TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 1 de junio de 2009
199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada BEATRIZ MONGE, en representación de los ciudadanos MIGUEL ANGEL MUZALY GOMEZ, quien es de nacionalidad venezolana, de 18 años de edad, hijo de Miguel Antonio Muzaly (v) y de Rebeca Gioconda Gómez (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.174.200, residenciado en Pariata, La Canchita casa Nº 07 a 100 metros del automercado Los 70, Estado Vargas y MICHELLE DEL CARMEN MUZALY, quien es de nacionalidad venezolana, de 22 años de edad, hija de Miguel Antonio Muzaly (v) y de Rebeca Gioconda Gómez (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.557.870, residenciada en Pariata La Canchita casa Nº 07 a 100 metros del automercado Los 70, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Abril de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al primero Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y a la segunda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo la Defensa Pública alegó entre otras cosas que:

“…CAPITULO PRIMERO DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO…La presente investigación inicia en virtud de una orden de allanamiento acordada por un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de esta entidad, acordada en contra de un ciudadano de nombre Miguel Ángel Gómez apodado "el menor", pero al llegar a la referida vivienda donde iban a practicar el allanamiento, detienen a 3 ciudadanos, los cuales ninguno responde a dicho nombre y menos a ese apodo, ya que fueron detenidos 2 mujeres y 1 hombre, el cual tiene responde al nombre de Miguel Ángel Muzaly, motivo por el cual la policía lo detiene, sin verificar si efectivamente es o no la persona a la cual buscan. Una vez practicada la orden de allanamiento antes referida, los funcionarios policiales supuestamente incautan una sustancia ilícita, refiriéndose específicamente a 58 grs. de presunta cocaína, en base a tal detención, se efectuó la Audiencia para Oír al Imputado, en donde la Fiscal 11° del Ministerio Público, precalificó tales hechos como el delito de Distribución Ilícito De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando al Tribunal de la Causa acordara la Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, solicitando esta defensa en dicha oportunidad, a favor del ciudadano Miguel Ángel Muzaly una medida menos gravosa y a favor de las 2 mujeres, la libertad sin restricciones por cuanto evidentemente sus nombres no corresponden al de la orden de allanamiento; en relación con el ciudadano Miguel Ángel Muzaly, esta defensa solicitó una medida menos gravosa y el procedimiento ordinario toda vez que efectivamente faltan diligencias que practicar sobre todo el hecho de saber si efectivamente dicha sustancia incautada es o no una sustancia ilícita ya que en el presente caso, no existe prueba de orientación practicada a la sustancia presuntamente incautada, entonces como se puede tener el indicio de que estamos en presencia de una sustancia ilícita, para así motivar una medida de coerción personal en contra de alguna persona, tal situación es de suma importancia dentro de la fase de investigación, y en caso de existir tiene que ser considerada como un elemento de convicción para fundamentar una medida de coerción personal, toda vez que es considerado un indicio de que se está en presencia de un delito, pero esta situación no ocurrió en el presente caso, por otra parte se entiende que cuando el Ministerio Público solicita una orden de allanamiento es porque tiene una investigación adelantada sobre la posible consumación de un hecho punible, y por tanto debe tener la identificación exacta de las personas a ubicar, así bien lo señala la norma adjetiva penal respecto a las visitas domiciliaria, y en el caso de la identidad de mi defendido, no es menos cierto que su nombre se parece a el de la persona que estaba tratando de ubicar, no es menos cierto que dicho nombre son muy comunes, pero los funcionarios actuantes no tenían la certeza de que fuese mi defendido la persona que estuviesen buscando, y es que no puede ser el mismo, toda vez que mi defendido es un muchacho estudiante que aparte de eso el no reside en el Estado Vargas sino en Caracas, y solo estaba aquí de paso ya que su hermana reside en la casa allanada, por tanto y por lo ya explanado, considera quien suscribe que en el presente caso no están llenos los requisitos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción, toda vez que no se sabe si la sustancia presuntamente incautada es ilícita, entre otros aspecto de los cuales ya hice mención, por tanto solicito a favor de mis defendidos se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia y se dicte a favor del ciudadano MIGUEL ÁNGEL MUZALY una medida menos gravosa de posible cumplimiento y a favor de la ciudadana MICHELLE MUZALY la libertad sin restricciones toda vez que la orden de allanamiento no iba dirigida a dicha ciudadana; consecuencia solicito que dicho recurso sea admitido y se revoque la decisión dictada por el Tribunal 1° de Control de esta entidad en fecha 19 de Abril de 2009…CAPITULO TERCERO…PETITORIO…Por todos los razonamientos expuestos, solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, revoque la decisión dictada por el Tribunal 1° de Control del Estado Vagas, en fecha 19 de Abril de 2009, en donde acordó en contra de mis defendidos los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL MUZALY Y MICHELLE MUZALY, medida de coerción personal, motivando esta en el hecho de que están dados los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Folios 1 al 3 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:
Se puede evidenciar a los folios 48 al 58 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 19 de Abril de 2009, pronunciado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el cual emite los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Surgen para este Juzgador elementos de convicción suficientes que comprometen la responsabilidad penal de los imputados: MIGUEL ANGEL MUZALY GOMEZ, MICHELLE DEL CARMEN MUZALY GOMEZ y LISGREY YNAIL TORRES MENDOZA, como autores o participes del hecho que le son imputados por el Ministerio Público, y dada la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, en razón del delito imputado en el presente caso se presume el peligro de fuga, motivo por el cual se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena corporal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado MIGUEL ANGEL MUZALY GOMEZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial de los Teques, Estado Miranda. SEGUNDO: Se DECRETA a la ciudadana MICHELLE DEL CARMEN MUZALY, anteriormente identificada, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales (sic) 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentaciones periódicas ante la sede de este Juzgado cada quince (15) días por ante la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de la salida del país…”.-

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano, fue precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero esta Alzada lo califica provisionalmente como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en tercer aparte del articulo 31 ejusdem, el cual establece pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 18 de Abril de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1.- Orden de Allanamiento Nº 004-09, emanada del Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, dirigida en contra del ciudadano GÓMEZ MIGUEL ANGEL, apodado “EL MENOR”, a ser practicada en el inmueble ubicado en la Parroquia Carlos Soublette, Sector Pariata La Cruz, en una vivienda de un nivel, elaborada en bloques, frisada y pintada de color amarillo, con puerta de madera de color blanco y rejas elaboradas en metal pintadas de color blanco, frente a una carpintería y adyacente al supermercado Los 70, lugar donde presuntamente se realiza la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como la tenencia ilícita de armas de fuego y el ocultamiento de objetos provenientes de delitos (Folio 10 y 11 de la incidencia).

2.- Acta de Visita Domiciliaria emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de fecha 18 de Abril de 2009, en la cual se dejo constancia de:

“…Se reviso la sala y en una mesa de televisor se incauto un envoltorio de material sintético contentivo de un polvo blanco de presunta droga y una pipa de madera, luego nos trasladamos al comedor y en la ventana encontramos un billete de papel moneda de 5 BF, pasamos al cuarto que esta ubicado a mano derecha de la vivienda, en la misma se encontraba una peinadora y arriba de ella se incauto un pote de color azul de material plástico fuerte con un polvo blanco de presunta droga y un billete marrón, en la última gaveta del lado izquierdo se incauto una bolsa blanca con dos coladores uno de color amarillo y uno de color anaranjado, un carrete de hilo de color oscuro y una cierta cantidad de bolsas de material sintético de color blanco con rayas azules detrás de la peinadora se encontró trozos de bolsas picadas de rayas azules con blanca, luego se reviso una mesa de computadora y en el primer nivel del lado izquierdo se incauto un celular marca Samsung…En el segundo nivel se incauto (sic) 4 envoltorios en material sintético contentivo de un polvo blanco de presunta droga y una cámara digital…Luego se reviso una mesa de planchar donde se encontró un teléfono celular marca Nokia y un ZTE…Y 3 billetes de papel moneda de 2 BF, luego se reviso mesa de televisor de ratan con vidrio a mano derecha se incauto un (sic) carreta de hilo blanco y una tijera, luego decidimos revisar un closet aéreo donde de encontró en el segundo tramo a mano izquierda de color oscuro un billete de papel moneda de 5 BF, luego en el cuarto tramo se encontró un TLF (SIC) de color negro…3 cajas de color rojo contentivo de papel para fumar…En el tercer tramo un TLF (SIC) Motorola…en el primer tramo un digme (sic) de color gris…Luegos (sic) pasamos a la cocina en un bolso de colores se encontró 90 Bs.F en papel moneda, arriba de la nevera de color blanca se incauto un papel de aluminio en una caja verde, un reloj negro y un vaso plástico de material sintético fuerte se incauto una bolsa blanca de material sintético el cual contiene 107 envoltorios de presunta droga…Nos trasladamos al baño donde incautamos 9 BF en billete de papel moneda, pasamos a un patio y (sic) donde había un escritorio en la gaveta del lado izquierdo un colador de material plástico de color gris con negro y una cantidad de material verdusco presunta marihuana, luego pasamos al último cuarto y en un chiffonnier de color blanco con seis gavetas y en la última gaveta se incauto 20BF de billete de papel moneda y en la ventana se incauto una cantidad de 2BF en billete de papel moneda. Luego de finalizar la visita domiciliaria nos trasladamos con los testigos y los propietarios de la vivienda a la dirección de investigaciones donde se le notifico de dicho procedimiento a la fiscal undécima y la cual nos indico que los mismos quedan detenidos…”(Folios 12 al 15 de la incidencia).

3.- Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de fecha 18 de abril de 2009, en la cual se dejo constancia del procedimiento realizado:

“…Oficial de 1 ra. (PEV) 1-169 PACHECO SERGIO…Procedí a constituir una comisión integrada por los funcionarios… MIRELIS CHRISTIAN… GONZALEZ JESUS… GARCIA ASDRUBAL… ROMERO JOSE… MAYORA FLORANGEL…Haciéndonos acompañar por los ciudadanos MARCANO MARIN ARUAYSI YULESKY…y AULAR PEINATE FRANCISCO RAMON…Quienes fungen como testigos en el presente procedimiento. Una vez allí, siendo ya aproximadamente las 06:55 horas de la mañana…a tocar la puerta principal de dicha vivienda fuimos atendidos por una ciudadana de contextura delgada piel blanca, que vestía una franelilla femenina de color azul con un dibujo de piolín en la parte delantera y short de color beige, a quien le practique la retención preventiva, luego de identificarme como funcionario policial y de informarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, siendo identificada luego según los datos filiatorios aportados por ella misma como MUZALY GOMEZ MICHELLE DEL CARMEN…Quien estaba en compañía de un ciudadano de contextura delgada, de piel clara, cabello negro, que vestía franela de color blanca y pantalón de color negro, siendo identificado luego según los datos filiatorios aportados por el mismo como MUZALY GOMEZ MIGUEL ANGEL…Que nos permitió el acceso a la vivienda y a quien esta dirigida la orden de allanamiento y una ciudadana identificada por los datos filiatorios aportados por ella misma como TORRES MENDOZA LISGREY YNAIL…Una vez en el interior, ya en compañía de los ciudadanos testigos…MIRELIS CHISTIAN, procedió a darle lectura a la orden de Allanamiento…Comenzamos con la revisión del inmueble realizada por el Oficia de 1ra.(PEV) 1-169 PACHECO SERGIO, dirigiéndose primeramente a un cubículo que funge como sala, ubicado frente de la entrada principal, donde se incauto al lado de un televisor, en el lado derecho un envoltorio de material sintético de color amarillo, contentivo de polvo de color blanco de fuerte olor, presunta cocaína, y sobre el televisor una pipa de color marrón con restos de vegetales en el interior de la misma…De allí pasamos a un cubículo que funge como dormitorio a mano derecha y se incauto sobre la peinadora un envase de color azul con tapa en cuyo interior había un polvo de olor (sic) blanca, de olor penetrante, presunta droga denominada cocaína, en la última gaveta de esa misma peinadora se incauto dos coladores y un carrete de hilo de color oscuro, en una computadora que se encuentra en esa misma habitación se incautaron cuatro (04) envoltorios, uno de color amarillo y tres de color azul con blanco, contentivos de polvos de color blanco, de olor fuerte, presunta droga denominada cocaína…Pasamos a la cocina donde se incauto la cantidad de noventa bolívares de presunto uso legal en el país…Sobre la nevera en una jarrita de color gris se incauto la cantidad de 8,40 bolívares fuertes…Una bolsa de material sintético, de color blanco contentiva de 107 envoltorios de material sintético de color blanco con polvos de color blanco en su interior, presuntamente droga denominada cocaína, luego pasamos al baño y en una repisa que esta en la entrada del baño se incauto la cantidad de once bolívares fuertes de presunto uso legal en el país…Pasamos al patio de la casa y en la primera gaveta de la izquierda de una peinadora que se encontraba allí se incauto vegetales de color verduzco, machacados, de fuerte olor presunta droga denominada marihuana, luego en otra gaveta se incauto doce bolívares fuerte…Pasamos al ultimo cuarto donde en una de las gavetas se incauto un billete de 20 bolívares fuertes…Posteriormente pasamos nuevamente a la sala. Acto seguido en vista de las evidencias incautadas, hace presumir que el ciudadano y las ciudadanas retenidas preventivamente a quien esta dirigida la orden de allanamiento asignada, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que le practique la aprehensión tanto a él como a las ciudadanas, informándoles el motivo de la misma y de igual forma de sus derechos constitucionales…”(Folios 16 al 17 de la incidencia).

4.- Acta de entrevista del ciudadano MARCANO MARIN ARUAYSI YULESKY, de fecha 18 de Abril de 2009, en la cual manifestó que:

“…Yo estaba en la parada en la entrada de Mare, a eso de las seis de la mañana, cuando llegaron unos ciudadanos que se identificaron como funcionarios policiales y me solicitaron que les sirviera de testigo para un allanamiento que iban a realizar en Pariata, yo acepte…Pasamos a la casa, hasta la sala donde estaban dos mujeres una delgada de cabello negro de piel blanca, vestida con una franela de color azul…Y la otra de piel blanca también con una mancha de color rojo en el brazo derecho mas gorda…Un muchacho de cabello negro, piel blanca, delgado vestido con una franela blanca y un pantalón negro allí uno de los policías leyó un documento en el decían (sic) que es una orden de visita domiciliaria a esa casa…Comenzaron a revisar por la sala y al lado del televisor hallaron una bolsita plástica de color amarilla, pequeña y dentro, cuando la abrió el policía, tenia un polvo de color blanco, y el policía dijo que presumía que es droga denominada cocaína, luego pasamos al primer cuarto del lado derecho de la casa, y en la computadora encontraron cuatro (04) bolsas pequeñas también, una es de color amarilla y las otras tres de color azul, y al lado estaba un teléfono celular de color negro…en una peinadora estaba un pote pequeño de color azul y dentro había un polvo de color blanco y el policía dijo que presumía que es droga denominada cocaína, en la ultima gaveta de esa peinadora que esta en ese cuarto encontraron muchas (sic) recortes de plástico color azul con blanco, dos coladores e hilo de color oscuro, luego en una mesa de planchar estaban dos teléfonos celulares…Pasamos a la cocina y arriba de la nevera encontraron un pote gris y dentro de ese pote habían monedas y una bolsa plástica blanca, grande y adentro tenia muchas pelotitas con un polvo de color blanco…Después revisaron el baño y no encontraron nada, después en el patio había una peinadora marrón y en una gaveta encontraron dos trozos de algo así como monte de color verde y marrón de fuerte olor y el policía dijo que le parecía que es droga denominada marihuana…Salimos a la sala nuevamente y la muchacha de piel blanca, cabello amarillo vestida de verde, la que tenia la mancha en el brazo izquierdo me insulto y me amenazo con pegarme y mandar a alguien para que me hagan daño de allí y los policías detuvieron a las dos muchachas y al muchacho y nos dijo que lo acompañáramos a este despacho…”(Folio 19 de la incidencia).

5.- Acta de entrevista del ciudadano AULAR PEINATE FRANCISCO RAMON, de fecha 18 de Abril de 2009, en la cual manifestó que:
“…El día de hoy 18-04-09, aproximadamente a las 06:30 horas de la mañana…Unos funcionarios vestidos de civil se me acercaron pidiéndome la colaboración de servirles como testigo para un allanamiento que ellos iban a realizar…Nos dirigimos al sector la Cruz de Pariata a una vivienda cerca del automercado los 70…Los funcionarios tocaron la puerta y los atendió dos (02) muchacha (sic), la primera de contextura delgada, estatura media, de piel color blanco…La segunda de las muchachas era de contextura gruesa, estatura mediana, piel color blanco…También salio un muchacho era de contextura delgada, estatura mediana, piel de color blanco, estaba en paño…entramos a la casa y uno de los funcionarios empezó a leer la orden de allanamiento…Uno de los funcionarios empezó a revisar la casa y consiguió en la sala debajo de la esquina de un televisor que estaba montado sobre una mesa de madera, una bolsita de color amarilla con un polvo de color blanco de presuntamente cocaína y arriba del televisor una pipa de color marrón y negra, con residuos de una droga, luego pasamos a un cuarto a mano derecha y consiguieron arriba de una peinadora un (01) pote plástico de color azul con un polvo de color blanco adentro, después en la ultima gaveta de la peinadora un (sic) una bolsa de color blanco y adentro de la bolsa había una dos (02) coladores y un (01) carrete de hilo de color oscuro…en el mismo cuarto arriba de una mesa donde estaba una computadora, cuatro (04) bolsitas, tres de color azul y una de color amarilla, con un polvo de color blanco, un teléfono celular…El funcionario siguió revisando en el mismo cuarto arriba de una mesa de planchar, un dinero en efectivo y dos (02) teléfono celulares…Pasamos a la cocina y consiguieron arriba de la nevera, un (01) vaso de color gris con unas monedas y adentro y adentro del mismo vaso, una bolsa de color blanco con gran cantidad de bolsitas pequeñas atadas, con hilo de color oscuro, llenas de un polvo de color blanco…Rodaron la nevera tras (sic) tiradas en el piso habían trozos de bolsitas picadas en redonditas de color blanco, después nos dirigimos al baño y allí consiguieron un dinero en efectivo…Pasamos a la sala y allí la muchacha de contextura gruesa tomo una actitud agresiva en contra de una muchacha que estaba sirviendo también de testigo…”(Folio 20 de la incidencia).

6.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de fecha 18 de Abril de 2009, en la cual se dejo constancia de:

“…Se trata de un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color amarilla, atado en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color oscuro, contentivo de un polvo de color blanco de presunta cocaína, un (01) envase elaborado en material sintético de color azul, contentivo de un polvo de color blanco de presunta cocaína, cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético, tres de los mismos color azul y el restante de color amarillo, atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo de color beige, contentivo de un polvo de color blanco de presunta cocaína, un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sinteticote color blanco, contentiva de ciento siete (107) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, todos atados en uno de sus extremos con un trozo de hilo de un color oscuro, contentivos de un polvo de color blanco, de presunta cocaína, vegetales machacados de color verduzco de presunta marihuana, que al ser pesados en una balanza electrónica marca: TORREY, modelo: PCR Series…La presunta cocaína arrojo un peso bruto aproximado de cincuenta y ocho (58) gramos y la presunta marihuana no arrojo peso…”(Folio 21 de la incidencia).

7.- Declaración del ciudadano MIGUEL ÁNGEL MUZALY GÓMEZ, rendida al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, el cual señalo lo siguiente: “Yo soy consumidor, esa droga era para mi consumo, yo consumo cocaína y solo tenia tres piedritas del tamaño de una moneda de cinco céntimos, yo vio (sic) en Caracas y tenia solo dos meses de vivir en esa residencia”.-

Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado MIGUEL ÁNGEL MUZALY GÓMEZ en el hecho ilícito calificado provisionalmente por esta Alzada como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, delito previsto y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, ya que consta que a través de las diligencias de investigación que los funcionarios aprehensores en fecha 18 de Abril de 2009 realizaron visita domiciliaría en la Parroquia Carlos Soublette, Sector Pariata La Cruz, en una vivienda de un nivel, elaborada en bloques, frisada y pintada de color amarillo, con puerta de madera de color blanco y rejas elaboradas en metal pintadas de color blanco, frente a una carpintería y adyacente al supermercado Los 70, lugar de residencia del ciudadano MIGUEL ÁNGEL MUZALY GÓMEZ, acompañados por los testigos MARCANO MARÍN ARUAYSI YULESKY y AULAR PEINATE FRANCISCO RAMÓN, dando como resultado de la práctica del allanamiento la incautación de cincuenta y ocho (58) gramos de peso bruto de presunta cocaína y el hallazgo de restos de presunta marihuana, obtenidas en diversas dependencias del referido inmueble. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.
Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que el delito calificado provisionalmente posee una pena que en su límite máximo es igual a seis (06) años de prisión y la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado constituye una trasgresión pruriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 en relación al parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado MIGUEL ÁNGEL MUZALY GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.174.200. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, para el caso de la ciudadana MICHELLE DEL CARMEN MUZALY observa la Alzada que el procedimiento policial mediante el cual quedo detenida, surge de la práctica de la Orden de Allanamiento Nº 004-09, librada en fecha 17 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 10 y 11 de la incidencia recursiva, de cuyo contenido se desprende que la misma se libra contra el ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ, apodado “EL MENOR” residenciado en Parroquia Carlos Soublette, Sector Pariata La Cruz, en una vivienda de un nivel, elaborada en bloques, frisada de color amarillo, con puerta de madera de color blanco y rejas elaboradas en metal de pintadas de color blanco, como punto de referencia, frente a la carpintería y adyacente al supermercado Los 70, lugar donde presuntamente se realiza la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como la tenencia ilícita de armas de fuego y el ocultamiento de objetos provenientes de delitos.

Con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, aunado al hecho cierto que representa la emisión de una orden de allanamiento, cuya solicitud obedece en todo caso al resultado de una labor de inteligencia, a través de la que se logra ubicar e identificar al presunto responsable, de un hecho específico, en este caso de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cuantia; ha sido criterio reiterado de estos Juzgadores, que para el momento de practicar el allanamiento, en caso de encontrarse las sustancias, armas u otros objetos prohibidos o relacionados con la comisión de delitos, únicamente podrán ser detenidas las personas a las que se refiere la respectiva orden de allanamiento, no obstante se encuentren en el lugar personas distintas a las mencionadas en la correspondiente orden.

Por otra parte, mal podríamos aceptar que cada vez que se practique este tipo de procedimientos, se involucre a personas aún encontrándose en el lugar allanado, bien por ser familiares del investigado, bien por estar simplemente de visita o pernoctando, ya que no forman parte de esa investigación previa, porque ello implicaría un verdadero atropello a los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, así como los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República; por lo tanto, es deber del Estado a través de sus poderes institucionales destinados al efecto, asegurar la efectiva vigencia de las garantías de los derechos de sus habitantes.

Tenemos pues que, el derecho a la libertad concebido en sentido amplio, implica entre otras, la libertad física como uno de los derechos genéricos de todo habitante, por su sola cualidad de ser persona, de gozar de autonomía decisoria con respecto a su ubicación, residencia, traslación y deambulación física, pudiendo oponer este derecho frente a los demás habitantes y frente al Estado, o lo que es lo mismo ninguna persona privada o pública puede impedir, en un Estado social, democrático de derecho y de justicia, salvo en los estados de excepción, el libre ejercicio de estos derechos.

Así las cosas, podemos concluir que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden en cuestión, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento, de lo contrario, ninguna circunstancia justifica su aprehensión.

Estas razones deben ser apreciadas por la representación del Ministerio Público, sin menoscabo del ejercicio de las atribuciones que como titular de la acción penal, le son conferidas por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido tenemos que la ciudadana MICHELLE DEL CARMEN MUZALY, no aparece mencionada en la orden de allanamiento, ni se le individualizo como presunta autora o responsable de la comisión de un delito flagrante al momento de practicarse la visita domiciliaria, por lo que esta Corte considera que lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Abril de 2009, mediante la cual impuso a la ciudadana MICHELLE DEL CARMEN MUZALY, titular de la Cedula de Identidad V-17.557.870, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal y, en su lugar acuerda su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 19 de Abril 2009, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MIGUEL ÁNGEL MUZALY GÓMEZ, titular de la Cedula de identidad Nº V-20.174.200, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 19 de Abril de 2009, mediante la cual impuso a la ciudadana MICHELLE DEL CARMEN MUZALY, titular de la Cedula de Identidad Nº V-17.557.870, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal y, en su lugar acuerda su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

ERICKSON JOSÉ LAURENS NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCÍA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCÍA
Causa Nº WP01-R-2009-000139
RM/NS/EL/greisy.-