TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 13 de julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-002192
ASUNTO : WP01-R-2009-000198

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Circunscripcional, en representación de los ciudadanos JOSÉ VICENTE MARTINEZ Y MARTINEZ JOSÉ GREGORIO, contra la decisión dictada en fecha 24 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto, se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…III DERECHO El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece…fundamentación en la cual encuadra esta defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Segundo 2º de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial de fecha 24 de Mayo de 2009, en la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis defendidos tengan participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como lo manifestado por los dos (2) testigos…quienes estuvieron presentes en el allanamiento y dejaron constancia que los funcionarios policiales leyeron la orden de allanamiento, igualmente, manifestaron la dirección en la cual se practicó la misma, así como la persona a quien estaba dirigida dicha orden, no siendo estas actas pruebas suficientes para acreditarle la culpabilidad a mis defendidos…es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 250 (sic) Código Orgánico Procesal Penal…no existen fundados elementos de convicción, sino que por el contrario de las actas de entrevistas, de la acta de aprehensión, así como del acta de visita domiciliaria y de la orden de allanamiento 019-09, que dicha orden de allanamiento estaba dirigida al ciudadano VICENTE MARTINEZ, lo cual se evidenció desde el inicio de la investigación, no estando ajustado a Derecho la solicitud de privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ, y que el Tribunal A-quo incurrió en un grave error a convalidar la solicitud de Privativa de Libertad en contra de mi defendido, a quien no estaba dirigida la orden de allanamiento, no pudiéndose demostrar la autoría o participación de mi defendido en tal hecho punible, ya que dicha orden de allanamiento no estaba dirigida a él, y que el mismo no reside en dicha vivienda, como demostraría la autoría de Distribución de dichas sustancias, vale decir como encuadraría la conducta de estos, su acción para cometer tal hecho punible, cuando de las actas procesales no existen elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido. Así mismo, con relación al ordinal (sic) tercero del citado Código, es evidente que no existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación, ya que el simple hecho de encontrarse mi defendido en la vivienda en la cual se realizó el allanamiento antes descrito, no lo hace autor o responsable de tal delito. Ciudadana Presidenta y demás Miembros de la Corte de Apelaciones, en la presente causa no se le puede a tribuir (sic) a mis defendidos la autoría o participación del delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, ya que la ley que rige la materia, en su artículo 31, es muy clara al señalar lo siguiente….evidenciándose del acta de visita domiciliaria, que al momento de realizar el respectivo allanamiento la presunta persona que supuestamente se dedica a la distribución de sustancias ilícitas, según orden de allanamiento era el ciudadano VICENTE MARTINEZ, no estando desplegada la conducta de mi defendido JOSE GREGORIO MARTINEZ a la acción de distribución de sustancias ilícitas, tal como lo dejó asentado la Fiscal de la Causa, así como el Tribunal A-quo, por lo cual mal podría atribuirles la presunta comisión de tal hecho punible a mi defendido, aunado de la existencia del criterio de esta Corte de Apelaciones donde en decisión de fecha 30-04-2008, en un caso análogo, por lo cual esta defensa considera que se debe desestimar la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público con relación a la Privativa de Libertad del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES a mi defendido, y en consecuencia considero que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El Fiscal del Ministerio Público, contestó el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…se desprende del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:…Así las cosas, no puede sostenerse el criterio de desconocer que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita lo cual toma mayor valor habida cuenta de una investigación previa la cual arrojó como resultado que el presunto responsable de esas actividades ilícitas son los ciudadanos MARTINEZ JOSE VICENTA (sic) y MARTINEZ JOSE GREGORIO, quien se encontraba en esa residencia junto con un menor de edad…No es imperativo pensar, que si la orden de allanamiento iba dirigida a una persona determinada, el resto de la personas que se encontraba allí para ese momento de forma automática, queden libre de responsabilidad por el solo hecho de que no se nombraron en esa resolución judicial. De tal manera, que caso es un caso particular y en funciona de eso, (sic) se debe investigar hasta llegar a determinar si efectivamente participaron o no en los hechos que se investigan…estima el Ministerio Público que la decisión tomada por Juzgador Segundo en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho, no obstante, a que esta situación no solo representa una problemática jurídica, más allá de ello, estamos en presencia de un gran problema social, el hecho de que grupos de personas se vean involucrados en este tipo de ilícitos penales y no sancionarlas, sería coadyuvar con la impunidad y contribuir a que en un futuro no muy lejanos, esta gran problemática social como es el consumo y distribución ilícita de drogas, nos arrope hasta llegar el momento de que escape de nuestras manos aportar un granito para corregir lo que a criterio de quien suscribe en una gran problemática social, que trae consigo otros daños colaterales…”

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, motivo su fallo de la siguiente manera:

“…Una vez analizado los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en los delitos (sic) de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales comportan (sic) la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En Efecto, del contenido de lo explanado por el Ministerio Público se desprende que la aprehensión de los imputados tuvo lugar por una orden de Allanamiento Acordada (sic) por el Tribunal Tercero de Control en fecha 22-05-20099 y fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas cuando al ejecutar la ya señalada orden de allanamiento emanada por el Tribunal Tercero de Control de esta (sic) Circuito Judicial Penal, en una vivienda en la Parroquia Carayaca sector la peñita, por tachuela, bajada el Iriar, palo de vaca, donde reside el ciudadano de nombre VICENTE MARTINEZ, y donde haciéndose acompañar por los testigos de le (sic) correspondiente procedieron a dirigirse con las medidas de seguridad correspondiente, en donde al tocar la puerta fueron recibido por un ciudadano que quedo identificado como MARTINEZ JOSE VICENTE, a quien se le indico el motivo de la presencia de la comisión policial y quien se encontraba acompañado de MARTINEZ JOSE GREGORIO y un ciudadano que resultó ser menor de edad. De seguidas se procedió a la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se logro observar que el ciudadano JOSE VICENTE MARTINEZ, poseía un dinero en efectivo en su cartera, no incautándole ningún objeto de interés criminalísticos; posteriormente, se dio a la revisión del inmueble, trasladándose ha (sic) un cubículo que funge como dormitorio donde no se logró incautar ningún objeto de interés criminalístico, logrando ubicar en uno de los cubículos que funge como dormitorio, especialmente en una gaveta de un chiffonnier elaborado en madera una bolsa elaborada de un material sintético contentivo de un envoltorio de tamaña irregular en la cual se encontraba en su interior la cantidad de 368 envoltorios pequeños, contentico a su ves (sic) cada uno de ellos de una sustancia de color beige de presunta droga, un envoltorio de tamaña regular elaborado en material sintético de color blanco contentivo en su interior de 39 envoltorios pequeños contentivo cada uno de estos a su vez de una sustancia de un polvo de color blanco de presunta droga, un envoltorio de tamaño regular elaborado en material de color sintético de color blanco contentiva en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, un bolsito elaborado en tela de color negro, contentivo en su interior elaborado de seis (6) envoltorios elaborados en papel metálico, color plateado, contentivos en su interior de restos de vegetales y semillas de color verduzco, de olor fuerte y penetrante de presunta marihuana. Trasladándose a otro cubículo que funge igualmente como dormitorio donde se incauto en la parte superior de un chifonier elaborado en madera un telefónico celular plenamente identificado, trasladándose hacia el área de la cocina, el baño y de un tercer dormitorio donde no se colectó ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente se procedió a colectar el dinero que inicialmente se le había localizado al ciudadano JOSE VICENTE MARTINEZ, en la revisión corporal un total de 120 bf, en billetes de distintas denominaciones… En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforme la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elemento de convicción para estimar que los imputados MARTINEZ JOSE VICENTE Y MARTINEZ JOSE GREGORIO tienen comprometida su participación en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en artículo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente. Estos fundados elementos de convicción rielan insertos en respectivo expediente, específicamente en los folios 07, 08,09,10,11 12 y 13 lo que genero a este juzgador el grado de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. En relación al numeral tercero de la norma…se observa en primer lugar que es elemento indicativo para establecer la prognosis de evasión el hecho cierto de que los domicilios aportados por los imputados son poco precisos para hacer efectivo el allanamiento que eventualmente les haga el tribunal, para los actos procesales que de seguidas acaecerán con el proceso o establecer de manare efectiva su ubicación, determinando de esta manera la falta de arraigo establecida en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En otra parte, dada la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, opera conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto en (sic) referido numeral para presumir el peligro de fuga del imputado de autos en el presente caso. Igualmente, al apreciar en concreto la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relaciona con el tráfico de estupefacientes, sustancias cuya comercialización genera perturbaciones sociales… a la salud de colectividad, además que es considerado por reiteradas jurisprudencias un delito pluriofensivo y de lesa Humanidad así como la eventual pena que podría imponerse, circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales segundo y tercero para presumir fundadamente el peligro de fuga de los imputados MARTINEZ JOSE VICENTE Y MARTINEZ JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación lo dispuesto en los numerales 1,2,3 del artículo 251 ejusdem, es por lo que se decreta su privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE…”

CAPITULO III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte observa que la recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha 24 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos MARTINEZ JOSÉ VICENTE Y MARTINEZ JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundamentándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de resolver el recurso planteado, esta Corte observa previamente lo siguiente:

PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, se desprende que se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que este acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual quedó demostrado con los siguientes elementos:

1-Acta Policial de fecha 22 de Mayo de 2009, suscrita por el funcionario LEON GUSTAVO, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, la cual corre inserta a los folios 22 y 23 del cuaderno de incidencias, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…en una vivienda ubicada en la PARROQUIA CARAYACA, SECTOR LA PEÑITA, PORTACHUELO, BAJADA EL IRIAR, PALO DE VACA, CALLE CIEGA QUE SE ENCUENTRA POR LA BODEGA QUE HACE ESQUINA ANTES DE LA BAJADA QUE CONDUCE A LA ESCUELA Y EL AMBULATORIO, QUINTA CASA DE LA CALLE A MANO IZQUIERDA, UNA VIVIENDA DE UN SOLO NIVEL DE BLOQUE FRISADO Y TECHO DE ASBESTO, PINTADA DE COLOR AMARILLO CON PUERTAS Y VENTANAS DE METAL PINTADA COLOR AZUL CLARO ESTADO VARGAS, donde reside el ciudadano de nombre. VICENTE MARTINEZ, a quien apodan “GUARO”, de quien se presume que se dedica a la ventana, consumo y distribución de drogas, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego…procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, primeramente haciéndonos acompañar por los ciudadanos. SULVARAN ACOSTA DOUGLAS JOSE…Y LOZANO JOSE ANGEL…quienes fungen como testigos en el presente procedimiento. Una vez en la puerta principal de la vivienda, siendo ya aproximadamente las 06:15 horas de la mañana…la cual fue abierta por un ciudadano de tez morena, estatura media, contextura delgada, cabello negro, quien vestía para el momento short de color gris y franela de color gris, a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales, le dí la voz de alto, reteniéndolo preventivamente quedando identificados ….como MARTINEZ JOSE VICENTE…una vez en el interior del inmueble en compañía de los ciudadanos testigos, se observó en sala de la misma dos ciudadanos….quedando identificados….como; MARTINEZ JOSE GREGORIO…V-12.983.098…procedí a darle lectura a la Orden de Allanamiento asignada…trasladándonos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado saliendo del cubículo antes registrado a mano izquierda, donde se colecto en la última gaveta, de un chifonier elaborado en madera, color marrón, constituido por tres gaveta: una (01) bolsa elaborada en material sintético, color verde, contentivo en su interior de un (1) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color verde, contentivo en su interior la cantidad de trescientos sesenta y ocho (368) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, color plateado, contentivo cada uno de una sustancia endurecida color beige, de presunta droga, denominada crack: Un envoltorio (01) de tamaño regular, elaborado en material sintético, color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color marrón, contentivo en su interior de treinta y nueves (39) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, color blanco atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de un polvo blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético color blanco, atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentico en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) bolsito elaborado en tela, color negro, contentivo en su interior de seis (06) envoltorios elaborados en papel metálico, color plateado, contentivos cada uno de restos vegetales y semillas de color verduzco, con fuerte olor de presunta droga, denominado marihuana…la presunta droga denominada cocaína Arrojo un peso Bruto aproximado de noventa gramos (90 Grs) la presunta droga denominada crack arrojo un peso bruto aproximado de cincuenta (50) gramos y…marihuana arrojo un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos…”

2-Acta de aseguramiento e identificación de las sustancias y objetos incautados en el acta policial, cursante al folio 24 del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…una bolsa elaborada en material sintético, color verde, contentivo en su interior de un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color verde, contentivo en su interior la cantidad de trescientos sesenta y ocho (368) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, color plateado, contentivo cada uno de una sustancia endurecida color beige, de presunta droga, denominada crack: Un envoltorio (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color marrón, contentivo en su interior de treinta y nueves (39) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, color blanco atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de un polvo blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético color blanco, atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentico en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) bolsito elaborado en tela, color negro, contentivo en su interior de seis (06) envoltorios elaborados en papel metálico, color plateado, contentivos cada uno de restos vegetales y semillas de color verduzco, con fuerte olor de presunta droga, denominado Marihuana…que al ser pesado en una balanza electrónica MARCA: Torrey, MODELO: PCR, serial: 150044, donde la PRESUNTA cocaína Arrojo un peso bruto aproximado de noventa gramos (90 Grs) la presunta droga denominada crack arrojo un peso bruto aproximado de cincuenta (50) gramos y…marihuana arrojo un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos…”

3.-Orden de allanamiento Nº 019-09, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, cursante al folio 25 del cuaderno de incidencias, entre otros cosas se lee: “…al inquilino, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble constituido por una vivienda en la PARROQUIA CARAYACA, SECTOR LA PEÑITA, PORTACHUELOS, BAJADA EL IRIAR, PALO DE VACA, PRO (SIC) LA CALLE CIEGA QUE SE ENCUENTRA POR LA BODEGA QUE HACE ESQUINA ANTES DE LA BAJADA QUE CONDUCE A LA ESCUELA Y EL AMBULATORIO, QUINTA CASA DE LA CALLE A MANO IZQUIERDA, UNA VIVIENDA DE UN SOLO NIVEL DE BLOQUES FRISADO Y TECHO DE ASBESTO, PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS Y VENTANAS DE REJAS DE METAL PINTADAS DE COLOR AZUL CLARO, donde reside un ciudadano de nombre VICENTE MARTINEZ, apodado “GUARAPO” (Negrillas de la Corte)

4.-Acta de visita domiciliaria, practicada por los funcionarios GUSTAVO LEÓN, ALBORNOZ DANIEL, GALEA JOSE Y JOLEISIS DEL VALLE, acompañados por los ciudadanos SULVARAN ACOSTA DOUGLAS JOSE Y LOZANO JOSE ÁNGEL, en el inmueble ubicado en la Parroquia Carayaca, sector la peñita, portachuelos, bajada el iriar, Palo de Vaca, por la calle ciega que se encuentra por la bodega que hace esquina antes de la bajada que conduce a la escuela y el ambulatorio, quinta casa de la calle a mano izquierda, cursante a los folios 26 al 30 de la incidencia recursiva.

5.-Entrevista de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, la cual corre inserta al folio 31 y su vuelto del cuaderno de incidencias, tomada al ciudadano LOZANO JOSE ANGEL, quien entre otras cosas manifestó: “…fuimos a la peñita a una casa de un solo piso, uno de los policías que estaba vestido de civil, toco la puerta y se asomo en la puerta un muchacho delgado, moreno bajito, tenía un short y una camisa gris, le dije que tenía una orden de allanamiento y el muchacho nos dijo que podíamos pasar a la casa, cuando entramos en la sala estaban dos muchachos mas; uno moreno, bajito, flaco, vestido con un short negro con rayas blancas, sin camisa y el otro era moreno, delgado, bajito también y tenía puesto un pantalón jeans negro y una camiseta rosada, luego uno de los policías comenzó a leer la orden de allanamiento, mientras otro policía estaba grabando con un teléfono al terminar de leer, otro policía reviso los tres muchachos y el mismo que revisó a los muchachos comenzó a revisar la casa por la sala, allí no encontraron nada, después pasamos a un cuarto pero también encontraron nada…entramos a otro, donde encontraron en una peinadora marrón clara, en la segunda gaveta, una bolsa verde, el policía la abrió y saco una bolsa verde, la abrió y tenía peloticas de aluminio, saco una y la destapo, dentro tenía una piedrita de color beige, otra bolsa blanca, la abrió y tenía dentro varias bolsitas blancas, saco una, la abrió y dentro tenía un polvo blanco, otra bolsa blanca, la abrió y tenía dentro un polvo blanco también y un bolsito negro pequeñito, lo abrieron y tenía dentro varios pedazos de aluminio, abrieron una y dentro tenía un monte verde, de allí siguieron revisando y no encontraron más nada…”•

6.-Entrevista de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, la cual corre inserta al folio 32 y su vuelto del cuaderno de incidencias, tomada al ciudadano SULVARAN ACOSTA DOUGLAS JOSÉ, quien entre otras cosas manifestó: “…fuimos hasta la peñita a una casa de un solo piso, uno de los funcionarios que estaba vestido de civil, toco la puerta y se asomo en la puerta un muchacho delgado, moreno bajito, tenía un short y una camisa gris, le dije que tenía una orden de allanamiento y el muchacho les dijo que podían pasar a la casa, y los policías nos dijeron que pasaramos con ellos, al entrar en la sala estaban dos muchachos uno moreno, bajito, flaco, vestido con un short negro con rayas blancas, sin camisa y el otro era moreno, delgado, bajito también y tenía puesto un pantalón jeans negro y una camiseta rosada, luego uno de los policías comenzó a leer la orden de allanamiento, mientras otro policía estaba grabando con un teléfono al terminar de leer, otro policía reviso a los tres muchachos y luego comenzó a revisar la casa…allí no encontraron nada, después pasamos a un cuarto pero también encontraron nada…entramos a otro, donde encontraron en una peinadora marrón clara, en la segunda gaveta, una bolsa verde, el policía la abrió y saco; una bolsa verde, la abrió y tenía peloticas de aluminio, saco una y la destapo, dentro tenía una piedrita de color beige, otra bolsa blanca, la abrió y tenía dentro varias bolsitas blancas, saco una, la abrió y dentro tenía un polvo blanco, otra bolsa blanca, la abrió y tenía dentro un polvo blanco también y un bolsito negro pequeñito, lo abrieron y tenía dentro varios pedazos de aluminio, abrieron una y dentro tenía un monte verde, de allí siguieron revisando y no encontraron más nada…”•

7. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, cursante al folio 36 y su vuelto del expediente original, en la cual se dejó constancia de la siguiente evidencia colectada:“…una bolsa elaborada en material sintético, color verde, contentivo en su interior de un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color verde, contentivo en su interior la cantidad de trescientos sesenta y ocho (368) envoltorios pequeños, elaborados en papel metálico, color plateado, contentivo cada uno de una sustancia endurecida color beige, de presunta droga, denominada crack: Un envoltorio (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético, color blanco atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color marrón, contentivo en su interior de treinta y nueves (39) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético, color blanco atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de un polvo blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético color blanco, atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga, denominada cocaína, un (01) bolsito elaborado en tela, color negro, contentivo en su interior de seis (06) envoltorios elaborados en papel metálico, color plateado, contentivos cada uno de restos vegetales y semillas de color verduzco, con fuerte olor de presunta droga, denominado Marihuana…que al ser pesado en una balanza electrónica MARCA: Torrey, MODELO: PCR, serial: 150044, donde la presunta cocaína arrojo un peso bruto aproximado de noventa gramos (90 Grs) la presunta droga denominada crack arrojo un peso bruto aproximado de cincuenta (50) gramos y…marihuana arrojo un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos…”

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano JOSÉ VICENTE MARTINEZ como autor, pero en el hecho punible de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal prevé el peligro de fuga en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)

En efecto, del artículo citado se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

-Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto, observándose que el ciudadano JOSÉ VICENTE MARTINEZ, es de nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 27/06/1997, de 28 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en: La Peñita Sector Palo de vaca, casa s/n, al lado de la escuela Uritaria casa nº 36 de color azul claro. Estado Vargas.-

-También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; notándose que en el caso en estudio, se desprende que el ilícito penal considerado por esta Alzada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en virtud que la droga incautada en el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se decomiso dentro de una gaveta de un chiffonnier que se encontraba en una de las habitaciones de la vivienda ubicada en el Parroquia Carayaca, Sector La Peñita, Portachuelo, bajada El Iriar, Palo de Vaca, Estado Vargas, siendo que el hecho ilícito antes mencionado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Por otra parte, de autos se evidencia que el delito considerado por esta Corte como: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena que sobrepasa el término de tres (3) años en su límite máximo; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

“…El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:…Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. (Subrayado de la Sala). Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un daño de gran magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el delito considerado por esta Corte como: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de SEIS (6) A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, lo que hace improcedente una medida menos gravosa; y en consecuencia, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es MODIFICAR la decisión dictada en fecha 24 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano JOSE VICENTE MARTINEZ, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara.-

SEGUNDO: Observa esta Alzada en relación a los fundados elementos de convicción en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTINEZ como autor en el hecho punible de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente:

Que si bien es cierto, la presente causa se inicio en virtud de la orden de allanamiento Nº 019-09, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, cursante al folio 25 del cuaderno de incidencias; no es menos cierto, que la referida orden fue librada a nombre del ciudadano VICENTE MARTINEZ apodado “GUARAPO”, en virtud de la investigación previa de la cual emanó el nombre del ciudadano mencionado, en las que establece que el ciudadano VICENTE MARTINEZ se dedicaba a la distribución de sustancias ilícitas, por ello en la referida orden de allanamiento, entre otros cosas se lee: “…al inquilino, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble constituido por una vivienda en la PARROQUIA CARAYACA, SECTOR LA PEÑITA, PORTACHUELOS, BAJADA EL IRIAR, PALO DE VACA, PRO (SIC) LA CALLE CIEGA QUE SE ENCUENTRA POR LA BODEGA QUE HACE ESQUINA ANTES DE LA BAJADA QUE CONDUCE A LA ESCUELA Y EL AMBULATORIO, QUINTA CASA DE LA CALLE A MANO IZQUIERDA, UNA VIVIENDA DE UN SOLO NIVEL DE BLOQUES FRISADO Y TECHO DE ASBESTO, PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS Y VENTANAS DE REJAS DE METAL PINTADAS DE COLOR AZUL CLARO, donde reside un ciudadano de nombre VICENTE MARTINEZ, apodado “GUARAPO…” (Negrillas de la Corte); resultando detenidos en el referido procedimiento, los ciudadanos VICENTE MARTINEZ Y JOSÉ GREGORIO MARTINEZ; siendo que el último de los citados, no aparece mencionado en la orden de allanamiento referida; por lo que, no debió precalificar el Fiscal del Ministerio Público el delito en cuestión, por cuanto la orden no estaba dirigida a nombre de éste, ni mucho menos se le incauto ningún objeto de interés criminalístico que haga presumir que es autor o participe en el ilícito atribuido; en consecuencia, al no estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia (delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público); y en su lugar, se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano mencionado, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: MODIFICA el fallo dictado en fecha 24 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano JOSE VICENTE MARTINEZ, pero la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTINEZ, plenamente identificados en autos, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por no estar satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A-quo, de fecha 24-05-2009, en relación al ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTINEZ. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos.

Regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma, remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Líbrense la correspondiente boleta de excarcelación, anexas a oficios dirigidos al Director del Internado Judicial Capital Rodeo II.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000198
RMG/ORP/NS/joi