tanto la representación judicial de la parte demandante como los apoderados de la accionada incurren en contradicciones y falta de técnica en la explicación tanto de la pretensión como de las defensas opuestas, lo cual a todo evento será analizado con exhaustividad en la parte motiva del presente fallo, siendo preciso señalar en lo relativo a los puntos apelados que no constituye un punto controvertido ni que deba ser objeto de apreciación por esta juzgadora el carácter laboral de la relación de trabajo del accionante dado que tal y como fue expresado en la síntesis de la contestación de la demanda ut supra señalada la empresa demandada reconoce expresamente la relación laboral del accionante y alega como punto previo la prescripción de la acción, razón por la cual al quedar admitido dicho particular no será objeto de estudio por parte de esta alzada, asimismo, considera este Tribunal que el tiempo de servicio a considerar es el admitido por la parte demandada, es decir, del siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) al cuatro (049 de marzo de dos mil siete (2007), sin tomar en cuenta el tiempo anterior de servicio señalado por la parte accionante, esto es, del dos (02) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) al seis (06) de noviembre de dos mil dos (2002), visto que se hace mención a que fue prestado en empresas distintas a la demandada y no fue demostrado con las pruebas aportadas en el proceso. ASÍ SE ESTABLECE.- Por otra parte, a los fines de la determinación de la carga de la prueba en el presente asunto, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas considerando los puntos apelados en la presente causa dado los límites del Principio Tantum Devolutum Quantum Apellatum, van dirigidos a determinar la procedencia de los conceptos ordenados a pagar por el Tribunal A-Quo; determinar si el Tribunal A-Quo, incurrió en ultrapetita al acordar conceptos laborales al accionante; revisar si la fecha de ingreso del accionante fue antes de la constitución de la empresa demandada; revisar la procedencia de la sustitución de patronos en la presente causa; verificar si el pedimento de la parte accionante sólo se circunscribe a conceptos laborales del año mil novecientos noventa y siete (1997). Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2004), el cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…” (Subrayado del Tribunal). De acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos le corresponde a la parte demandada demostrar la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante, así como demostrar que efectivamente el Tribunal A-Quo, haya incurrido en ultrapetita al acordar conceptos laborales al accionante; igualmente probar la fecha de ingreso del accionante; y verificar si el pedimento de la parte accionante sólo se circunscribe a conceptos laborales del año mil novecientos noventa y siete (1997), ello en virtud del mandato legal que impone al patrono la demostración de la procedencia de los conceptos reclamados y el alegato de los hechos nuevos relativos a que los conceptos reclamados por el accionante sólo se circunscriben al año mil novecientos noventa y siete (1997), y lo relativo a la fecha de ingreso del accionante antes de la constitución de la empresa demandada, de igual forma, le corresponde a la parte demandante demostrar la procedencia de la sustitución de patronos en la presente causa, ello en virtud de que la carga de la prueba de dicho particular le corresponde a la parte que alegue la existencia de sustitución de patronos con la demostración de los supuestos establecidos en los artículos 88, y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE: 1._ Promovió marcados con las letras “A”, comunicación emanada del Restaurant El Concord, S.A. dirigida al Banco Hipotecario de Venezuela, de fecha trece (13) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), y marcado con las letras “B”, “C”, “D”, y “E”, constancias de trabajos cursantes a los folios del setenta y siete (77) al ochenta y uno (81) del presente asunto, dichas documentales se consignan en copias fotostáticas y fueron impugnados durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en virtud de lo cual se desestiman de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que la parte promovente no insistió en hacerlas valer a través de la consignación de sus originales u otro medio de prueba que demostrase su certeza. 2._ Promovió marcado con las letras “F”, “G”, y “H”, cursante a los folios del ochenta y dos (82) al ciento diez (110) del presente asunto, copias fotostáticas de Registros Mercantiles correspondientes a las empresas Inmobiliaria Hermisant C.A., Inmobiliaria Rosantir C.A., e Inversiones EVE 2003, C.A., en este sentido evidencia esta juzgadora que dichos medios de pruebas fueron impugnados durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio por la parte demandada, siendo que la parte promovente no insistió en hacerlos valer ni presentó un medio de prueba alguno que verificase su certeza, de modo que al haberse consignado dichas pruebas en copias simples las mismas no son valoradas por esta sentenciadora a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3._ Promovió marcado con la letra “I” cursante a los folios del ciento once (111) y ciento doce (112) del presente asunto, copias fotostáticas de carnets de trabajo a nombre del accionante, en este particular, se evidencia que dicho medio de prueba fue impugnado por la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio y en vista de que fue consignado en copia simple y que no fue corroborada su eficacia con cualquier otro medio de prueba que demostrase su veracidad el mismo no es valorado de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4._ Igualmente, promovió marcado con la letra “J”, finiquito por relación de trabajo, cursante al folio ciento trece (113) del presente asunto, la misma se consigna en copia fotostática, y considerando que dicha documental no fue impugnada en el desarrollo de la audiencia de juicio por la parte demandada se valora a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante a ello, la misma se presenta de forma ilegible de modo que no es apreciada por esta juzgadora al no constituir un medio de prueba idóneo susceptible de valoración. 5.- Asimismo, señala en su escrito de promoción de pruebas que ratifica el cálculo de prestaciones sociales elaborado por el licenciado Reinaldo García Oses, contenido en la reforma del libelo de demanda, en este sentido, dicho medio de prueba no fue admitido en la oportunidad procesal del auto de admisión de pruebas de modo que nada tiene que decir esta sentenciadora al respecto. 6.- Finalmente, solicitó la exhibición de la nómina de las empresas Concord S.A., Inversiones Hermisant C.A., e Inversiones EVE 2003, C.A., en este particular evidencia esta juzgadora que dichas documentales no fueron exhibidas en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, ahora bien, se evidencia igualmente que la parte promovente no suministró la información referida al contenido de dichas documentales, ni consignó copias simples de las documentales a exhibir, siendo ello así no resulta aplicable en el caso concreto bajo análisis la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- Promovió marcado con la letra “A”, cursante a los folios del ciento diecisiete (117) al ciento veinte (120) del presente asunto, escrito de transacción suscrito por las partes por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas e igualmente, auto de homologación de transacción de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001), emanado de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas el cual constituye un documento público administrativo y por ende goza de la presunción de veracidad y legitimidad de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de la misma se evidencia que fue celebrada una transacción entre el demandante y la empresa Hermisart, C.A. la cual fue homologada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, asimismo, se evidencia que le fueron cancelados al demandante los siguientes conceptos y montos: 325 días por prestación de antigüedad, 30 días de vacaciones vencidas, 13,33 días de vacaciones fraccionadas del año 2001, 17,50 días de bonificación de fin de año fraccionado 2001 e intereses sobre prestación de antigüedad para un total de Un Millón Setecientos Setenta y Un Mil Bolívares (Bs.1.771.782,40), asimismo se evidencia que el lapso de tiempo señalado en el la documental bajo análisis data del seis (06) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) al veinte (20) de agosto de dos mil uno (2001), ahora bien, con dicho medio de prueba no se demuestra los puntos apelados relativos a la procedencia de los conceptos reclamados visto que los conceptos acordados en dicha prueba se corresponden a períodos anteriores, esto es, antes de la fecha de ingreso tomada por el Tribunal A-Quo, asimismo, no se demuestra que la fecha de ingreso del trabajador se haya materializado antes de la conformación de la empresa demandada, así como la procedencia de la sustitución de patronos, que los conceptos reclamados se limiten sólo al período del año mil novecientos noventa y siete (1997), y que el Tribunal A-Quo, haya incurrido en ultrapetita. 2.- Promovió marcado con la letra “B” cartel informativo, cursante al folio ciento veintiuno (121) del presente asunto, dicho medio de prueba es valorado por esta juzgadora visto que no fue impugnado durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante a ello, evidencia esta juzgadora que el mismo consiste en documental denominada menú informativo para clientes de restaurant y por ello nada aporta a la resolución de los puntos apelados. 3.- Asimismo, promovió marcado con la letra “C” Registro Mercantil de la Empresa Inversiones Eve 2003 C.A., y Actas de Asambleas Extraordinarias, cursante a los folios ciento veintidós (122) al ciento cuarenta y dos (142), del presente asunto, dichas documentales no fueron impugnados por la parte demandante durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio y en consecuencia se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la Sociedad Mercantil Inversiones Eve 2003 C.A., fue constituida en fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), siendo su objeto social lo relativo al ramo de la compra-venta, representación, administración de restaurantes, hoteles, estacionamiento y todo lo competente a dichos ramos, y cualquier actividad de lícito comercio, relacionada con su objeto social, con esta documental se evidencia en principio que la empresa demandada fue constituida en fecha once (11) de julio de dos mil tres (2003), esto es antes de la fecha de ingreso señalada por el Tribunal A-Quo, vale decir, antes del siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) fecha que consideró el A-Quo, como de inicio de la relación laboral del accionante. 4.- Por último, promovió el testimonio del Ciudadano Ezequiel García, titular de la cédula de identidad número V-10.582.961, en este particular, se evidencia que dicha testimonial no fue evacuada en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, por ende esta juzgadora se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto.- Ahora bien, del análisis de las pruebas traídas al proceso se evidencia que la parte demandada logró demostrar que la empresa Inversiones EVE 2003, C.A., fue constituida el once (11) de julio de dos mil tres (2003), ello es antes de la fecha de ingreso señalado en la sentencia emitida por el Tribunal A-Quo, e igualmente se verifica que la parte demandada no demostró la no procedencia de los conceptos reclamados y condenados por el Tribunal A-Quo, asimismo, no demostró que los conceptos laborales reclamados por el accionante sólo se hayan circunscrito al año mil novecientos noventa y nueve (1999), ni el vicio de ultrapetita, de igual forma, la parte accionante no logró demostrar la configuración de una sustitución de patronos en la presente causa. ASÍ SE ESTABLECE.- Verificado lo anterior, es necesario señalar que este Tribunal observa graves contradicciones tanto en la subsanación del escrito libelar como en la contestación de la demanda, ello es así en virtud de que la parte demandante no especifica en razón de que supuestos alega la sustitución de patronos, lo cual igualmente, no fue demostrado con las pruebas traídas al proceso, de igual forma, es impreciso el desarrollo del escrito libelar al momento de determinar el tiempo de servicio prestado por el accionante a cada empresa indicada en la reforma del libelo e igualmente, causa confusión al indicar que el accionante prestó servicios a varias personas jurídicas, vale decir, Sociedad Mercantil El Concord C.A., Sociedad Mercantil Hotelera Latinoamericana S.A, Inmobiliaria Hermisant, C.A., Inversiones Rosantirca C.A, e Inversiones EVE 2003, C.A., y luego señalan que en virtud de que prestó servicios en dichas empresas la relación laboral de su representado fue con la ciudadana Herminia Santilli Rossi, siendo que argumentan la existencia de una sustitución de patronos y demandan a la empresa Inversiones EVE 2003, C.A., sin efectuar razonamientos precisos a los fines de explicar los motivos que sostienen para alegar dicha sustitución. De igual forma, incurre en severa contradicción la parte demandada en su escrito de contestación al alegar como punto previo la prescripción de la acción y luego negar la naturaleza laboral de la prestación del servicio, ello en virtud de que al establecer como defensa perentoria la prescripción de la acción consecuencialmente queda tácitamente admitida la relación laboral del accionante para con la demandada, asimismo, la representación judicial de la parte demandada en su contestación al momento de negar la relación laboral no especifica de forma alguna cual era a su decir, la calificación jurídica de la prestación del servicio del accionante, es decir, señalan que niegan la relación laboral sin argumentar cual era la connotación jurídica de la relación del accionante con la demandada, aunado al hecho de que incurren en grave contradicción al manifestar en el aparte denominado “SEGUNDO” del escrito de contestación de la demanda textualmente lo siguiente: “Por cuanto la relación de trabajo que unió al demandante con nuestra representada reconocida por esta (sic) comenzó el 07 de Noviembre de 2002, y finalizo (sic) el 04 de Marzo de 2007, cuando este trabajador abandono (sic) voluntariamente su puesto de trabajo y así lo manifiesta en el libelo de demanda cuando hace entrega del carnet del aeropuerto (…) Es de destacar que para esa época el trabajador devengaba un salario mínimo de Ciento Noventa Mil Bolívares, (Bs 190.000,00). Pero al no haberse solicitado en el petitorio ningún pago correspondiente a éste período, y SOLO RECLAMAR EL PAGO CORRESPONDIENTE AL AÑO 1.997, el tribunal (sic) NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE ESTE ASPECTO aun (sic) siendo reconocido por la demandada…” De esta forma se evidencia que la demandada incurre en errores al motivar su contestación, siendo que primeramente aducen la prescripción de la acción argumentando que la relación de trabajo alegada por el accionante fue durante el año mil novecientos noventa y siete (1997), lo cual es a todas luces incierto de acuerdo a los señalamientos establecidos en el mismo escrito de contestación en el cual admiten la relación de trabajo a partir del siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), hasta el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), asimismo, indica precedentemente que reconoce la relación laboral en el período ut supra mencionado, señalando incluso el salario devengado por el accionante y la forma de terminación de la relación laboral, esto es el abandono de trabajo, no obstante a ello, posteriormente procede a negar la naturaleza laboral de la prestación del servicio del accionante argumentando que no se habían configurado los supuestos de la presunción de laboralidad en el presente asunto, con lo cual evidencia esta juzgadora que es improcedente entrar a analizar tal y como lo hizo el Tribunal A-Quo, la naturaleza de la prestación del servicio, toda vez que la misma es reconocida como de carácter laboral por la demandada, asimismo, se considera como admitida la relación laboral del accionante en el período comprendido entre el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) al cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), sin considerar el tiempo de servicio anterior a esta fecha alegado por la parte accionante, ello en virtud de que no se verifican con las pruebas cursantes en autos dicho particular aunado al hecho de que se hace mención a que el accionante prestó servicios a empresas distintas a la demandada durante el período a partir del dos (02) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993), alegando la sustitución de patronos hecho que tampoco fue demostrado con las pruebas aportadas en el proceso. ASÍ SE DECIDE.- En este particular, evidencia esta juzgadora que el Tribunal A-Quo, ordena el pago de conceptos laborales a favor del accionante desde el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) hasta el cuatro (04) de marzo de dos mil siete (2007), asimismo, del contenido del acta constitutiva de la empresa demandada se verifica que tal y como se señaló precedentemente que la empresa Inversiones EVE 2003, C.A., fue constituida el once (11) de julio de dos mil tres (2003), es decir, en fecha posterior a la fecha ingreso del accionante, vale decir, que la empresa se constituyó posteriormente a la fecha de ingreso del accionante, no obstante a ello, lo anterior, es decir, la fecha de la constitución de una sociedad mercantil, tal y como lo ha señalado la doctrina, no es requisito sine quanon para la determinación de la fecha de inicio de una relación de trabajo ello en vista de la existencia de las denominadas “sociedades de hecho o irregulares” establecidas en el artículo 219 del Código de Comercio, esto es, la existencia “de hecho” de la demandada con anterioridad a la fecha de su registro mercantil, ello es así porque pueden existir sociedades de hecho que carezcan de personalidad jurídica y realicen actuaciones, lo cual en el presente asunto quedó admitido por la parte demandada, tal y como se desprende del escrito de contestación de la demanda en donde se reconoce la relación laboral del accionante a partir del siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) hasta el cuatro (04) de Marzo de dos mil siete (2007), de modo que se reputa como admitido expresamente por la demandada la fecha de ingreso del accionante y procedentes los conceptos derivados de la relación de trabajo a partir del siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), hasta el cuatro (04) de Marzo de dos mil siete (2007), asimismo, se declaran procedentes los conceptos relativos a los intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales en los términos establecidos por el Tribunal A-Quo. ASÍ SE DECIDE.- De igual forma, en relación a lo alegado por la parte apelante en la audiencia oral y pública cuando señala que los conceptos laborales reclamados estaban contenidos en la prueba del acta de transacción por ante la Inspectoría del Trabajo a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, no obstante, observa esta juzgadora que el medo de prueba antes referido el cual fue analizado ut supra nada aporta ala resolución de los puntos apelados en virtud de los cual se desestima el alegato antes señalado por resultar impreciso e incierto. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, en lo que respecta a la sustitución de patronos, nuestra Legislación Patria desarrolla dicha institución en los artículos 88, 89, y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen textualmente lo siguiente: “Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa. Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono. Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme”. De las normas anteriormente trascritas se sostiene como supuestos de procedencia de la sustitución de patronos los siguientes: 1.- La enajenación de la empresa, por su titular, mediante un negocio jurídico, a otra persona natural o jurídica distinta, es decir, que se produzca la transferencia de la titularidad de una empresa sujeta a las normas del Derecho del Trabajo a otra por cuanto dicha institución opera tal y como lo ha establecido la Jurisprudencia Patria y la Doctrina en el ámbito de la empresa y se fundamenta en el concepto de empresa, por lo que se requiere que el titular de una empresa haya transmitido tal titularidad a otra persona; 2.- Que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales; y 3.- La preexistencia de un contrato o relación de trabajo, supuestos estos que no se cumplen en el caso de autos, ni fueron demostrados por la parte demandante, en razón de lo cual se declara improcedente la sustitución de patronos en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.- En lo relativo al vicio de Ultrapetita denunciado por la parte apelante, es preciso señalar lo establecido por la Jurisprudencia Patria en Sentencia N° 166 de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece al desarrollar el concepto de incongruencia positiva en relación en la cual se desarrolla el vicio de ultrapetita, lo siguiente: “(…) la incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos. En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los limites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado…” En este orden de ideas, observa esta juzgadora que la parte apelante fundamenta su alegato del vicio de ultrapetita al señalar que el accionante en su escrito libelar sólo había solicitado acreencias laborales correspondientes al año mil novecientos noventa y siete (1997), ahora bien, de la revisión del escrito libelar se evidencia que resulta incierto dicho señalamiento visto que el accionante reclama conceptos laborales desde el año mil novecientos noventa y tres (1993) hasta el mes de marzo de dos mil siete (2007), aunado al hecho de que al haber quedado admitido la relación laboral en la contestación laboral en el período comprendido entre el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), hasta el cuatro (04) de Marzo de dos mil siete (2007), resulta a todas luces improcedente el vicio delatado por la parte apelante y por ende se concluye que el Tribunal A-Quo, no incurrió en ultrapetita ni tampoco la sentencia es inmotivada visto que de la revisión de la misma se evidencia que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, y que en la misma mención de los motivos de hecho y de derecho, así como la determinación del objeto sobre el cual recayó la decisión, siguiendo lo establecido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como lo preceptuado en las Leyes especiales que rigen la materia y lineamientos jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.- Por otra parte, en relación a la negativa de la relación laboral argumentada por la parte apelante, este Tribunal tal y como fue establecido precedentemente sostiene que al evidenciarse profundos errores de técnica en el desarrollo del escrito de contestación de la demanda y una confusión de términos al señalarse que se alegaba primeramente la prescripción de la acción, reconociéndose luego la relación de trabajo por el período comprendido entre el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002), hasta el cuatro (04) de Marzo de dos mil siete (2007), y luego se procede de forma incoherente a la negación de la relación laboral del accionante, por lo que esta juzgadora en aplicación del Principio In Dubio Pro Operario o Principio De Favor, el cual según la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas Decisiones entre las cuales se destaca la N° 206 de fecha catorce (14) de febrero de dos mil siete (2007), se establece que en situaciones donde se presenten dudas en la apreciación de los hechos o en el análisis que se haga de las pruebas se debe aplicar lo que mas favorezca al trabajador, es decir, la aplicación se configura dicho principio en la aplicación tanto de la norma más favorable al trabajador en caso de colisión de norma, como en caso de aplicación darle la interpretación que más favorezca al trabajador, lo cual constituye un privilegio que tiene el accionante, contra su contraparte, y en el caso concreto bajo análisis lo que mas beneficia al trabajador es establecer que la naturaleza de la prestación del servicio fue de carácter laboral teniendo como fecha de ingreso el siete (07) de noviembre de dos mil dos (2002) y de egreso, el cuatro (04) de Marzo de dos mil siete (2007). ASÍ SE DECIDE.- Por último, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar los conceptos acordados por el Tribunal A Quo, en los mismos términos en los cuales se establecen en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada. En este sentido se concluye, en lo siguiente: “Finalmente, por cuanto no se evidenció el pago liberatorio de los conceptos derivados de la relación de trabajo solo le resta a este Tribunal proceder a efectuar los cálculos matemáticos en aplicación al principio iura novic (sic) curia a los fines de determinar los montos que por derecho le corresponde al demandante. a.-) Antigüedad reclamada generada desde el 07-11-2002 hasta el 04 de marzo de 2007 deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (02) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así mismo el salario devengado por el demandante es del tipo variable. Le corresponden 277 días incluyendo los días adicionales acumulados que alcanzan un monto total de SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. F. 6.756,27). ACTOR: GERARDO PEÑA DEMANDADO: Inversiones Eve 2003,C.A. MESONERO 4 AÑOS 3 MESES Y 24 DÍAS Salario mensual promedio % Salario Salario Ref Ref Alícuota Alícuota Salario Días Antig.acred. Antigüedad Mes/Año Básico consumo Normal mensual diario Ut. BV Util. BV Integral Abon Mens. Acumulada 07/11/2002 Nov-02 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 0 0,00 0,00 Dic-02 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 0 0,00 0,00 Ene-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 0 0,00 0,00 Feb-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 102,22 Mar-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 204,44 Abr-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 306,66 May-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 408,88 Jun-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 511,10 Jul-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 613,32 Ago-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 715,54 Sep-03 190,00 388,00 578,00 19,27 15 7 0,80 0,37 20,44 5 102,22 817,76 Oct-03 247,10 388,00 635,10 21,17 15 7 0,88 0,41 22,46 5 112,32 930,08 Nov-03 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.042,69 Dic-03 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.155,31 Ene-04 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.267,92 Feb-04 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.380,53 Mar-04 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.493,15 Abr-04 247,10 388,00 635,10 21,17 15 8 0,88 0,47 22,52 5 112,61 1.605,76 May-04 296,52 388,00 684,52 22,82 15 8 0,95 0,51 24,28 5 121,38 1.727,13 Jun-04 296,52 388,00 684,52 22,82 15 8 0,95 0,51 24,28 5 121,38 1.848,51 Jul-04 296,52 388,00 684,52 22,82 15 8 0,95 0,51 24,28 5 121,38 1.969,89 Ago-04 321,24 388,00 709,24 23,64 15 8 0,99 0,53 25,15 5 125,76 2.095,64 Sep-04 321,24 388,00 709,24 23,64 15 8 0,99 0,53 25,15 5 125,76 2.221,40 Oct-04 321,24 388,00 709,24 23,64 15 8 0,99 0,53 25,15 5 125,76 2.347,16 Nov-04 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 7 176,52 2.523,68 Dic-04 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 5 126,09 2.649,77 Ene-05 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 5 126,09 2.775,86 Feb-05 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 5 126,09 2.901,94 Mar-05 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 5 126,09 3.028,03 Abr-05 321,24 388,00 709,24 23,64 15 9 0,99 0,59 25,22 5 126,09 3.154,12 May-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.295,10 Jun-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.436,07 Jul-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.577,05 Ago-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.718,03 Sep-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.859,01 Oct-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 9 1,10 0,66 28,20 5 140,98 3.999,99 Nov-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 10 1,10 0,73 28,27 9 254,42 4.254,41 Dic-05 405,00 388,00 793,00 26,43 15 10 1,10 0,73 28,27 5 141,34 4.395,75 Ene-06 405,00 388,00 793,00 26,43 15 10 1,10 0,73 28,27 5 141,34 4.537,10 Feb-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 29,71 5 148,55 4.685,65 Mar-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 4.837,82 Abr-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 4.989,99 May-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 5.142,17 Jun-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 5.294,34 Jul-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 5.446,51 Ago-06 465,75 388,00 853,75 28,46 15 10 1,19 0,79 30,43 5 152,17 5.598,68 Sep-06 512,33 388,00 900,33 30,01 15 10 1,25 0,83 32,09 5 160,47 5.759,16 Oct-06 512,33 388,00 900,33 30,01 15 10 1,25 0,83 32,09 5 160,47 5.919,63 Nov-06 512,33 388,00 900,33 30,01 15 11 1,25 0,92 32,18 11 353,96 6.273,59 Dic-06 512,33 388,00 900,33 30,01 15 11 1,25 0,92 32,18 5 160,89 6.434,49 Ene-07 512,33 388,00 900,33 30,01 15 11 1,25 0,92 32,18 5 160,89 6.595,38 Feb-07 512,33 388,00 900,33 30,01 15 11 1,25 0,92 32,18 5 160,89 6.756,27 6.756,27 Articulo 108 LOT, 6.756,27 277 6.756,27 d.-) En lo que se refiere a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio del último año menos la alicuota de utilidades Bs. 30,93. 07-11-2002 a 31-12-2002 = 15 días /12 meses x 2 meses= 2,5 días 01-01- 2003 a 31-12-2003: 15 días 01-01-2004 a 31-12-2004: 15 días 01-01-2005 a 31-12-2005: 15 días Total: 47,5 días x Bs.f 32,50= Bs. f. 1.543,75 e.-) En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 66 días. Período 07-11-2002 a 07-11-2003: 15 días Período 2003-2004: 15 + 1= 16 días. Período 2004-2005: 15 + 2= 17 días. Período 2005-2006: 15 + 3= 18 días. Total: 66 días x 31,61= Bs. F 2.086,26 (…) (…) Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. f.-) Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 34 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala. Período 07-11-2002 a 07-11-2003: 7 días Período 2003-2004: 7 + 1= 8 días. Período 2004-2005: 7 + 2= 9 días. Período 2005-2006: 7 + 3= 10 días. Total: 34 días x Bs.F 31,61= Bs. F 1.074,74 g.-) Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: (…) (…) Período 07-11-2006 a 04-03-2007 15 días + 4= 19 días/12 meses= 1,59 días x 03 meses de servicio =4,75 días x Bs. F. 31,61 = TOTAL Bs. F Bs. 118,54. Bono Vacacional = 7+4= 11 días /12 x 3 meses =2,75 días x Bs.f 31,61 TOTAL Bs. F 86,93 h.- Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso: (…) (…) En el presente asunto la demandante prestó servicios por un período de cuatro (04) años, tres meses y 04 días, en consecuencia, por tanto le corresponde por derecho: Indemnización por Despido Injustificado: TOTAL 120 días x Bs.F 33,77= Bs F 3.861,39 Indemnización Sustitutiva del Preaviso: TOTAL 60 días x Bs.f. 33,77 = 1.930,70 h.- Salarios caídos El accionante demanda salarios caídos desde el término de la relación laboral señalando que el trabajador gozaba de inamovilidad laboral. Al respecto, este Tribunal observa que en el presente juicio no quedó evidenciado la existencia de una providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo ordenando el pago de los salarios caídos dejados de percibir, por tanto tales salarios caídos no pueden ser reclamados en el presente juicio de cobro de prestaciones sociales, primeramente porque el accionante debió y no lo hizo obtener la declaratoria la calificación del despido con basamento a la inamovilidad de la cual aduce lo protegía. Así, se tiene que a través del procedimiento previsto en el artículo 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo es competencia del Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de que constatare que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, y frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado de inamovilidad, si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante el procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la relación de trabajo por despido injustificado. En virtud de lo anterior, resulta improcedente acordar el pago de los salarios caídos demandados por cuanto no se acreditó la existencia de una providencia administrativa que ordenara el pago de los mismos y el incumplimiento de pago por parte del patrono. Así se decide. Todos los conceptos anteriormente especificados arrojan la cantidad de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.f 16.289,33), por lo que se condena a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES EVE 2003, C.A a pagar al accionante GERARDO ANTONIO PEÑA la cantidad anteriormente indicada. ASÍ SE DECIDE.- Se acuerda el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible esto solicitará un informe al Banco Central de Venezuela. 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, el 21 de febrero de 2006, sobre el capital equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) eiusdem. Así se decide. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 04 de marzo de 2007 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem y de no ser posible esto solicitará un informe contentivo de los mismos al Banco Central de Venezuela, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de no ser posible solicitará un informe al Banco Central de Venezuela 2) El cálculo se hará sobre el total condenado tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4) Serán procedentes en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia y se calcularán desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 ibidem. Así se decide. De igual manera, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde la fecha de emisión del decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 eiusdem y la Sentencia Nº 1022 de fecha 15 de junio de 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará a tal efecto y de no ser posible esto, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará al Banco Central de Venezuela, un informe contentivo del índice inflacionario en base al Índice de Precios del Consumidor en el Area Metropolitana de Caracas. Así se decide”. De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JOSE MIGUEL UGUETO ESCOBAR, apoderado judicial de la parte demandada y recurrente, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil ocho (2008). -V- DISPOSITIVO Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho JOSE MIGUEL UGUETO ESCOBAR, apoderado judicial de la parte demandada y recurrente, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil ocho (2008). SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil ocho (2008). TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda con motivo de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Gerardo Antonio Peña, contra la Sociedad Mercantil Inversiones Eve 2003, C.A. en consecuencia, se condena a la referida empresa a pagarle al accionante la cantidad de DIECISEIS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 16.160,71) por los conceptos que se detallan a continuación: Prestación de Antigüedad, Días adicionales de Antigüedad, Utilidades no pagadas, Vacaciones Vencidas no disfrutadas, Bono Vacacional causado y no pagado, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso. Asimismo se declara la improcedencia de los Salarios Caídos reclamados por la parte demandante. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, todo ello conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal A-Quo. QUINTO: No hay condenatoria en costas, a partir del día hábil siguiente las partes podrán ejercer los recursos que consideren pertinentes.- Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN EL SECRETARIO Abg. WILLIAM SUAREZ En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.). EL SECRETARIO Abg. WILLIAM SUAREZ EXP. Nº WP11-R-2008-000081 Cobro de Prestaciones Sociales.