TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 4 de febrero de 2009
198º y 149º

Encontrándose este Tribunal Colegiado dentro del lapso previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de seguidas a dar respuesta a lo planteado por el abogado HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, Nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 03-04-1975, estado civil soltero, residenciado en Palmar Oeste, Quinta San Sebastian, Quinta Elin-Kar-Ver, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, en el escrito que denominó RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, en contra de la resolución tomada en la AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada el 02 de Diciembre de 2008; de conformidad con lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por la flagrante violación de los numerales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en lo que respecta al Debido Proceso y al Error Judicial causado en contra de su defendido al ordenar su pase a juicio oral y público .-

DEL ESCRITO PRESENTADO

“…Si realizamos un análisis de los hechos que dieron origen a la presente causa y los medios probatorios promovidos por la defensa del ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, como fueron los exámenes médicos forenses como fueron el toxicológico y el psiquiátrico forense realizados a mi patrocinado; los cuales de conformidad con lo señalados en los artículos 70 y 105 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales fueron ordenados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y reposan en la presente causa. Debe destacarse que dichos resultados de los exámenes antes señalados dieron origen a que este digno juzgado, en fecha 23 de agosto del presente año, otorgara una medida menos gravosa al ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ; procediendo este Tribunal a concederle los supuestos contenidos en el artículo 71 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando su reclusión en el centro de Rehabilitación MINISTERIO DE RESTAURACION PALABRA DE DIOS, bajo libertad vigilada y apostamiento por la Policía del Estado Vargas. Es decir, que para criterio del Juzgador mi representado es un enfermo por su adicción a las sustancias ilícitas y lo corrobora con la aplicación de la medida antes indicada…Los efectos de la decisión emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, trae como consecuencia la violación del numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por error judicial del Juzgador al enviar a mi representado a juicio viola la condición del mismo por su (sic) de consumidor de sustancias ilícitas, situación ratificada por el Tribunal al momento de aplicar el artículo 71 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales se enmarcan en el Titulo IV DEL CONSUMO, Capitulo I Del Consumo y las Medidas de Seguridad de la prenombrada Ley, lo cual lo hace INIMPUTABLE del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por ser evidentemente un enfermo ante la Ley…por la condición del ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, de la conducta desplegada por el mismo de los hechos que presuntamente se le atribuyen por el Juzgador, se encuentra enmarcado en los supuestos de no punibilidad establecidos en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ajustado a derecho para la aplicación del decreto del sobreseimiento de la causa y la aplicación de las medidas de seguridad Social contempladas por la ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no su pase a juicio como decreto el Juzgador. En otro orden de ideas el Juzgador, dentro de sus pronunciamientos señala el pase a el auto de apertura al juicio oral y publico, en contra de los acusados LUIS JOSE MILLAN, FELIZ EDUARDO RIVERO Y CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual es violatorio al debido proceso; ya que antes de ello el Juzgador debe admitir la acusación fiscal y determinar la licitud, pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas por parte de la Representación Fiscal. Así como las pruebas ofrecidas por la defensa, las cuales en el caso que nos ocupa serian los exámenes médicos forenses realizados al ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, en su condición de consumidor de sustancias ilícitas…La responsabilidad del estado por error judicial se fundamenta desde el punto de vista normativo en la conformación de la misma del estado al concebirse como democrático y social de Derecho y Justicia, y caracterizar al poder público como responsable, por supuesto en el ordinal (sic) 8 del artículo 49 Constitucional. Desde el punto de vista teórico se basa en la doctrina de la falta del servicio, teoría aplicada para reconocer la responsabilidad del acto administrativo y aun de hechos y omisiones de la administración. Debe indicar que el error judicial, puede devenir de la actividad procesal o de la actividad del juzgamiento objetiva. Es concreta con la relación del daño infringido. Siguiendo en este orden de ideas el abogado PEREZ SARMIENTO define la fase intermedia como el conjunto de actos procesales que median desde el acto procesal que declara terminada la fase preparatoria o sumatoria con conclusiones acusatorias, hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. Su contenido es, pues, el conjunto de actos procesales encauzados a precisar su (sic) hay fundamento para la acusación. Si no hay fundamento para ala (sic) acusación o se regresa a la fase preparatoria para practicar las diligencias correspondientes o resultara el sobreseimiento del imputado por no haber quedado acreditado: o bien la comisión del delito, o la participación del imputado, o ambos e inclusive una causal de inimputabilidad como es el caso que nos ocupa (artículo 318 COPP)…En este caso el Juez apreciara racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta Ley…Por todo lo antes expuesto en cuanto a los hechos y al derecho procedo a ejercer en nombre de mi defendido CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ…Y el cual se encuentra a la orden de este digno Juzgado, según se evidencia en la causa signada bajo el Nro WP01-P-2008-0001306; el RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, en contra de la resolución tomada en la AUDIENCIA PRELIMINAR realizada el 02 de Diciembre de 2008; de conformidad con lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por la flagrante violación del numeral 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en lo que respecta al Debido Proceso y al Error Judicial causado en contra de mi defendido al ordenar su pase a juicio oral y público por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Siendo el mismo consumidor de sustancia ilícitas, situación ratificada por el Tribunal al momento de aplicar el artículo 71 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales se enmarcan el titulo IV DEL CONSUMO, Capitulo I del Consumo y las Medias de Seguridad de la Prenombrada Ley, lo cual lo hace INIMPUTABLE; tal como queda demostrado en los exámenes médicos forense practicados a mi patrocinado…”(Folios 02 al 08 de la incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De lo anterior se desprende que el abogado HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, argumenta su petitorio basándose en “recurso de nulidad absoluta”, y ante ello consideramos pertinente señalar:
Que nuestro ordenamiento jurídico, reconoce el Derecho de la Doble Instancia que no es otro, que la facultad que la Ley le otorga a la partes para impugnar las decisiones de los tribunales que le causen agravio, sin embargo este derecho se encuentra limitado al cumplimiento de los parámetros legales que al efecto se exigen, los cuales se concretan en base a dos aspectos, a saber: IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, consagrada en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la modalidad de decisiones que son susceptibles de ser impugnada, y a los medios utilizables para ello, e IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA estatuida principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, dirigido a establecer los sujetos procesales facultados para ejercer tal impugnación.-

Así se dispone en Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. De los Recursos, indicando en el título I. Disposiciones Generales que rigen esta Garantía Constitucional, y Legal, señalándose en los artículos que se trascriben a continuación lo siguiente:

Articulo 432. IMPUGNABILIDAD OBJETIVA: Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.-

Articulo 433.- LEGITIMACION: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley le reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir su defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa en el artículo.-

Artículo 435. Interposición: Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

Artículo 436. Agravio: Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque hayan contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.-

Como corolario de lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho a recurrir comporta una manifestación de la garantía a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, esta se activa solo bajo los parámetros legales que al efecto exige la ley, y que comportan la vía de los recursos, sean estos ordinario o extraordinarios, ante ello dado el planteamiento efectuado por el abogado HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN en su carácter de defensor de CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, resulta oportuno establecer si la Institución de la Nulidad, ha sido considerada por el legislador como recurso de impugnación autónomo, evidenciándose que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Cuarto, Titulos II, y III, Capitulos I, II, y Titulo IV, permite que en alzada se conozcan las decisiones a través de los siguientes recursos: Revocación, Apelación de Autos, Apelación de Sentencia y Casación, de lo que se concluye que la Nulidad, no ha sido estatuida como tal en nuestra legislación, y así lo ha dejado sentando nuestro máximo Tribunal, en las decisiones que se traen a colación:
Sala de Casación Penal, sentencia Nº 269 de fecha 05 de Junio de 2002. Ponente Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, “… (omisis) la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales. Ahora bien, el derecho a un recurso como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface tanto con un pronunciamiento del Tribunal, sobre el fondo, como por una resolución razonada de inadmisibilidad. Ha sido interpuesto un “RECURSO DE NULIDAD”, que si bien es cierto, se encontraba contemplado en el Código de Enjuiciamiento Criminal, hoy derogado, no es menos cierto, y así ha quedado reiteradamente asentado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, que el nuevo Código Adjetivo Penal, no lo contempla ni lo regula, en cuyo caso resulta imposible su resolución, ya que sin preceptos legales que lo regulen, no hay interposición factible del recurso, y sin recurso no hay pronunciamiento posible.

Sala Constitucional Nº 308 de fecha 16 de Marzo de 2005. Ponente Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES. “(omisis)…, esta Sala aclara que en la sentencia referida se afirmó que la solicitud de nulidad no estaba “concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases del juicio”. Sin embargo, en la decisión N° 1520, del 4 de julio de 2002 (caso: Jaime José Morales García y otro) se adoptó un nuevo criterio, que fue debidamente explicado en la sentencia N° 2161, del 5 de septiembre de 2002 (caso: Gustavo Enrique Gómez Loaiza), en los siguientes términos:
“De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas, sino fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de misma, que afecte el orden constitucional, siendo ésta la hipótesis contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando prevé que podrá intentarse la acción de amparo si algún órgano jurisdiccional dicte u ordene una resolución, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es, que con tal disposición se busca la nulidad de un acto procesal, pero ya como consecuencia jurídica de la infracción, configurándose entonces una nulidad declarada mediante el amparo como sanción procesal a la cual refiere la doctrina supra citada.
Esa misma consecuencia de nulidad como sanción puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado.
Observamos así, que la nulidad solicitada de manera auténtica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger la garantías, no sólo constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser así, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional.” Por tanto, en el momento en que se intentó el presente amparo, la parte actora debía tomar en cuenta lo señalado en esta última decisión..”

De lo anterior se colige que si bien, la nulidad tiene como fin sanear los actos procesales cumplidos en forma indebida durante la tramitación del proceso, y por lo tanto constituye un recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales, no es menos cierto que para que esta opere como sanción, se requiere que su impugnabilidad se alegue a través del ejercicio de los recursos de apelación ordinarios o extraordinarios, expresamente establecidos en el Ley, ya que el efecto de la declaratoria con lugar de los mismos de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, daría lugar a la anulación de lo actuado, siendo improcedente que se impugne de manera autónoma, como se pretende en el presente caso, ante lo cual resulta forzoso concluir que al referirse el profesional del derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, a la Nulidad de una decisión emitida con motivo al acto de la Celebración de la Audiencia Preliminar, en el proceso seguido al ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ y al no haberse ejercido en el presente caso recurso ordinario alguno, que encuadre dentro de las previsiones legales contenidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR IMPROCEDENTE el pedimento aquí formulado. Y ASI SE DECLARA.-
DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE, el pedimento formulado por el profesional del derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, en su carácter de defensor del ciudadano CALOGERO MORGANA RODRIGUEZ, cédula de identidad Nº V 12.166.009, por cuanto para que la Nulidad opere como sanción, se requiere que su impugnabilidad se alegue a través del ejercicio de los recursos de apelación ordinarios o extraordinarios, expresamente establecido en el Ley, ya que el efecto de la declaratoria con lugar de los mismos de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, daría lugar a la anulación de lo actuado, y por ello es improcedente que se alegue como recurso de impugnación de manera autónoma.-

Regístrese, déjese copia debidamente certificada, y remítase el presente Cuaderno de incidencias en su oportunidad Legal, al Juzgado Aquo. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

MARLENE DE ALMEIDA SOARES

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA
Asunto: WP01-R-2009-000018
MAS/NS/RC/greisy.-