REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: FERNANDO ENRIQUE ADRIANZA MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.113.737, domiciliado en el Abejal de Palmira, vereda 5 N° 5 – 56, Municipio Guasimos del Estado Táchira ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Máximo Ríos Fernández, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 23.807. DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Calle 6 entre carreras 3 y 4, Edificio Santa Cecilia Local 1, N!° 3-26, Local 1, San Cristóbal – Estado Táchira PARTE DEMANDADA: CARMEN TERESA REATIGA DE STABILITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.283.679, domiciliada en el Abejal de Palmira, vereda 5 N° 5 – 56, Municipio Guásimos del Estado Táchira MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EXPEDIENTE: CIVIL 8438 / 2.008. (Oposición a la Medida). II Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el ciudadano Fernando Enrique Adrianza Medina, debidamente asistido por el abogado Máximo Ríos Fernández, contra la ciudadana Carmen Teresa Reatiga de Stabilito por Cumplimiento de Contrato. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Ciudadano Juez, a fin de evitar que la majestad de la Justicia no se vea burlada y se me respeten mis legítimos derechos, vengo a solicitar se decrete de conformidad con el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, las siguientes medidas innominadas: PRIMERO: Le ordene restituirme el servicio de agua en forma inmediata y que se abstenga en lo sucesivo de permitirse incurrir en tan denigrante actitud y daños. SEGUNDO: Se me respete el uso y disfrute pacífico del inmueble arrendado por si y por interpuestas personas de su entorno familiar.” Por auto de fecha 12 de enero de 2009, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. Mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, este Juzgado decreto medida innominada consistente en: “El reestablecimiento del servicio de agua en forma inmediata. En consecuencia, se ordena a la ciudadana CARMEN TERESA REATIGA DE STABILITO, restablecer el servicio de agua para el inmueble ubicado en la Flautera Vereda 5 N° 5 – 36, El Abejal, Municipio Guasimos del Estado Táchira. Y si ya estuviere restablecido, se ordena mantenerlo por si o por interpuesta persona eficazmente en lo que a el se refiera.” DE LA OPOCISION A LA MEDIDA INNOMINADA Mediante escrito de fecha 12 de Marzo de 2009, el abogado David Marcel Mora Labrado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Teresa Reatiga de Stabilito, hace oposición formal a la medida innominada decretada, señalando: “se pone nuevamente en movimiento al administración de justicia para el pronunciamiento sobre una medida innominada que versa sobre el reestablecimiento del servicio de agua, siendo que fue suficientemente demostrado en el juicio 4721 de la Nomenclatura llevada por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira… que en la zona en que esta ubicado el inmueble existen serios problemas en el suministro del vital liquido y que no es RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADA LAS FALLAS DEL SERVICIO, sino consecuencia de un racionamiento…” Adjunto al escrito de oposición: - Copia certificada del cuaderno de medidas del expediente N° 4721 – 2008 (Nomenclatura interna del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira). ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDANTE) En fecha 22 de Mayo de 2009, el abogado Máximo Ríos Fernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Fernando Enrique Adrianza Medina, presento escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: 1.- Promueve fotocopia del acta levantada por Hidrosuroeste en fecha 25 de septiembre de 2008, donde pretende demostrar que hay agua en el sector y en la cual se señala que cualquier anormalidad en el inmueble ocupad por el Señor Adrianza escapa de las manos de Hidrosuroeste. 2.- Promueve fotocopia del acta levantada por Hidrosuroeste en fecha 05 de Mayo de 2009, donde se demuestra que hay servicios en la zona y que el inmueble ocupado por su defendido no lo tiene. ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDADA) En fecha 26 de Mayo de 2009, el abogado David Marcel Mora Labrador, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Teresa Reatiga de Stabilito, presento escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: Que promueve y ratifica la copia del cuaderno de medidas del expediente 4721 – 2008 de la Nomenclatura llevada por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con el objeto de demostrar como se omite maliciosamente información y se pone nuevamente en movimiento la administración de justicia para el pronunciamiento sobre una medida innominada que versa sobre el reestablecimiento del servicio de agua…” existen serios problemas en el suministro del vital liquido Y NO ES MI RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADA LAS FALLAS DEL SERVICIO. El Tribunal para decidir observa: Nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida. En primer término es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica. Sin embargo, en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado al libelo de demanda, el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juzgador debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil. Sentado lo anterior, procede quien decide a examinar la Oposición contra la medida preventiva efectuada por la parte demandada. Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos legales exigidos, violándose la normativa existente. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada. Establecido lo anterior, tenemos que el fundamento de la oposición a la medida preventiva, debió referirse al hecho de que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no se cumplió con el fumus bonis iuris, así mismo, que no existe el peligro en la demora o periculum in mora. En comentarios al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, del autor Patrick J. Baudin L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial: “(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…)” Ahora bien, el juez de la causa, tanto para decretar la medida preventiva, como para ratificarla, modificarla, etc., debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, y por cuanto la medida preventiva solicitada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, mediante la actividad preventiva del Juez, la cual está dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, constata quien Juzga que se encuentran llenos los extremos de Ley, con lo cual se salvaguarda la tutela judicial efectiva que debe regir en todo proceso judicial. Ante el medio de gravamen ejercido, debe esta Juzgadora escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal. Considera entonces este Tribunal que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus Boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba. El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado. En relación al Periculum In Mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar efectivamente Periculum In Mora, la jurisprudencia señaló que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”, con la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta Juzgadora encontró completos estos dos presupuestos para el Decreto de la Cautelar. Asi se establece, III DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS PRUEBAS PARTE DEMANDANTE: La parte demandante presento: 1.- Copia simple del acta levantada por Hidrosuroeste en fecha 25 de Septiembre de 2008, en la cual se observa el sello de Hidrosuroeste, y en la cual se dejó constancia de que: “ se informó que Hidrosuroeste, conjuntamente con los habitantes de la vivienda constató dicho servicio, cabe resaltar que cualquier anormalidad interna dentro de la vivienda se escapa de las manos de la empresa…”, constancia que será valorada de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser la misma un documento administrativo. 2.- Copia simple del acta levantada por Hidrosuroeste en fecha 05 de Mayo de 2009, en la cual se señala que: “Es importante destacar que los inmuebles adyacentes contaban para el momento de la inspección con un buen servicio de agua y que el inmueble arrendado al Señor Adrianza el servicio es deficiente en comparación a los antes mencionados…” constancia que será valorada de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. 3.- Copia Simple de la constancia emanada del Juzgado de los Municipios Guasimos, Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, por medio de la cual hacen constar que el ciudadano Fernando Enrique Adrianza Medina, consigna por ante ese Tribunal, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 325) mensuales, por concepto de pago de canon de alquiler, constancia esta que no será valorada por este Juzgado por se la misma impertinente, ya que no aporta valor probatorio al merito de la causa. 4.- Respecto a la copia simple del Oficio N° 1354, de fecha 19 de Septiembre de 2008, emanado del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, por medio del cual le informan a la demandada ciudadana Carmen Teresa Reatiga de Stabilito, que ese tribunal acordó decretar medida innominada de Reestablecimiento inmediato del suministro de agua potable al ciudadano Fernando Adrianza, este Juzgado no la valora, por cuanto se observa que la misma no fue recibida por ningún particular. 5.- Copia simple del informe Técnico emanado de la División de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Guasimos del Estado Táchira, en la cual se señala: “En inspección ocular realizada en el Abejal casa propiedad de la ciudadana Carmen Teresa Reatiga de Stabilito… atendiendo a denuncia interpuesta por el ciudadano Fernando Adrianza… inquilino del inmueble propiedad de la Sra. Reatiga quien manifiesta el malestar que le esta causando un racionamiento de agua interpuesto por la propietaria como medida de presión para que el Sr. Adrianza desocupe la vivienda… Se constato, la existencia de un solo medidor de electricidad para las cuatro viviendas, el cual esta siendo cancelado por 2 inquilinos entre ellos el Señor Adrianza… Se recomienda nuevamente la instalación del tanque de almacenamiento para evitar un racionamiento tan fuerte, así como que el pago de las facturas de electricidad se realice de forma equitativa entre las familias habitantes de las cuatro viviendas…” , la cual será valorada de conformidad con el articulo 429, por ser el mismo un documento administrativo. 6.- Con respecto a la copia simple de la carta de fecha 29 de Abril de 2008, dirigida a la Arquitecto Betcy García, por el ciudadano Fernando Adrianza, este Juzgado no la valora, por cuanto la misma es emanada de la misma parte. PRUEBAS PARTE DEMANDADA: La parte demandada presento: Copia certificada del cuaderno de medidas del expediente N° 4721 – 2008 (Nomenclatura interna del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira), en la cual constan: Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2009, por medio de la cual dicho Juzgado levanta la medida innominada de Reestablecimiento inmediato de Suministro del Servicio de Agua Potable al inmueble que ocupa ciudadano Fernando Adrianza, señalando en esta sentencia, que la falta de agua se debe al racionamiento que el INOS aplica en al zona y no al hecho alegado por el inquilino en el sentido de que es por iniciativa de la arrendataria, copia a la cual este Juzgado le otorga el valor probatorio de ley, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto a la decisión adoptada por ese Juzgado, este tribunal no la comparte, pues se basa en un acta administrativa, y ello conlleva a que la parte opositora, enerve en derecho la procedencia de la medida dictada; toda vez que su oposición en esa oportunidad se baso en el acta levantada por el Consejo Municipal del Niño y del Adolescente del Municipio Guasimos Y ASI SE ESTABLECE.- En consecuencia, este Juzgado RATIFICA la sentencia dictada en fecha 16 de Febrero de 2009. Y ASI SE DECIDE.- Previo al dictamen correspondiente, este tribunal quiere dejar constancia que la reapertura de la articulación probatoria en la presente incidencia obedece al estricto y literal cumplimento del texto del dispositivo de la sentencia de fecha 28 de Abril de 2009 del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario, Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, puesto que en caso sub litem, insistimos, aún no esta ejecutada la medida dictada en fecha 16 de Febrero de 2009, presupuesto de hecho impretermitible que contempla de manera clara y transparente e inteligible el enunciado del articulo 602 del Código de Procedimiento Civil y ASI SE ESTABLECE.- CONCLUSIONES: En conclusión, la parte que hace oposición a la medida en todo caso, no logro enervar la procedencia en derecho de la Medida Innominada decretada. Y ASI SE DECIDE.- De modo que, de los razonamientos antes expuestos, se puede concluir que si encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 585 para la procedencia de la medida cautelar, en consecuencia, la oposición formulada por el abogado de la parte demandada DEBE DECLARARSE SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR, la oposición a la medida innominada, decretada por este Juzgado en fecha 16 de Febrero de 2009.- SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida. TERCERO: Se ratifica la medida innominada decretada en fecha 16 de Febrero de 2009.- PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, A los cuatro (04) días del mes de Junio de 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA ABOG. JEINNYS M. CONTRERAS.