REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: ELISEO JOSÉ PADRON HIDALGO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADA NINOSKA RINCÓN BADEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.001.146 y residenciada en el Centro Comercial “El Pinar”, avenida principal de Las Acacias, piso 5, apartamento 303, San Cristóbal, estado Táchira. DEFENSA Abogado Omar Ernesto Silva Martínez, inscrito en el IPSA bajo el N° 52.838. ACUSADORA CARMEN YARLETH ANDRADE SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.977.568 y de este domicilio. APODERADO Abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, inscrito en el IPSA bajo el N° 2.796. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró desistida la acusación privada, interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, en contra de Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444, ambos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 416, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma sin justa causa no compareció a la audiencia fijada para el día 24 de abril de 2009, para la celebración del juicio oral y público; condenando en costas a la acusadora privada y decretando el cese de la medida cautelar que le fuera dictada en fecha 07 de abril de 2009, a la ciudadana Ninoska Rincón Badel (acusada). Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 18 de junio de 2009, designándose ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto, el recurso de apelación fue hecho conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala lo admitió el 26 de junio de 2009, acordando resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez días de audiencia siguientes, conforme al artículo 450 del referido Código. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha, 22 de mayo de 2009, la abogada Belkis Alvarez Araujo, Jueza de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, declaró desistida la acusación privada, interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, en contra de Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444, ambos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 416, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 27 de mayo de 2009, el abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, con el carácter de apoderado especial de la acusadora Carmen Yarleth Andrade Serrano, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2009. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO “(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE DESESTIMACION DE LA ACUSACION Esta juzgadora vista la petición de la defensa como punto previo, procede a revisar la causa observando que en fecha 24 de abril de 2009, fijada para que tuviera lugar el juicio oral y público, se suscitó su diferimiento por inasistencia de la acusadora y su apoderado, como se deja plenamente sentado en el acta levantada para tal fin, inasistencia que sólo fue justificada por el abogado Francisco Ramírez Sarmiento, a través de escritos suscritos por la propia acusadora ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, y presentado ante la oficina de alguacilazgo en fechas 23 y 24 de abril (sic), donde señala que su apoderado fue sometido a una intervención quirúrgica en la clínica oftalmológica Castillo Inciarte y Asociados C.A, para lo cual anexa reposo médico, obrante al folio 188 e informe médico obrante al folio 192, más dicha ciudadana no justificó en forma alguna su inasistencia a la convocatoria que le hizo el Tribunal para el día 24 de abril de 2009, de la cual estaba plenamente notificada como se desprende de la audiencia de conciliación. En vista de ello este Tribunal, al analizar el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos habla del desistimiento, observa que el aparte segundo es taxito (sic) en establecer: (Omissis) De todo lo anteriormente señalado considera esta Juzgadora, que a la defensa le asiste la razón, en virtud de (sic) que es un hecho cierto que el día 24 de abril de 2009, fecha fijada para que tuviera lugar el juicio oral y público, conforme se desprende del acto celebrado por el Tribunal en fecha 07 de abril de 2009, donde las partes no llegaron a conciliación alguna y solicitaron la apertura a juicio oral y público, y al verificarse la presencia de las partes, se deja constancia que se encontraban presentes la parte acusada, su defensor y testigos promovidos por la defensa, más no estaban presentes el representante legal de la acusadora, quien mediante escrito justificó su ausencia, ni la acusada, quien no justificó en forma alguna su ausencia a dicho acto. En tal sentido y en apego a la norma legal, es por lo que este Tribunal considera procedente declarar DESISTIDA LA ACUSACION PRIVADA, interpuesta por parte de la ciudadana CARMEN YARLETH ANDRADE SERRANO, por no haberse hecho presente ante este juzgado el día 24 de abril del año en curso, fijado para dar inicio al juicio oral y público, más aún, cuando no justificó en forma alguna su inasistencia, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que lleva en consecuencia a condenar a la ciudadana CARMEN YARLETH ANDRADE SERRANO, por haber desistido del proceso, al pago de las costas que haya ocasionado, de conformidad con lo señalado en el encabezamiento del artículo 416 de la norma adjetiva penal. (Omissis)”. En fecha 27 de mayo de 2009, el abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, actuando con el carácter de apoderado especial de la ciudadana CARMEN YARLETH ANDRADE SERRANO, interpuso recurso de apelación, alegando entre otras cosas que la audiencia de juicio oral y público nunca se abrió, llamando su atención, que verificada la no presencia de la querellada, se difirió el juicio y se pospuso para el día 19 de mayo de 2009, veinticinco (25) días más tarde; que el juicio oral y público fijado para el día 24 de abril de 2009, nunca comenzó, nunca se apertura, nunca hubo inicio del mismo, sino que por el contrario, se trasladó para el día 19 de mayo de 2009; que la defensa solicitó que se declarara desistida de forma tácita la querella por la inasistencia de la querellante, pero a su entender, al no iniciarse el juicio oral y público no se da la inasistencia, pues no se puede inasistir a lo que no se está realizando. Por otra parte, en fecha 10 de junio de 2009, el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, con el carácter de defensor de la acusada NINOSKA RINCON BADELL, dio contestación al recurso de apelación presentado por el apoderado especial de la acusadora en la presente causa, alegando entre otras cosas, que el Tribunal estableció en forma clara el motivo por el cual declaró desistida la acusación, y lo fue la ausencia de la acusadora Carmen Yarleth Andrade Serrano, a la audiencia de juicio oral y público, a celebrarse el día 24 de abril de 2009, aún cuando el abogado o representante judicial de dicha ciudadana justificó su inasistencia, más no fue así referente a ella, quien fue contumaz en presentarse, aun cuando estaba debidamente citada desde el día 07 de abril de 2009, momento éste en el cual se realizó la audiencia de conciliación y se fijó la fecha para la realización del juicio oral y público Igualmente refiere el abogado Silva Martínez, que la ausencia del defensor o del representante judicial o apoderado de las partes es un factor de diferimiento de una audiencia, que incluso pudiera llegar a considerar la obstrucción del proceso, más no así para un imputado, acusado o acusador, quienes tienen la obligación legal de asistir a todos y cada uno de los actos del proceso, estén o no acompañados de sus defensores o apoderados, salvo que justifiquen legal y validamente su inasistencia, pero jamás puede justificarse con el sólo hecho que su abogado no pueda presentarse; que en el presente caso, el apoderado de la parte acusadora justificó su inasistencia bajo una intervención quirúrgica, pero no así la acusadora, quien no se presentó al acto debidamente convocado por el Tribunal, ni justificó su inasistencia, razón que sirvió de fundamento para que fuera declarado el desistimiento de la acusación privada. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión recurrida, el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo y al respecto observa: Primero: El recurso de apelación se centra en la inconformidad por parte de la acusadora privada y su apoderado especial, con la decisión dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, abogada Belkis Alvarez Araujo, la cual, en fecha 22 de mayo de 2009, declaró desistida la acusación privada, interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, en contra de Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444, ambos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 416, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma sin justa causa no compareció a la audiencia fijada para el día 24 de abril de 2009, para la celebración del juicio oral y público; condenando en costas a la acusadora privada y decretando el cese de la medida cautelar que le fuera dictada en fecha 07 de abril de 2009, a la ciudadana Ninoska Rincón Badel (acusada). En cuanto al aspecto impugnado, consta en las actuaciones que en fecha 13 de noviembre de 2008, la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, asistida por el abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento (apoderado especial), interpuso ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, querella penal contra la ciudadana Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444 del Código Penal. Entre otras cosas, la acusadora refiere, que adquirieron un apartamento en el Centro Comercial “El Pinar”, cediéndole en forma gratuita un puesto de estacionamiento, a la ciudadana Ninoska Rincón Badel, siendo el caso, que por algunas razones le cancelaron la concesión, y fue esto el detonante para que el 20 de noviembre del año 2007, en la puerta del apartamento donde habita, la mencionada ciudadana, la insultó de manera soez, desconsiderada, irrespetuosa, vulgar y grosera; que el vocabulario utilizado en forma delictual, incide directamente contra el patrimonio moral que se estima desde hace cientos de años, como objeto de protección moral, física y legal; que los términos utilizados fueron para imputarle un hecho determinado, es decir, el comercio sexual de su cuerpo para ganar dinero; que al decir varios improperios en presencia de la señora Cristina Mora y Eduardo Jaimes, quienes viven en el mismo edificio, tipifica el delito contemplado el artículo 442 del Código Penal; que en fecha 23 de septiembre de 2008, la ciudadana Ninoska Rincón Badel, utilizó calificativos, que estructuran el delito de injuria, porque van directamente contra el honor, la reputación y el decoro de su persona, previsto en el artículo 444 del Código Penal. En fecha 24 de noviembre de 2008, la abogada Belkis Alvarez Araujo, Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, admitió totalmente la acusación privada, incoada por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, asistida por el apoderado especial, abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, en contra de la ciudadana Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444 del Código Penal. En fecha 04 de marzo de 2009, la acusada Ninoska Rincón Badell, se hizo presente ante el Tribunal de la causa, se impuso de la acusación privada presentada en su contra y designó como defensor al abogado Omar Ernesto Silva Martínez. En fecha 07 de abril de 2009, tuvo lugar la audiencia de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. Al finalizar dicha audiencia, el Tribunal declaró sin lugar la excepción referida a la falta de legitimidad para ejercer la acción penal; sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa penal; inadmitió las pruebas presentadas por la parte acusadora, en razón que no indicó la pertinencia y necesidad de las mismas; admitió las pruebas presentadas por la defensa de la acusada; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana Ninoska Rincón Badell y fijó la celebración del juicio oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 24 de abril de 2009, a las diez (10:00) horas de la mañana. En fecha 24 de abril de 2009, el Tribunal Segundo de Juicio, acordó diferir el juicio oral y público, para el día 19 de mayo de 2009, por cuanto no se hicieron presentes a dicho acto, la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano (acusadora), ni su apoderado especial. En fecha 19 de mayo de 2009, el Tribunal Segundo de Juicio, declaró desistida la acusación privada interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, asistida por su apoderado especial, contra la ciudadana Ninoska Rincón Badell, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acusadora sin justa causa no compareció a la audiencia fijada para el día 24 de abril de 2009, a los fines de la celebración del juicio oral y público. Segundo: En razón a lo alegado por el recurrente, es necesario significar en primer término, que el presente proceso se inició como se indicó ut supra, en virtud de la acusación privada interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la ciudadana Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, tipificados en los artículos 442 y 444 del Código Penal, el cual es un delito de acción privada, por consiguiente el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica, por tanto, el desistimiento en estos casos de la acusación privada está regulado, en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente. Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. (…)”. De la interpretación de este artículo se infiere, que si bien es cierto, la víctima debe estar representada por su abogado, asistente o apoderado, y que éstos sólo podrán por sí solos presentar la acusación privada y entenderse con el Tribunal en todas las diligencias previas a la audiencia, según las facultades otorgadas, también es cierto, que la víctima debe estar presente personalmente en la audiencia de conciliación y la audiencia del juicio oral, pues de verificarse la contumacia, se tendrá por desistida la acción penal, ya que son actos personalísimos que requieren su presencia. Tercero: En el caso bajo estudio, esta Corte al revisar las actuaciones observa que mediante auto dictado en fecha 04 de marzo de 2009, el Tribunal Segundo de Juicio, acordó fijar la audiencia de conciliación para el día 25 de marzo de 2009, a las dos (02:00) de la tarde, conforme al artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal (Folio 112). En fecha 25 de marzo de 2009, constituido el Tribunal Segundo de Juicio a los fines de dar inicio a la audiencia especial de conciliación en la presente causa, la Jueza ordenó a la secretaria verificar la presencia de las partes, señalando ésta que se encontraban presentes: la querellante Carmen Yarleth Andrade, su apoderado especial, abogado Francisco Ramírez Sarmiento, la querellada Ninoska Rincón Badel y su defensor, abogado Omar Ernesto Silva Martínez, dejando plasmado el a quo, que por encontrarse fijada la continuación del juicio oral y público en otra causa, fijaba nuevamente conforme a la fecha aportada por la agenda única para el día siete (07) de abril de 2009, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia de conciliación, quedando todas las partes notificadas (folio 138). En fecha 07 de abril de 2009, se dio inicio a la audiencia de conciliación en la presente causa, y una vez finalizada la misma el Tribunal Segundo de Juicio declaró sin lugar la excepción referida a la falta de legitimidad para ejercer la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literales “e”, “f” e “i”; sin lugar la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; con lugar el recurso de revocación ejercido por el defensor, abogado Omar Ernesto Silva Martínez, inadmitiendo en consecuencia las pruebas presentadas por la parte acusadora, en razón que no indicó la pertinencia y necesidad de las mismas; admitió las pruebas presentadas por la defensa; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la acusada Ninoska Rincón Badel y fijó la celebración del juicio oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 413 el Código Orgánico Procesal Penal, según la fecha aportada por la agenda única para el día veinticuatro (24) de abril de 2009, a las diez (10:00) de la mañana, quedando debidamente notificadas las partes (folios 139 al 142). La ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, acusadora en la presente causa, presentó en fecha 23 de abril de 2009, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito mediante el cual anexa constancia médica expedida a su apoderado abogado Francisco Ramírez Sarmiento, quien fue sometido a una intervención quirúrgica, solicitando el diferimiento del juicio oral (folio 187). En fecha 24 de abril de 2009, a los fines de dar inicio al juicio oral en la presente causa, la Jueza ordenó a la secretaria verificar la presencia de las partes, indicando ésta que se encontraban presentes el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, la acusada Ninoska Rincón Badel y los testigos de la defensa, no haciéndose presente, la acusadora Carmen Yarleth Andrade y su apoderado, abogado Francisco Ramírez Sarmiento, en virtud de lo cual, se acordó el diferimiento del juicio, fijando la realización del mismo para el día 19 de mayo de 2009, a las nueve (09:00) de la mañana, quedando notificadas las partes (folio 190). En fecha 24 de abril de 2009, la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, consignó ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito mediante el cual anexa informe médico complementario, expedido al abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento (folio 192). En fecha 19 de mayo de 2009, a los fines de dar inicio al juicio oral y público en la presente causa y estando presentes todas las partes, el Tribunal Segundo de Juicio declaró desistida la acusación privada interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade, asistida por el abogado Francisco Ramírez Sarmiento, en contra de la ciudadana Ninoska Rincón Badel, por la presunta comisión de los delitos de difamación e injuria, previstos y sancionados en los artículos 442 y 444, ambos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuando dicha acusadora injustificadamente no compareció a la audiencia fijada para el día 24 de abril de 2009, a los fines de la celebración del debate (folios 206 al 210). Observa esta Corte, que la parte acusadora estaba a derecho para la celebración del juicio oral y público a celebrarse el día 24 de abril de 2009, cuando se hizo presente a la audiencia de conciliación realizada el día 07 de abril de 2009, y en esa audiencia, al no haber conciliación entre las partes, la a quo fijó la fecha y hora para la realización del debate, quedando debidamente notificadas todas las partes. Asimismo, si bien es cierto, la acusadora Carmen Yarleth Andrade Serrano, presentó en fecha 23 de abril de 2009, ante la oficina de alguacilazgo, escrito mediante el cual consignó reposo médico de su apoderado, abogado Francisco Ramírez Sarmiento y solicitó el diferimiento del juicio oral y público, no es menos cierto, que estando en presencia de un delito de acción dependiente de instancia de parte agraviada, en donde el titular de la acción penal es el acusador privado, debió la acusadora asistir el día señalado a la celebración del juicio oral y público, pues se evidencia en las actuaciones el reposo médico de su apoderado, más en ningún momento quedó justificada la ausencia de ésta, o mejor dicho, de la parte agraviada (acusadora privada), inobservando de esta manera, el deber del acusador privado de asistir a los actos procesales; y al no invocar ni acreditar como se indicó ut supra, el motivo que impidió su comparecencia al debate, resulta acertada la decisión del Tribunal a quo, al haber declarado el desistimiento de la acusación privada interpuesta por la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano, representada por el abogado Francisco Ramírez Sarmiento, conforme al segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, en su única sala, arriba a la conclusión que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por ende, debe confirmarse y declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se declara. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando de justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Antonio Ramírez Sarmiento, con el carácter de apoderado especial de la ciudadana Carmen Yarleth Andrade Serrano. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, publicada el 22 del mismo mes y año, por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró el desistimiento de la acusación privada presentada por la mencionada ciudadana, contra Ninoska Rincón Badel. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Ponente MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Milton Eloy Granados Fernández Secretario Aa-3810/EJPH/Neyda.-