TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 7 de julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-002190
ASUNTO : WP01-R-2009-000192

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogado MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Circunscripcional, en representación del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO, contra la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano ante mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…III DERECHO El presente recurso de apelación se encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece…fundamentación en la cual encuadra esta defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial… de fecha 24 de mayo de 2009, en la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTICA (SIC) DE LIBERTAD, del ciudadano GARCIA HERNANDEZ JESÚS FRANCISCO…de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis (sic) defendidos (sic) tengan (sic) participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de la víctima, así como el de los testigos, que según las actas de entrevistas se pudo observar que al momento de rendir declaraciones los mismos en ningún momento manifestaron haber visto a mi defendido en la comisión de tal hecho punible, aunado que la constancia médica que soporta la presunta violencia sexual, no presentó sello húmedo del centro hospitalario, igualmente, se dejó constancia que la victima posee de 25 a 26 semanas de embarazo y que la misma presentó escaso sangrado de la vagina y dicha ciudadana NO SE DEJO EXAMINAR, no siendo estas pruebas suficientes de culpabilidad para mi defendido. Los artículos 35 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establecen lo siguiente….Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas solo se desprende como se mencionó anteriormente es el dicho de los funcionarios aprehensores, así como el dicho de la presunta víctima, siendo que los testigos que supuestamente presenciaron los hechos en las respectivas actas de entrevistas no mencionan que hayan visto a mi defendido teniendo contacto sexual no deseado entre la víctima y mi defendido, aunado que del examen médico que se anexa a las actas, el mismo no consta de sello húmedo, ni se identificó el centro en el cual fue atendida la víctima, sin embargo, del mismo se desprende que la presunta víctima presente de 25 a 26 semanas de embarazo, así como poco sangrado proveniente de la vagina, igualmente dejó constancia el médico tratante que la VÍCTIMA NO SE DEJO EXAMINAR, (Sub-rayado de la defensa), Ciudadanos magistrados como se puede demostrar o acreditar la existencia de violencia sexual, cuando de las actas no existe elementos suficientes de convicción que puedan dar certeza de la comisión de tal hecho punible, toda vez, que del mencionado examen médico no se desprende que existan rastros de violencia, ni mucho menos que la presunta víctima haya tenido contacto sexual, que comprenda la penetración por vaginal, anal u oral o a través de cualquier medio, las pruebas aportadas por el Fiscal del Ministerio Público, no son suficientes para comprobar o demostrar que mi defendido haya tenido contacto sexual con la presunta víctima, el hecho que se haya dejado constancia de que la victima presentó sangrado escaso en la vagina, no quiere decir que fue producto de violencia sexual, ya que de dicho examen se demostró que la misma se encuentra embarazada, pudiendo ser producto el sangrado del estado de gravidez de la víctima, no quedó acreditada tal violencia sexual, ya que no se demuestra la existencia de prueba establecida en el artículo 35 de la Ley Especial que rige la materia, mal podrá acreditarse tal delito cuando no existe examen alguno que demuestre la violencia sexual sufrida por la victima, las actas que sustentan la presente causa no son pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de mis (sic) defendidos (sic) en tal hecho punible, no obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA, y en consecuencia consideró que se encontraba (sic) llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano: JESÚS FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN DE LA JUZGADO DE LA CAUSA

El Juzgado de la Causa, señaló:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y penado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencias, el cual comporta la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (anteayer), circunstancia con la que se verifica el extremo legal previsto en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, del dicho de la víctima, ciudadana ALICIA ZAMBRANO, se desprende que el hoy imputado luego de no acceder la víctima a sostener acto carnal, procedió a golpearla, a infligirle heridas en el cuello, el pecho, en sus brazos, procedió a violarme hasta que comencé a botar mucha sangre. Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JESUS FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ tiene comprometida su participación en el ilícito precalificado. A tal conclusión se arriba en vista de lo explanado por la víctima, ciudadana ALICIA ZAMBRANO ROMERO, dicho éste que aparece conteste con el de la comisión policial conformada por los funcionarios REINALDO MONTILLA Y MANZO JOANY, adscritos a la Policía del Estado Vargas, quienes en momentos (sic) se trasladaban al Hospital Rafael Medina Jiménez de Pariata, en compañía de la ciudadana KARINA LEÓN cuyo concubino había ingresado antes herido de bala, al momento de desplazarse por el sector Ezequiel Zamora fueron abordados por una ciudadana quien se identifico como MERLY MAYORA, la cual de manera desesperada que (sic) había observado en la entrada del sector el Campito, a un ciudadano que se encontraba abusando sexualmente de una ciudadana, por lo que se trasladaron rápidamente al sector visualizando a una ciudadana la cual únicamente vestía una blusa a rayas de color rojo y se apreciaba derramando una sustancia de color pardo rojizo de presunta droga por todas parte (sic) de su cuerpo, la misma al notar la presencia policial empezó a gritar a viva voz que habían abusando sexualmente de ella, al tiempo que señalaba a un ciudadano de contextura gruesa, piel morena, con un pantalón jean de color mostaza y sin camisa, que se desplazaba a veloz carrera hacia el sector el campito y en medio de la carrera observaron que se iba subiendo el cierre del pantalón tratando de abrocharse la correa, por lo que rápidamente se acercaron a bordo (sic) de la unidad logrando darle alcance a pocos metros procediendo a su retención preventiva, así mismo se acerco la ciudadana que manifestó haber sido abusada sexualmente la cual se identifico como ALICIA ZAMBRANO, quien señaló al ciudadano como el mismo que momentos antes había abusado sexualmente de ella. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, eso es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar que es elemento indicativo para establecer la prognosis de evasión la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso opera iuris et de iure por mandato del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se verifica el supuesto allí previsto. Este Tribunal igualmente observa que el presunto delito cometido tiene la connotación de ser lesivo al bien jurídico vida e integridad física, a la cabeza de aquellos tutelados por la Ley, por lo cual puede apreciarse la magnitud del daño en la persona de la víctima y las secuelas que pueda producirse en su psique ante la agresión sufrida. Finalmente, en lo que respecta a los alegatos de la defensa, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los imputados dando debida y oportuna contestación pasa este juzgado a establecer las siguientes consideraciones…por otra parte, dado que se han apreciado en audiencia y fundamentado mediante la presente los extremos para el decreto de la medida de coerción personal decretada en audiencia y fundamentada en la presente, se deja constancia expresa de que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha de ser decretada en este proceso por no considerar que pueden ser satisfechas con unas menos gravosas, con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas al efecto, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que aquí la motivan. En base a lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación lo dispuesto en los numerales 1, 2 ,3 y numerales 2,3 en relación con el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JESÚS FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ. Y ASI SE DECIDE…”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La abogada MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Circunscripcional, en representación del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano ante mencionado, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión del delito señalado, tales como:
-Acta de investigación penal de fecha 23/5/2009, suscrita por el funcionario REINALDO MONTILLA, adscrito a la Dirección de Investigaciones, quien dejó constancia de lo siguiente: “…en el recorrido vehicular a bordo de la unidad, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) …MANZO JOANY…siendo aproximadamente las 03:30 horas de la mañana del día de hoy 23-05-09, cuando nos encontrábamos descendiendo de la parte alta del sector Ezequiel Zamora, Parroquia Catia La Mar, en compañía de una ciudadana de nombre; KARINA JOSEFINA LEON FIGUEROA…ya que le estábamos prestando la colaboración de trasladara hasta el Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez de Pariata, donde momentos antes había ingresado su concubino herido de bala y una vez que nos desplazábamos por la entrada del mencionado sector, fuimos abordados por una ciudadana que se identifico como: MERLY MARGARITA MAYORA VELASQUEZ…quien de una manera desesperada nos manifiesta que había observado en la entrada del sector el campito, a un ciudadano que se encontraba abusado sexualmente de una ciudadana, en tal sentido procedimos rápidamente a trasladarnos a la entrada del sector en referencia el cual se encuentra ubicado a pocos metros y cuando nos encontramos en el sitio antes indicado, logramos avistar a una ciudadana, quien únicamente vestía una blusa a rayas de color rojo y se apreciaba derramar una sustancia de color pardo rojizo de presunta sangre en diferentes partes de su cuerpo, la misma al notar nuestra presencia empezó a decirnos a viva voz, que había abusado sexualmente de ella, al tiempo que nos señalaba a un ciudadano de contextura gruesa, estatura mediana, color de piel moreno, vestido con un pantalón jean de color mostaza y sin camisa, que se desplazaba a veloz carrera hacia el sector el campito y en medio de la carrera observamos que este se estaba subiendo el cierre del pantalón y tratando de abrocharse la correa, por lo que rápidamente nos acercamos a bordo (sic) de la unidad y le logramos dar alcance a los pocos metros, dándole la voz de alto, luego de identificarnos como funcionarios policiales reteniéndolo preventivamente, según lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal…se nos acerco la ciudadana que manifestó haber sido abusada sexualmente, identificándose como; ALICIA ZAMBRANO ROMERO…y señalándonos al ciudadano retenido como el mismo que hacía pocos momentos había abusado sexualmente de ella…siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como; 01.-JESUS FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ…siendo testigos presenciales…las dos(02) ciudadanas primeramente identificadas…acto seguido procedí a trasladar a la ciudadana al hospital Dr. José María Vargas, donde fue atendida por el Dr. Fabi Mouallen…quien le diagnostico sangrado genital escaso proveniente de vagina que no se dejo examinar y presenta un embarazo de aproximadamente veinticinco (25) a veintiséis (26) semanas de gestación, emitiendo constancia manuscrita…de igual manera…nos hizo entrega de su prenda de vestir intima tipo blúmer, color blanco, con una etiqueta en la parte interior donde no se visualiza ni la marca ni la talla, impregnada de una sustancia de color pardo rojizo de presunta sangre, se colecto la ropa que vestía el ciudadano aprehendido, un (01) pantalón jean, marca levis Strauss, de color mostaza, talla 32 y un (01) interior, marca Ovejita, de color azul, sin talla visible…” (Folios 16 y 17 de la incidencia)

-Acta de entrevista de fecha 23/5/2009, interpuesta por la ciudadana MAYORA MERLY, quien expuso lo siguiente: “Hoy en la madrugada estaba en una fiesta, me dieron la cola hasta mi casa y me dejaron en la parada, eran como las 03:30 horas de la mañana, yo caminaba hacia dentro del sector donde vivo en la coca cola, cuando de repente vi cerca de la acera en la vía como a dos personas teniendo sexo, pero quede viendo y escuche la voz de una mujer que me dijo: “AYUDAME, AYUDAME QUE ME ESTAN MALTRATANDO”, entonces yo me pare impresionada porque arriba de ella estaba montado un tipo grueso, de color piel morena, no tenia camisa puesta pero tenía una gorra, y la mujer me dijo de nuevo; “CORRE Y BUSCA QUE ME ESTAN MALTRATANDO”, entonces yo me volteé y salí corriendo hacia la vía principal para buscar ayuda, cuando vi que del otro lado de la vía se acercaba una unidad policial me pare en medio de la carretera y le hice señas pidiendo auxilio, la patrulla se paro yo le grite a los policiales que necesitaba ayuda porque en la carretera de la coca cola había una mujer que estaba siendo maltratada o violada por un hombre y estaba pidiéndome auxilio, los funcionario bajaron de la unidad y una ciudadana también bajo, corrimos todos y yo les señale el lugar donde estaba la ciudadana pero esta ya venía caminando como encordaba y no tenia ropa puesta en la parte de abajo, solo vestía una camisa, me impresione muchísimo porque botaba mucha cantidad de sangre, en eso vi al mismo hombre que hacia un rato estaba montado encima de esa señora que iba caminando como para irse del lugar…llego otra unidad de la policía de donde bajaron unos policías que ayudaron a la señora y los otros policías a quienes le pedí ayuda al principio detuvieron al tipo que la estaba violando…” . (Folios 18 y 19 de la incidencia recursiva)

-Acta de entrevista de fecha 23/5/2009, a la ciudadana ALICIA ZAMBRANO ROMERO el cual manifestó: “Hoy en la mañana como a las 03:00 más o menos o tal vez mas, yo estaba sentada en una acera al frente de una reja del sector la coca cola, ya que esperaba verme con un amigo que trabaja en ese sector y llegaba a las 06:00 de la mañana, yo estaba sola y no había nadie por allí paso en un carro del cual saco la cabeza un hombre moreno…con un pantalón de color claro, si (sic) camisa, al rato el mismo hombre que había visto antes paso caminando con otro muchacho hasta que los perdí de vista, luego de esto el mismo muchacho vestido …venía caminando hacia mí, se paro en frente y comenzó a decirme groserías y tocarme, yo le dije que me dejará …ese hombre me comenzó a golpear por todas partes del cuerpo me agarro me tiro en el piso y a pesar que yo trataba de soltarme no podía …me quito el pantalón y mi ropa intima…me mordió duro en el cuello, en la cara y en un dedo de mi mano, en eso el metió los dedos de su mano en mi vagina y comenzó a metérmelos cada vez más fuertes, yo gritaba, lloraba…se saco su miembro y me decía que se lo mamara y yo tuve que hacerlo porque sino seguía golpeándome, intento penetrarme por detrás con su miembro pero no lo hizo, siguió metiendo sus dedos…hasta que comencé a botar mucha sangre, pude ver que una muchacha se acercaba caminando y le grite que buscara ayuda, al rato el tipo que me estaba violando se paró de encima de mí y se iba caminando acomodándose el pantalón yo me pare botando sangre y vi que venían unos carros de la policía, unos funcionarios y unas muchachas, casi no podía caminar del dolor y lo mucho que sangraba…yo estoy embarazada…”. (Folios 20 y 21 de la incidencia recursiva)

-Acta de entrevista de fecha 23/5/2009, del ciudadano LEON FIGUEROA KARINA JOSEFINA, quien expuso: “Yo iba bajando del sector Ezequiel Zamora, porque a mi esposo le dieron unos tiros y lo llevaron al hospital entonces estaba buscando la forma de llegar hasta donde él estaba, de pronto sentí el ruido de un carro y cuando me di cuenta era una unidad de la policía, le hice seña que se detuviera y me entreviste con un oficial a quien le explique todo lo que me paso, pidiéndole el favor si podía llevarme al hospital, el me dijo que si…salió de la entrada de ese sector una muchacha joven con blue jeans y una blusa verde quien le hizo señas a la unidad policial que se detuviera, entonces el oficial se detuvo y esta joven le dijo al funcionario que la ayudaran porque había una señora tirada en la vía de la entrada al lado de una acera que la estaban maltratando y allí estaba el ciudadano que la estaba como violando desde hace rato…vi que había una señora caminando hacia nosotros sin ningún tipo de ropa en la parte de abajo solo tenía una camisa puesta y botaba mucha sangre por sus partes intimas, casi no podía caminar, de igual manera observe a un ciudadano de contextura gruesa, de estatura baja, color de piel morena, quien vestía un pantalón de color claro con gorra y sin camisa, que caminaba hacia la parte de adentro del sector e iba amarrándose los pantalones y su correa, la ciudadana ensangrentada lo señalaba y le gritaba a los policías “EL, EL,EL y la muchacha que paro la patrulla también lo señalaba y le dijo a los funcionarios que era él, entonces llego otra patrulla de donde bajaron unos policías y auxiliaron a la ciudadana, mientras que al ciudadano que era señalado, los policías que estaban conmigo lo detuvieron…” (Folios 22 y 23 de la incidencia)

-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de un pantalón jeans, marca levis Strauss, de color mostaza, talla 32 y un (1) interior, marca ovejita, de color azul, sin talla visible, perteneciente al ciudadano JESUS FRANCISCO GARCIA HERNANDEZ, cursante al folio 26 de la incidencia recursiva.

-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de una prenda de vestir intima tipo blúmer, color blanco, con una etiqueta en la parte interior donde no se visualiza ni la marca ni la talla, impregnada de una sustancia de color pardo rojizo de presunta sangre, perteneciente a la ciudadana ALICIA ZAMBRANO ROMERO, cursante al folio 27 de la incidencia recursiva.

-Constancia médica expedida por el médico FAPLI MONALLEN, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Se evalúa a la Sra. ALICIA ZAMBRANO, de 21 años de edad…por presentar sangrado genital…apreciándose embarazo simple de 25-26 semanas por …presenta sangrado genital escaso …” Folio 28 de la incidencia recursiva.

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen “fundados elementos” de convicción en contra del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia oral para oír al imputado.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
-Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto; observándose que el ciudadano JESÚS FRANCISCO GARCIA HENÁNDEZ, es de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 22.282.903, natural de La Guaria, Estado Vargas, nacido el día 16-12-1986, de 22 años de edad, de profesión u oficio estudiante, hijo de FRANCISCA HERNANDEZ y de ALFARO GARCÍA, residenciado en: Las Tunitas, tercera Loma de Mamo, casa Nº 7.
-También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad es: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual contempla una pena PRISIÓN DE DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Jueza de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente: “…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual contempla una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Circunscripcional, en representación del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO, contra la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano ante mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Circunscripcional, en representación del ciudadano GARCIA HERNÁNDEZ JESÚS FRANCISCO, contra la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del ciudadano ante mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000192
RMG/NS/RC/FG/joi