TSJ Regiones - Decisión

San Cristóbal, Lunes 09 de Febrero de 2009

CAUSA Nº: 4C-9418-08

Ref. AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

Visto el escrito de fecha 03 de febrero del presente año suscrito por el abogado José Rosario Niño, con el carácter de defensor técnico de los imputados de autos Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez, donde solicita a favor de los mismos: “…La libertad inmediata en atención a los contenidos de los artículos 25 (nulidad) 44, (Estado de Libertad), 49 (Debido Proceso) y 51 (Derecho de petición).

El Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

El día domingo siete (07) de diciembre del año 2.008, se celebró audiencia de calificación de flagrancia en contra de los imputados: Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez, plenamente identificaos en las actuaciones, entre otras cosas esté Tribunal decidió: 1.-Se decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados antes nombrados, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2.-Se decretó la aplicación del procedimiento ordinario y por último 3.-Se decretó Medida de Coerción Personal a favor de los imputados Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez.

La Fiscalía Décima del Ministerio Público presentó en fecha 05 de Enero de 2.009, acto conclusivo en contra de los imputados Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez, identificándolos plenamente y acusándolos formalmente por el delito de de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Riela en el folio ochenta y cinco (85); auto del Tribunal dándole entrada a la Acusación y fijando audiencia preliminar para el día 27 de Enero del corriente año a las 2: 00 de la tarde y se ordenó notificar a las partes e igualmente el traslado de los acusados a la sede del Tribunal.

La defensa privada aduce en el escrito presentado en fecha 03 de febrero de este año, Omisis: “…El Control de la Legalidad y Constitucionalidad, que al arribo del acto conclusivo fiscal observa el integro del expediente que contienes todas las actuaciones y me percate que al folio 16, donde finalizo la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, donde el Tribunal decidió dejar privado de libertad a mis defendidos el mismo CARECE DE FIRMA DEL JUEZ, lo que significa que es INEXISTNETE y en consecuencia debe acordarse la libertad de mis defendidos, toda vez que como sostiene la Doctrina de nuestro mas alto Tribunal…” Cursiva y subrayado del Tribunal.

NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas, conforme al artículo 191, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De acuerdo entonces a lo expuesto precedentemente podemos observar que el Código no hace la distinción clásica entre nulidades absolutas y relativas, entendidas las primeras como una sanción de pleno derecho, declarable de oficio, que incluso puede ser solicitada por la parte que dio lugar al vicio que la ocasionó, y que no es posible, en tal virtud, sanear o convalidar de ninguna manera; en tanto que en el caso de las nulidades relativas por no ser de orden público, los actos afectados pueden ser saneados o, en sus casos, convalidados.

Nuestro Código, por su parte, distingue entre nulidades absolutas, aquellas que no es posible sanear, ni se trata de casos de convalidación, y nulidades saneables, por renovación del acto defectuoso, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido; y convalidables en los casos expresamente señalados por el mismo código.

Se hace necesario diferenciar lo que nuestra legislación adjetiva penal entiende por Actos y Actas, ya que existe una marcada diferencia las actas, son levantadas y autorizadas por el Secretario del Tribunal y recogen lo ocurrido en una audiencia o acto procesal fijado por el Tribunal, en el cual tiene intervención las partes o personas llamadas a comparecer. El artículo 169 contiene los requisitos que debe poseer un acta y al respecto señala que toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados; será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho; y la falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. Es de observar que dentro de la propia norma se contempla un único supuesto de nulidad y es precisamente cuando falte o se omita la fecha en la que se celebró el acto, pero más específicamente, para el caso en que no pueda establecerse con certeza el momento de su realización. De igual manera el artículo in comento, al referirse a la firma, establece que el acta deberá estar suscrita por los funcionarios y demás intervinientes, si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. De tal manera que el legislador no previó la omisión de la firma como un supuesto de nulidad, de otra manera, hubiese quedado establecido expresamente; muy por el contrario, señala que cuando uno de los intervinientes no pudiere o no quisiere firmar, se dejará constancia en el acta de tal situación.

Señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. En este mismo orden, el artículo 174 establece que las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto. En contrario sentido a los requisitos que debe contener el acta, el auto y la sentencia deben estar debidamente firmados por el Juez y el Secretario del Tribunal, so pena de nulidad, por mandato expreso del artículo in comento.

Analizada la diferencia, en cuanto al requisito referido a la firma, que debe contener el “Acta”, “Auto” y “Sentencia”, en las que por su naturaleza y esencia son enteramente distintas, el legislador, en la norma adjetiva penal, previó los casos en los que procede la nulidad de cada uno de estos actos procesales; a saber, produce la nulidad absoluta del acta, cuando se omita la fecha y la misma no pueda ser establecida a través de los medios idóneos; produce la nulidad del auto y de la sentencia, la falta de firma del Secretario y del Juez, conforme lo establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera se colige, que le corresponde al secretario del tribunal levantar el acta con ocasión a la Audiencia realizada, y es con su firma que se le da fe pública a su contenido, de allí que la firma del Secretario es la que es indispensable como garantía del debido proceso, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Por lo que la falta de firma del Juez en el acta, aún cuando es una omisión, sin embargo no es indispensable, ya que el Secretario y las partes actuantes con su suscripción, dan fe entre otras cosas de la presencia del Juez en la Audiencia. De esta misma manera, una vez levantada, terminada y leída el acta, el juez, inmediatamente extiende la decisión tomada en el curso de la audiencia, debidamente motivada y suscrita tanto por el Secretario así como por el propio Juez; en la cual se analizan todos y cada uno de los aspectos planteados y suscitados en el curso de la presentación de los coimputados, lo que garantiza su certeza jurídica.
Además se observa del libro diario del Tribunal que fue asentada dicha Acta con el asiento número A6 de fecha 07 de diciembre del año 2.008.

Ahora bien, el defecto reclamado por el solicitante, no vicia de nulidad absoluta el acto, ya que no encuadra en ninguno de los extremos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de conformidad con el artículo 192 ejusdem, lo procedente es sanear el acto viciado, sin retrotraer el proceso, es decir que lo procedente es que, el juez suplente Luis Mora Jurado, firme el acta en la que se omitió la firma; esto conforme al criterio desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por las razones antes expuesta considera necesario este Tribunal declarar sin lugar la solicitud de nulidad impetrada por el defensor José Rosario Niño, y así se decide.

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NÚMERO CUATRO, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: Declara sin lugar, la solicitud de nulidad interpuesta por el Defensor Privado José Rosario Niño Casanova, contra el Acta proferida en fecha 07 de diciembre de 2008; en la que se calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se decretó la aplicación del procedimiento ordinario y por último 3.-Se decretó Medida de Coerción Personal a favor de los imputados Marcos Javier Lugo Mora y Gerardo Antonio Álvarez Rodríguez.

SEGUNDO: Acuerda subsanar el defecto contenido en el acta que recoge la audiencia celebrada en fecha 07 de Diciembre de 2008, y que riela a los folios 08 al 16 de la presente causa estampando la firma del ciudadano Juez del Tribunal.

Cumplas, notifíquese a las partes.-

ABG. CLEOPATRA DEL VALLE AVGERINOS PINEDA
JUEZ CUARTO DE CONTROL

ABG. ELIANA FERNANDEZ
LA SECRETARIA