JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal diecisiete de Junio de 2.009. 199º y 150º I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: JOSEFA TERESA ARANDA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V - 4.113.097. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Gregorio Alarcón, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 111.007. DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Carrera 9, números 6 – 79, Edificio Goye, San Juan de Colón – Municipio Ayacucho del Estado Táchira. PARTE DEMANDADA: ANTONIO NELSON BELEN ROSALES, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 2.549.352, domiciliado en la casa N° 6 en la Manzana L, de la Urbanización Pérez de Toloza, San Juan de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira. MOTIVO: PARTICIÓN EXPEDIENTE: CIVIL 8106 / 2.008. (Solicitud de Medida). II Vista la diligencia de fecha 11 de Junio de 2009, presentada por el abogado Gregorio Antonio Alarcón Casanova, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Josefa Teresa Aranda, mediante la cual solicita: “Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble motivo de esta demanda ubicado en la Urbanización Pérez de Toloza, de San Juan de Colón Municipio Ayacucho del Estado Táchira, el cual tiene una superficie de 300 mts2 y se encuentra distinguida con el Número 6 en la manzana L, del documento de parcelamiento de dicha Urbanización el cual se encuentra registrado por ante la Oficina del Registro Público del Municipio Ayacucho, bajo el N° 37, tomo I, folio 109 al 111, protocolo primero de fecha 10 de abril de 1991 de los libros respectivos. Solicito medida innominada que consiste en la prohibición de permanecer y entrar al inmueble antes descrito hasta que termine el Juicio, ya que existe mala fe y se pudo constatar que un vehiculo que el demandado posee y estaba estacionado en el garaje del inmueble estaba a nombre de un hermano acto que constituye una burla a la medida de embargo dictada por este Tribunal, el demandado no tiene bienes suficientes para responder con la obligación contraída y se esta usufructuando del inmueble que también es propiedad de la demandante, además nada le apura a cumplir puesto que desde que se dictó la sentencia de divorcio el demandado identificado en autos ocupa dicho inmueble. Hay buen derecho ya que al demandante también es propietaria y desde hace 10 años no recibe contraprestación alguna por parte del demandado que se encuentra en posesión y disfrute del inmueble objeto de la partición…” El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Presenta la parte solicitante Copia Certificada de la sentencia de fecha 12 de Agosto de 2005, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Sala de Juicio, en la cual se declaro con lugar la Solicitud de Divorcio por Ruptura Prolongada formulada por los ciudadanos Antonio Nelson Belén y Josefa Teresa Aranda, sentencia a la cual hasta la presente etapa procesal se le otorga el valor probatorio de ley, para presumir el buen derecho que como presunto comunero tiene el demandante Y ASI SE ESTABLECE. En cuanto al Periculum in mora presenta la parte solicitante copia certificada del documento por medio del cual los ciudadanos Arcadio Márquez Noguera y Rosa Herlinda Roa de Cuellar, actuando con el carácter de presidente y secretaria ejecutiva en su orden de la Fundación para el Mejoramiento y el Desarrollo Municipal del Municipio Ayacucho “FUNDAYACUCHO”, declaran que dan en venta un inmueble propiedad de su representada, consistente en una parcela de terreno al ciudadano Antonio Nelson Belén Rosales, ubicado en la urbanización Pérez de Toloza, Jurisdicción del Municipios Ayacucho – Estado Táchira, , la cual tiene una superficie de 300 metros cuadrados y se encuentra distinguida con el N° 6 en la Manzana L, registrado bajo el N° 37, tomo I, folios 109 al 111, protocolo primero, de fecha 10 de abril de 1991, de la Oficina Subalterna de Registro de Registro Público del Distrito Ayacucho del Estado Táchira, documento que será valorado de conformidad con lo señalado en los artículos 1360 y 1384 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del código de Procedimiento Civil. De igual forma se observa que el mencionado inmueble fue presuntamente adquirido durante la unión conyugal, y que el mismo se encuentra a nombre del demandado, en estado civil casado, en fecha 10 de abril de 1991, teniendo el demandado la posibilidad de enajenarlo con base en el ejercicio de su derecho de propiedad establecido en la carta marga en el articulo 115 y de ser así quedaría ilusoria la ejecución del fallo en una eventual sentencia a favor del demandante; quedando de esta manera demostrado el segundo de los requisitos exigidos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Periculum in Mora, Y ASI SE ESTABLECE. DE LA MEDIDA INNOMINADA Ahora bien, en cuanto a la medida innominada solicitada, observa este Juzgado que de las pruebas presentadas por la parte demandante, no se pueden presumir ni el Periculum in mora , ni el Periculum in damni, ya que en autos no consta que el demandado ocupe el inmueble. En consecuencia se insta a la parte actora a que amplíe el Periculum in mora y el Periculum in damni, en el sentido de que demuestre la apariencia de que riesgo futuro que puede existir en caso de no ser declaradas con lugar las medidas innominadas solicitadas. Así las cosas, en atención al articulo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”, este Juzgado por aplicación analógica del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil (procedimiento mas breve en pruebas) le concede ocho (08) días de despacho a la parte actora contados a partir de la presente fecha, a fin de que consignen en cuanto al Periculum in mora y así mismo para que prueben el Periculum in Danmi. ASÍ SE DECIDE. PRIMERO: En relación a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada debe declararse con lugar, y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: En relación a la medida innominada solicitada, se acuerda en atención al articulo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”, este Juzgado por aplicación analógica del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil (procedimiento mas breve en pruebas) le concede ocho (08) días de despacho a la parte actora contados a partir de la presente fecha, a fin de que prueben el Periculum in mora y así mismo para que prueben el Periculum in Danmi DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: - PRIMERO: CON LUGAR la solicitud planteada por la ciudadana Josefa Teresa Aranda. En consecuencia SE DECRETA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los derechos y acciones que pudieran corresponderle al ciudadano Antonio Nelson Belén Rosales sobre: Un inmueble, consistente en una parcela de terreno, ubicado en la urbanización Pérez de Toloza, Jurisdicción del Municipios Ayacucho – Estado Táchira, , la cual tiene una superficie de 300 metros cuadrados y se encuentra distinguida con el N° 6 en la Manzana L, y la cual le pertenece al demandado ciudadano Antonio Nelson Belén Rosales, según documento registrado bajo el N° 37, tomo I, folios 109 al 111, protocolo primero, de fecha 10 de abril de 1991, de la Oficina Subalterna de Registro de Registro Público del Distrito Ayacucho del Estado Táchira. SEGUNDO: En relación a la medida innominada solicitada, se acuerda en atención al articulo 601 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”, este Juzgado por aplicación analógica del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil (procedimiento mas breve en pruebas) le concede ocho (08) días de despacho a la parte actora contados a partir de la presente fecha, a fin de que prueben el Periculum in mora y así mismo para que prueben el Periculum in Danmi - TERCERO: Ofíciese al Registrador Respectivo, a fin de que asiente la respectiva nota marginal. PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los diecisiete (17) días del mes de Junio de 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZ TEMPORAL Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA JEINNYS MABEL CONTRERAS P.