TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 18 de febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2008-006594
ASUNTO : WP01-R-2009-000021

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abg. DORIS ARTEAGA, en su condición de defensora privada del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por cuanto están llenos los extremos del artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, se observa lo siguiente:

CAPITULO I
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El recurrente de autos, alegó lo siguiente:
“…FUNDAMENTO DE DERECHO Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que quien suscribe, Apela de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del (sic) este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos: Esta Defensa no pretende por medio de este escrito recursivo dar clases de derecho penal, todo lo contrario Ciudadanos Magistrados, esta Defensa pretende denunciar las innumerables violaciones a las cuales fue objeto mi patrocinado y en donde el ciudadano de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Dr. MAURO RODRIGUEZ BARBOZA, pretende con un fallo que a todas luces carece de motivación, revestir de legalidad un procedimiento que se encuentra viciado de nulidad absoluta. Nulidad esta que fue solicitada por esta defensa en su oportunidad legal y declarada Sin Lugar por el A-quo. Es el caso Ciudadanos Magistrados, que la representante del Ministerio Público en su exposición literalmente señala lo siguiente:…Ahora bien, es de acotar que el hecho que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional hayan aprehendido en la puerta del embarque Nº 25 (Territorio este Neutral), es decir, que mi patrocinado se encontraba en una zona protegida, y aún no había ingresado a Territorio Venezolano, prueba de ello es su pasaporte el cual no se encuentra sellado por Migración del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía; quebranta los Principios de Especialidad y Territorialidad de Ley, siendo que cuando un pasajero es aprehendido en el avión o en el tránsito internacional, éste no ha sido detenido en Territorio Nacional, pues, esa es una zona, la cual pudiéramos llamar neutral y no se le puede aplicar la ley Territorial por que esta fuera del ámbito espacial. Lo descrito por esta Defensa se puede evidenciar del Acta de Investigación Penal Nro U.E.A.M 08-0285, cuando los mismos funcionarios actuantes señalan en el acta que suscriben literalmente lo siguiente:…partiendo de este hecho cierto, y de estos principios básicos, no podemos olvidar que la ley penal, debe aplicarse a todos los delitos cometidos en su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor ni a la tutela del bien jurídico lesionado. Principio este que debe aplicarse cuando se encuentra a un individuo cometiendo un hecho punible, supuesto este que no es aplicable a la presente causa penal, siendo que mi representado, no fue sorprendido cometiendo hecho punible alguno (omissis) Resulta algo paradójico, el hecho que el juez A quo, al momento de publicar el auto por separado de la decisión dictada en forma oral, de fecha 29-12-08 por demás carente a todas luces de motivación, señale literalmente lo siguiente:…Cuales elementos de convicción se pregunta esta Defensa, si en el acta de Aprehensión, señalan los mismos funcionarios que no encontraron ningún elemento de interés criminalistico, ni hallaron ningún tipo de sustancia adherida a su cuerpo, cuales son esos elementos Ciudadanos magistrados, si tenemos dos (02) actas de entrevistas tomadas a los testigos, en la que solo indican estos, que a mi representado sí se le encontró la cantidad de Quinientos Veinte Mil Euros (520.000€), y otras pertenencias personales, y se le preguntó, que indicaran si mi defendido afirmó que ese dinero en la denominación de Euros era de él y ambos testigos dijeron que si. Asimismo se le formuló al testigo Suárez Andrés Humberto, quien trabaja en el Embarque United, la siguiente pregunta”…Quinta ¡Diga usted, tiene conocimiento para donde y a través de que aerolínea viajaba el ciudadano que resultó aprehendido? Contestó: Venía por la aerolínea TAP y lleva como destino final Cúcuta. Por tal motivo solicita esta Defensa, a la digna Corte de Apelaciones…si el auto dictado en fecha 29-12-2008, cumple con las formalidades de ley, e indiquen con todo respeto a las partes cuales son los elementos de convicción que le sirvieron de base para estimar que mi representado es autor o participe de los hechos que se le imputan para así decretar en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y así solicito se pronuncie. (omissis) la motivación exige del juzgador explique cuales son los criterios jurídicos esenciales de la resolución judicial…solicito a la Corte de Apelaciones, se pronuncie sobre este punto de derecho, a fin de aclarar los vicios del fallo impugnado y se declare la nulidad de la decisión dictada en fecha 29-12-2008, por falta de motivación y quebrantamiento a la disposición contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se solcito se pronuncie. Asimismo Ciudadanos Magistrados, de las presentes actas se puede evidenciar que si bien es cierto, la precalificación dada a los hechos en el transcurrir de la investigación puede variar, no es menos cierto que bajo ningún concepto se subsumen en los tipos penales alegados, así como incurre en error el Juzgador al admitir dicha precalificación, ya que como se desprende del acta de aprehensión la cual fue expuesta por la representante esa indica que los hechos se originaron de la siguiente manera:…Es de acotar Ciudadanos Magistrados, que mi patrocinado ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, fue detenido no por estar cometiendo hecho punible alguno, ni dentro del vagón, ni transitando supuestamente como lo señala el órgano aprehensor por territorio neutral, se puede observar con claridad que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de mi patrocinado, fue una información recibida por los Guardias Nacionales de parte del Coronel Néstor Reverol Torres que a su vez y de manera referencial recibió información de parte del ciudadano Sandalio González, Agregado a Cargo Interino de la DEA, mediante la cual se le indica la existencia de una organización de narcotraficantes que viene operando desde el 2007, razón por la cual si dicha organización tiene más de un año operando ¿por qué? El Coronel no dio parte a los órganos competentes para montar la logística investigativa y desmantelar la supuesta organización de narcotraficante; ¿por qué gira ordenes sólo para aprehender a mi patrocinado sin esperar que este ingrese a territorio venezolano e incautar el dinero…(omissis)…que los hechos presuntamente ocurridos…no se subsumen en ninguno de los tipos penales precalificados, aunado al hecho que ni de la audiencia oral para oír al imputado, ni del fallo dictado, se encuentra discriminado cual fue la conducta que desplegó el ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, para considerarlo autor o participe de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Razón por la cual no debemos olvidar que un fallo se debe bastar por sí solo (omissis)…Los tipos penales precalificados; por la Vindicta Pública, y admitidos por el Juzgador de Control, son los contenidos en los artículos 4 y 6 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuáles literalmente señalan lo siguiente:…De las normas antes indicadas podemos observar claramente, que los hechos bajo ningún concepto se subsumen en estos tipos penales, por lo que es atentatorio a todas luces, y desproporcionado que mi representado se encuentre sometido a una medida de privación de Libertad. Por el simple hecho de haberlo encontrado en posesión de un dinero que pertenece a su peculio ya que como lo señalo en la generales de ley el mismo se dedica al comercio. Ciudadano Magistrados ante todo debemos aclarar, que jamás se podrá ordenar una medida de coerción personal, cuando ella, pareciera desmedida en relación con la magnitud del delito, se pregunta esta defensa es que portar dinero efectivo es delito ¿por qué? No se aguardo a que mi patrocinado ingresa a territorio venezolano,-si es que era su intención-, ¿Por qué? no se aguardó a que pasara por migración y que este declarara o no el dinero que llevaba consigo. Otra exigencia que se debe cumplir para ordenar una medida de coerción personal es la circunstancias de su comisión, se pregunta esta defensa cual fue la circunstancia que originó su aprehensión, una supuesta información referencial que se proporcionó al Director de la Oficina Nacional Antidrogas, ¿Por qué? Este funcionario público actúa de espalda a la Ley.(omissis)…Por otra parte APELA de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal (sic), 4º en los siguientes términos: De las actas que conforman la presente causa penal y a la cual pretenden someter a mi defendido se encuentra preñada de violaciones, y presunciones que no pueden ser sostenidas ni tan siquiera por el dicho de los testigos, ya que los mismos sólo pueden afirmar que mi defendido se encontraba en posesión de un dinero que –ilegítimamente le fue incautado-, y es del fruto de su trabajo, ya que como él mismo lo señalo mi defendido es comerciante, en virtud de ello esta defensa se permite enunciar los supuestos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, a fin de ilustrar a esta digna Corte del por qué dichos supuestos no se encuentran satisfechos…Como el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de control arribó a la conclusión que mi patrocinado, presuntamente es autor o participe de un hecho punible…En relación a los tipos penales precalificados insiste esta Defensa en señalar primeramente que, al momento que el avión procedente de Lisboa estabiliza su aterrizaje mi defendido es aprehendido ilegítimamente por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de las Guardia Nacional del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía y el mismo es obligado, constreñir a ingresar a Territorio venezolano cosa que él no iba hacer porque él tenía transferencia con destino a Colombia; razón por la cual debemos recordar que para estar ante la presunta comisión de este tipo penal era necesario que mi defendido haya ingresado voluntariamente a Territorio venezolano; que mi defendido al momento de pasar por migración haya hecho todo lo necesario para ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición del dinero a la autoridades aeroportuarias hecho este que no ocurrió y su posterior vinculación al torrente económico del país hecho esta que tampoco ocurrió. Entonces como es que el simple hecho de estar en posesión de un dinero el cual ha sido producto del trabajo ya que el mismo es comerciante puede servir para imputar el delito de Legitimación de capitales. Frente a este primer supuesto esta Defensa solicita, de la digna corte de apelación dicte pronunciamiento conforme a Derecho a fin que el órgano jurisdiccional el cual es único e indivisible determine cual fue la conducta antijurídica que desplegó mi patrocinado. Y así lo solicito. 2…como el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control estimó que existen elementos de convicción para estimar que mi patrocinado, presuntamente es autor o participe de un hecho punible…Es el caso ciudadanos Magistrados, que de las actas que conforman el presente expediente no se desprende bajo ningún concepto que los funcionarios aprehensores hayan encontrado a mi patrocinado en la perpetración de un hecho punible; ni mucho menos le hayan encontrado elemento de interés criminalistico alguno, razón por la cual considera esta Defensa que la Carta referencial emitida por el Directorio de la Oficina Nacional Antidroga, quien a su vez había obtenido información por parte de un Agregado de la DEA,-que a su vez-también recibió dicha información de una fuente hasta ahora desconocida para esta y para las demás partes actuantes, no puede ser tomada como elemento de convicción para estimar la autoría o participación en el hecho que se le imputa, es inconcebible que un funcionario del Nivel del director de la oficina nacional Antidrogas haya girado instrucciones para llevar un procedimiento que vitupera y quebranta derechos fundamentales y constitucionales como lo es la inviolabilidad de la libertad personal, el Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Es acaso que el director actúa en desconocimiento de la Ley y a espalda de nuestros poderes Públicos, así las cosas no entiende esta defensa cuales fueron los elementos de convicción que estimó el juez A quo para admitir la precalificación dada a los hechos por la representación Fiscal y decretar en contra de mi patrocinado una Medida de privación Judicial preventiva de Libertad. En razón a lo ut supra indicado, es que esta defensa solicita a esta digna corte de apelaciones se pronuncie conforme más fin de que el Órgano jurisdiccional el cual es único e indivisible determine cuales son los elementos de convicción que estimó el juez a-quo para acreditar a mi patrocinado el hecho punible que le fue atribuido. Y así solicito que se pronuncie.3….Respecto a este particular considera esta defensa, que antes de determinar el peligro de fuga y de obstaculización, la corte debe tener claro, que mi patrocinado se encuentra sometido bajo una PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, siendo que el ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, no iba a ingresar a territorio venezolano, ya que mi patrocinado tenía transferencia con destino a Colombia, País este del cual es nativo el ciudadano de marras y al cual se pretende mantener ilegítimamente privado de su libertad, sin causa ni elemento de convicción alguno que justifique dicha medida. Motivo este por el cual, estima quien suscribe, que un ciudadano que es aprehendido, dentro del avión o en la zona neutral del aeropuerto, que es obligado a ingresar a territorio venezolano, que se le imputan unos delitos en donde ni siquiera los efectivos actuantes dejaron que se materializara el iter criminis presunto-futuro, y que es privado de su libertad sólo por una presunta información referencial que se le suministró al director de la oficina nacional antidroga, el cual insiste esta defensa, ¿Por qué? ¿Cuáles fueron los motivos? que tuvo dicho funcionario para actuar con violación a la ley y de espaldas a los órganos competentes cuando manejaba dicha información con antelación. Ciudadanos magistrados al no existir perpetración de hecho punible alguno que se le pueda atribuir al ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, los requisitos subsiguientes contenidos en el artículo 250 del código orgánico procesal penal, no pueden subsistir por sí solos. La referida disposición legal, debe trasladarse al postulado de la proporcionalidad, en procura de una aplicación razonable de las medidas asegurativas, en aquellas infracciones penales que en realidad revistan y produzcan un verdadero menoscabo en la colectividad. (Situación esta que no se produce en el presente caso). En razón a lo indicado, es que esta Defensa solicita a esta digna Corte de Apelaciones se pronuncie conforme a derecho a fin que el Órgano Jurisdiccional el cuál es único e indivisible determine conforme a lo que riela en actas, los requisitos contenidos en la norma ut supra indicada al no estar acreditado (sic) comisión de delito alguno, no puede existir autor sin delito y al no coexistir estos requisitos sería ilusorio conocer sobre el peligro de fuga y de obstaculización. Y así lo solicito que se pronuncie. Asimismo, conviene resaltar que un procedimiento viciado como se encuentra este, no puede servir para determinar que las exigencias legales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, se encuentren satisfechas, siendo que con estas testimoniales no se corrobora el dicho de la comisión militar ni mucho menos se podría corroborar la información que le fue suministrada al Director de la oficina Nacional Antidroga, y con el solo dicho de la comisión militar no se puede llegar a determinar que estos ante un hecho punible, mucho menos que existan fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe de los hechos que se le imputa cuando ni siquiera en el fallo que motiva la presente medida el juzgado pudo establecer cuál fue la conducta que desplegó mi patrocinado, cuales son los elementos de convicción que estimó y del por que es merecedor de la medida de Privación de Libertad impuesta, aunado a que no se le puede considerar el peligro de obstaculización y de fuga siendo que mi patrocinado no tenía la intención de ingresar a territorio venezolano ya que como a lo largo del presente escrito recursivo mi defendido no cumple con las exigencias estipuladas en la comunidad andina para ingresar a territorio venezolano como turista, siendo que a partir del 1 de enero de 2005, las autoridades migratorias nacionales de Venezuela solicitarán a los turistas nacionales andinos los siguientes requisitos:…”

CAPÍTULO II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
El representante de la Vindicta Pública alegó lo siguiente:
“…PRECALIFICACIÓN JURIDICA La verificación de la información escrita, emanada de DEA (siglas en ingles DEPARTAMENTO DE JUSTICE DRUG ENFORCEMENT ADMINISTRATION) relativa a la existencia de una Organización de narcotraficantes, dedicada al trafico de cocaína de Venezuela a Europa e involucrado en el contrabando de dinero, entre otros BORIS POSADA NOREÑA, ha sido identificado como un miembro de esa organización, y que viaja el día 26 de diciembre de 2008, por la Aerolínea Tap Portugal, por parte de funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de la guardia nacional. En primer lugar, la información proviene de una Institución Internacional Gubernamental (DEA siglas en ingles DEPARTAMENTO DE JUSTICIE DRUG ENFORCEMENT ADMINISTATION) la cual cumple con los lineamientos para considerarla COOPERACION INTERNACIONAL Y COMUNICACIÓN CON OTROS PAIS, artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, por lo tanto legitima. Al momento de realizar el proceso de tipicidad, es necesario, el análisis de la conducta desarrollada por el imputado, con las leyes penales Vigente, así encontramos en el Titulo II DE LOS DELITOS, CAPITULO II DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIO ECONOMICO, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, CAPITULO III DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO, LA ASOCIACIÓN, artículo 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tal y como se desprende los bienes jurídicos protegidos el orden Socio Económico de un país y el orden Público del mismo, razón por la que surge la necesidad de la ayuda internacional de información, con el objeto de atacar las formaciones de organizaciones delictuales que atentan contra el orden social y económicos de cualquier país. Siendo que en el momento de la detención el ciudadano, de nacionalidad colombiana BORIS POSADA NOREÑA, se contaba con un informa (sic) emanado de una organización internacional, cuyo objeto es el seguimiento internacional, de actividades ilícitas, relacionadas directas o indirectamente con el tráfico de droga, en donde el imputado ha sido identificado como miembro de una organización de narcotraficantes, dedicado al tráfico de cocaína desde Venezuela a Europa y contrabando de dinero. Si, ciertamente hasta esta etapa del proceso, el Ministerio Público cuenta con una presunción, por lo cual solicita el procedimiento ordinario a los fines de acreditarla certeza del origen del dinero y lo relativo a la Asociación, por lo tanto es llamada PRECALIFICACIÓN JURIDICA, siendo la definitiva la que emita el titular de la acción en su acto conclusivo, para lo cual cuenta en principio con 30 días de investigación, pudiendo extenderse por 15 días más de investigación. Artículo 250…1.-UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es en el presente caso legitimación de capital, establece una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años. Y el delito de asociación pena de prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. 2.-fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 27 de DICIEMBRE DE 2008, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA UNIDAD ESPECIAL ANTIDROGA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SU RESPECTIVA FIJACIÓN FOTOGRATICA. 2) INCAUTACIÓN DE DINERO QUE EL IMPUTADO POSEIA OCULTO EN CAJAS DE TURRON, ASCIENDE A 520.000, EUROS, CON SU RESPECTIVACADENA DE CUSTODIA. 3) ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO SUAREZ DIAZ ANDRES HUMBERTO…TESTIGO PRESENCIAL DE LA REVISIÓN CORPORAL AL IMPUTADO. 4) ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO RAMIREZ PAREDES PEDRO LUIS…TESTIGO PRESENCIAL DE LA REVISIÓN CORPORAL DEL IMPUTADO. 5) COMUNICACIÓN DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2008, EMANADA (DEA) DUG ENFORCEMENT ADMINISTRATION. 6) ORIGINAL DE LOS BORDING PASS A NOMBRE DEL IMPUTADO Nºetkt 0472110516988-1 FROM: brurussels TO: LISBOA Y ETKT 0472110516988-2 FROM: LISBON TO: CARACAS, de fecha 27 de diciembre 2008. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. LA PENA QUE PODRÁ LLEGARSE A IMPONER: OCHO(8) A DOCE (12) AÑOS, PARA EL DLEITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES NO ARRAIGO DEL IMPUTADO CON EL PAÍS: Siendo el imputado de nacionalidad Colombiana, Residenciado en BELGICA…”

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado de la Causa, dictó decisión en los siguientes términos:
“…Este juzgador, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, tales como: se evidencia y sucedió el procedimiento de aprehensión del imputado BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA…que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, en fecha 17 de Diciembre del 2008, siendo aproximadamente las 15.30 horas, en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, en virtud de haber recibido información por parte del Cnel. Nestor Luis Reverol Torres, en su carácter de Director de la oficina nacional Antidrogas (ONA), quien a su vez había obtenido información por parte del ciudadano Sandalio González, Agregado a cargo Iterino de la DEA, Caracas-Venezuela, sobre la existencia de de una organización de narcotraficantes que viene operando desde el 2.007, con el tráfico de cocaína desde Venezuela a Europa y uno de sus integrantes es el imputado de autos, igualmente se obtuvo información de la línea…iba a ser utilizada por el imputado la cual era procedente de Bélgica, el mismo viajaba desde Lisboa hacía Caracas, el día 27 de los corrientes, a través de la línea TAP PORTUGAL, por tal motivo se constituyó una comisión militar con el fin de verificar tal información en la puerta de embarque Nº 25, de dicho aeropuerto en la cual arribó vuelo Nº TP-121, de la línea TAP PORTUGAL, procedente desde Lisboa hacía caracas, seguidamente se procedieron a identificarse como funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia nacional, solicitándole al ciudadano de quien se presumía la información anteriormente descrita su documentación de identificación (Pasaporte) donde quedo identificado como BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA…e identificado como consta en actas suscritas y siendo trasladando a la unidad Especial Antidrogas, se procedió a la solicitud de la colaboración de Dos (2) testigos presenciales quedando identificados de las siguiente manera: ANDRES HUMBERTO SUAREZ DIAZ…y PEDRO LUIS RAMIREZ PAREDEZ…en presencia de ellos se procedió a explicarle que sería objeto de una revisión corporal y de equipaje se procedió a verificar cuatro (4) cajas de cartón, en cada caja se localizó de manera oculta dos (2) envoltorios, dando un total de ocho (8) envoltorios, al ser abiertos los envoltorios contenían una capa de papel carbón de color negro, la cual cubría en forma rectangular y sellado al vació una cantidad numerosa de dinero en papel moneda extranjera denominados (EUROS), procediendo a la verificación de los restantes siete (7) envoltorios, obteniendo el mismo resultado, arrojando la suma de 520 mil EUROS, asimismo del resultado de la revisión corporal se pudo determinar que el ciudadano portaba consigo la cantidad de 1.120 Euros, un teléfono celular, una laptop, una cámara fotográfica y documentos personales, acto seguido se procedió a introducir los objetos incautados en unas bolsas plásticas transparentes y cerradas con precintos plásticos de color blanco los cuales rielan en los folios 11 de presente actas del expediente. Por todo lo antes expuesto la representaciones fiscales encuadra las circunstancias previstas por el legislador en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión de un hecho punible, precalificado como delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4º y 6º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delitos éstos que son de acción pública, y que merecen pena privativa de libertad y exceden con esto su límite mínimo de tres (3) años, en virtud de lo antes mencionado hace presumir quien aquí decide, que los sucesos arriba narrados constituye un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hecho que fue precalificado por el Ministerio Público y que este Tribunal acoge como el delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4º y 6º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia y dado que las circunstancias de aprehensión, es de hacer notar que el imputado es de nacionalidad Colombiana, no posee arraigo en el país, lo que hace presumir en las circunstancias del caso particular el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado es decretar la aplicación del PROCEDIIENTO ORDINARIO y la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Vindicta Pública continúe con las investigaciones de rigor y se determine si existen elementos para inculpar o exculpar al imputado de marras. Y ASÍ SE DECIDE”
CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
Frente al alegato esgrimido por el recurrente de autos, en cuanto a la inmotivación del fallo de instancia, trascrito en el Capítulo III de la presente decisión, (cursante en el expediente original), estima esta Alzada que posee motivación suficiente, pues el análisis efectuado a su contenido permite inferir que el juez A quo concatenó los elementos de convicción que le fueron presentados con ocasión al procedimiento donde resultó detenido el ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, cuando dejó establecido las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que ocurrieron los hechos determinado con claridad que la conducta desplegada por el imputado de marras derivó en su participación la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4º y 6º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, fundamentado con las distintas actuaciones policiales levantadas al efecto.

Al respecto, el artículo se observa que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, denotándose que el Juez de Control al dictar una resolución judicial explicó pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumentó su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el porque tomó esa resolución, sino también, a la sociedad en general.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención al precedente razonamiento, esta Alzada considera que la decisión apelada se encuentra fundamentada, por lo que se DECLARA SIN LUGAR en cuanto a este alegato se refiere.-

SEGUNDO: En cuanto a la apelación ejercida conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones observa:

La Abg. DORIS ARTEAGA, en su condición de defensora privada del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 29 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por cuanto están llenos los extremos del artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte observa previamente lo siguiente:
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión de los delitos señalados, tales como:
-Acta policial de fecha 27 de diciembre de 2008, suscrita por los funcionarios RAMIREZ DE PABLOS CARLOS Y ROSALES ROSALES FERNANDO, adscritos a la Unidad Especial Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del lugar, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. Folios 28 al 35 del cuaderno de incidencias.
-Acta de revisión de equipajes perteneciente al ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, de fecha 27 de diciembre de 2008, en la cual se dejó constancia de la incautación de dinero que el ciudadano antes mencionado poseía oculto en cuatro (4) cajas de turrón, arrojando un total final por el dinero extranjero obtenido de 520.000, euros, con su respectiva cadena de custodia, inserto a los folios 58 y 59 del cuaderno de incidencias.
-Acta de entrevista del ciudadano SUAREZ DIAZ ANDRES HUMBERTO, por ante la Unidad Especial Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual manifestó:
“…Estaba en el embarque United donde trabajo como plastificador de maletas de la empresa ALL PACKING del Aeropuerto Internacional, cuando un Guardia Nacional, me pidió que le colaborara para ser testigo del chequeo de un equipaje de un ciudadano, luego un guardia le preguntó al ciudadano que si el equipaje era de él, y respondió que si era de su propiedad, el guardia nacional procedió a revisar, encontrándose cuatro (04) cajas de turrones de color marrón, que cuando el guardia los abrió se encontraban envueltos en un papel transparente, luego en otro envoltorio de color moradito y después también estaba envuelto en papel carbón Euros de la denominada 500, donde en cada caja habían dos (02) sobres de dinero. Es todo”. Cursante al folio 40 y 41 del cuaderno de incidencias.
-Acta de entrevista del ciudadano RAMIREZ PAREDES PEDRO LUIS, por ante la Unidad Especial Antidroga de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual manifestó:
“…un guardia me dijo que lo acompañara para ser testigo de la revisión de un equipaje de un ciudadano, el cual estando en la sala de revisiones se encontraba cuatro (04) cajas de turrones de color marrón contentiva en su interior de dos paquetes de euros en cada caja, forrados con papel carbón, es todo” Cursante a los folios 42 y 43 del cuaderno de incidencias.
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen “fundados elementos de convicción” en contra del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, como presunto autor o participe en la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, evidenciándose claramente de la incidencia recursiva que el ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, no posee arraigo en el País, ya que es de nacionalidad Colombiana, residenciado en Bélgica-
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave que atenta contra el Estado Venezolano, constatándose que la comisión del hecho ilícito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, (delito éste de mayor entidad) prevé una sanción de ocho (8) a doce (12) años de prisión, en caso de considerarse un juicio de reproche en contra del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Judicial Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de gran magnitud en el campo penal, y no se corresponde a una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, (delito éste de mayor entidad) prevé una sanción que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos, en contra del fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en fecha 29 de diciembre de 2008. Quedando CONFIRMADA la decisión recurrida en todos sus fallos. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. DORIS ARTEAGA, en su condición de defensora privada del ciudadano BORIS ALEXIS POSADA NOREÑA, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por cuanto están llenos los extremos del artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juez A-quo.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
MARLENE DE ALMEDIDA SOARES
LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000021
RMG/EL/NS/FG/joi