TSJ Regiones - Decisión

San Cristóbal, 01 de Junio del 2009
199º y 150º
ASUNTO : 10C-7133-2009
RESOLUCIÓN
JUEZ: ABG. GLORIA DE GALINDO
FISCAL: Abg. Kharina Hernández. Fiscal Séptima Del Ministerio Público.
SECRETARIO DE SALA: Abg. Anyelith Lisbeth Moreno Zambrano.
IMPUTADO: MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, quien dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, nacido en fecha 16/12/1989, de 19 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V.- 20.617.151, de oficio obrero, de estado civil soltero, residenciado en Barrio Nuevo, sector 2, vereda 2, casa N° 232, Estado Táchira.
DEFENSOR: Abg. JOSE GOMEZ COLMENARES, Defensor Privado
DELITO: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal.
Celebrada como fue la Audiencia de Calificación de Flagrancia en el día de hoy, 1° de Junio de 2009, en virtud de la solicitud presentada por la Abogada Kharina Hernandez, Fiscal Séptima del Ministerio Público, en contra del ciudadano MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, a quien el Ministerio Público presume responsable en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, procede este Tribunal a dictar la Resolución que contiene los fundamentos del dispositivo dada en la audiencia de Calificación de Flagrancia, lo que hace en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS
Los hechos que dieron origen a la presente solicitud constan en acta Policial s/n fechada 30 de Mayo de 2009, en la que funcionarios de la Policía del Estado Táchira, que suscribe SOTO JOSE y siendo aproximadamente las 09:20 horas de la noche, encontrándose de servicio en labores de patrullaje abordo de la unidad P-316, en la jurisdicción del Municipio Torbes, específicamente en el sector La Mina, calle principal a la altura de la entrada Barrio Nuevo sector 2, avistaron a un ciudadano, quien caminaba por el sector y quien al notar la presencia policial optó por tomar una actitud nerviosa y pudieron observar cuando el ciudadano introdujo su mano en la pretina de la bermuda de bluejean color azul y sacando un objeto y lanzándolo rápidamente al suelo, por tal motivo y tomando las medidas de se percataron que se trabaja de un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 SPL, de un solo tiro fabricación casera, cacha de material plástico color gris con un numeral (2020) troquelado en la parte superior de la empuñadura y un cartucho sin percutir calibre 38 especial GECO, procediendo a intervenirlo policialmente y realizarle una inspección personal, identificado este ciudadano como MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ.(f. 5)
Conjuntamente con el acta policial la Fiscalía presentó el siguiente documento de investigación: 1.- Oficio Nº 337-09 en la que el funcionario actuante remite el arma incautada a los efectos de la experticia de comparación balística y en la que describen la evidencia, señalando se trata de: Un (1) arma de fuego tipo revolver, calibre 38 SPL, de un solo tiro fabricación casera, cacha de material plástico color gris con un numeral (2020) troquelado en la parte superior de la empuñadura, y un cartucho sin percutir calibre 38 especial GECO. (f. 7)
En este sentido y en virtud de los hechos anteriormente descrito, correspondió a este Tribunal, resolver sobra la situación jurídica de MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, identificado supra, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
Durante la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, la Fiscal del Ministerio Público expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos que en su concepto, son de suyo aplicables, formulando entre sus pedimentos se califique la flagrancia en la aprehensión del imputado MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ por la comisión del delito precalificado como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, se ordene la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario por ser necesario la practica de otras diligencias de investigación y se Decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 248, 373 y 250, en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicitó se remitan las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.
Impuesto el imputado MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su deseo de declarar y expuso: “Yo iba pasando por la carretera y unos policías iban persiguiendo a unos chamos en una moto y ellos tiraron el chopo para un monte y yo lo agarre y cuando los policías me requisaron me lo consiguieron, porque a ellos no les consiguieron nada, es todo”.
Cedido el derecho de palabra a Defensor Privado Abogado JOSE ECTELIO GOMEZ COLMENARES, argumentó: “Oída la declaración de mi defendido por circunstancias la policía le encontró un arma de fabricación casera un revolver de un tiro como el esta admitiendo la tenía en su poder por lo que solicito al Tribunal y a la ciudadana fiscal una Medida Cautelar menos gravosa que la privación de la libertad ya que mi Defendido tiene residencia fija, no registra antecedentes, es un trabajador de la compañía de su mamá donde él es el administrador, y para demostrarlo anexo el registro de comercio de dicha empresa con esto demostrando que mi representado es un muchacho trabajador de buen familia y no registra ningún antecedente, y puede dar cumplimiento a lo que le establezca dicho Tribunal, es todo”.
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, funcionarios policiales investidos de autoridad y en el ejercicio legítimo de sus funciones, al señalar que observaron a un ciudadano, quien el sector 2 y al notar la presencia policial opto por ponerse nervioso y arrojar un objeto al monte, hasta que fue interceptado por la policía dándole la voz de alto y al esta verificar dicho objeto lanzado se percataron los policías que se trataba de un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 SPL, de un solo tiro fabricación casera, cacha de material plástico color gris con un numeral (2020) troquelado en la parte superior de la empuñadura, y un cartucho sin percutir calibre 38 especial GECO.
Conforme al contenido del acta policial puede concluirse que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para señalar que esas circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión de MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, enmarcan en los supuestos del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal. Por ello, este Tribunal considera procedente, como en efecto lo hace, CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión del referido ciudadano MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, identificado plenamente en autos. Y ASÍ DECIDE.
DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesario la práctica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación.
En cuanto a la solicitud del Fiscal de imponérsele una medida de privación judicial preventiva de libertad al hoy imputado y la correlativa oposición a ello por parte de la Defensa quien peticiona para su representado una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando entre otros aspectos:
1.- Que los funcionarios actuantes pudieron perfectamente hacer uso de los testigos para el procedimiento para que ratificaran si efectivamente el ciudadano MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, arrojo dicho objeto.
2.- Que no consta el resultado de experticia para acreditar que efectivamente se trató de un arma de fuego, así como tampoco consta diseño y si la misma funciona o no, ya que como la misma acta refiere es de fabricación casera, como lo pudieron observar los mismos funcionarios y aunque tal experticia fue solicitada considera que si bien los funcionarios actuantes -como afirma el Ministerio Público- pueden conocer de armas, no se puede pretender que el funcionario actuante sirva de experto además, considera que no pueden tener esa dualidad y ante la ausencia de tal experticia, considera el Tribunal que conforme al principio de presunción de inocencia que protege al imputado, debe concederse la medida sustitutiva peticionada. .
3.- Que no existe experticia que indique sin lugar a dudas que en efecto se trató de un arma de prohibida tenencia y que también considera que no existe el tercer requisito concurrente, que es la obstaculización para un acto concreto, por cuanto sin existir ahí la experticia la misma ya fue solicitada no teniendo el imputado el poder para coaccionar a los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que de algún modo modifiquen la experticia que van a rendir. Que en consecuencia el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe. También ha de tenerse en cuenta que se trata de un joven de 19 años y que su inexperiencia de la vida le permite incurrir en la situación de –como él lo señaló- botaron el arma y el la recogió.
Para quien aquí decide los argumentos que plantea la Defensa son muy validos, si no para desestimar la aprehensión en flagrancia del hoy imputado MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, al menos deben tomarse en consideración a los efectos de determinar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pide el representarte fiscal y a la que se opone la Defensa.
Desafortunadamente observa con preocupación la Juzgadora que algunos representantes del Ministerio Público en unos casos y para calificar la aprehensión en flagrancia, apenas traen el acta de investigación policial y ya con ello se aspira a que el Juez decrete una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Sin embargo, es de recordar que el Juez de control precisamente tiene la función ineludible de controlar no sólo el cabal cumplimiento de las formas procedimentales sino también que no se vulnere los Derechos Humanos de los justiciables. Por tanto, en resguardo de esa función ineluctable del Juez de Control, necesario es concluir que los elementos de convicción deben ser suficientes para que pueda decretarse una medida privativa de libertad, porque precisamente está en juego un derecho fundamental de la persona humana como es su libertad a más del deber del Juez de restringir tal derecho, sólo cuando ello sea estrictamente necesario para garantizarle al Ministerio Público la comparecencia del imputado a los demás actos del proceso; hacer uso de una medida tan gravosa, es vulnerar los principios orientadores de este nuevo proceso penal que entre sus conquistas está precisamente el juzgamiento en libertad como regla y la privación del derecho a la libertad como excepción.
En todo caso, para la Juez, considerando los argumentos de la Defensa, ciertamente el representante fiscal debió llevar conjuntamente con el acta policial al menos la experticia de reconocimiento del arma, lo cual es necesaria para determinar efectivamente que tipo de arma es y que lo determinen los expertos, porque no puede –vulnerando el debido proceso- pretender que los mismos funcionarios actuantes sean al mismo tiempo aprehensores, testigos y también expertos. Pero también debieron los funcionarios actuantes cumplir con la exigencia de los testigos del procedimiento.
En definitiva, para la juzgadora si bien el acta y la existencia de un objeto que señaló la comisión policial actuante se trató de un presunto “chopo” tipo revolver, calibre 38 SPL, de un solo tiro fabricación casera, cacha de material plástico color gris con un numeral (2020) troquelado en la parte superior de la empuñadura y un cartucho sin percutir calibre 38 especial GECO, pudieran ser suficientes para considerar la aprehensión en flagrancia no es suficiente –a juicio de quien decide- para privar de su libertad al hoy imputado, cuando pudiera otorgársele una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad suficiente y más cuando existen algunos aspectos dudosos en cuanto a la determinación del arma y ante la ausencia de testigos del procedimiento.
Por otra parte, este tribunal considerando que el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuenta con una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, esto es, está muy por debajo de la pena que para la presunción del peligro de fuga establece el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe concluirse que no se está en presencia de tal presunción de peligro de fuga, aunado a la circunstancia de que se trata de un joven nacional venezolano, quien tiene residencia fija en el país, siendo lo procedente otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de posible cumplimiento pero que a la vez sea suficiente para garantizarle al Ministerio Público la comparecencia del imputado a los demás actos del juicio, si hubiere lugar, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
En el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable al aprehendido MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el presunto delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, constatando de las actuaciones algunos elementos de convicción que hacen presumir que el imputado pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en tal ilícito. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, lo procedente es otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 en concordancia con el artículo 257 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo dar cumplimiento a las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse una vez cada treinta días por ante el Tribunal, por intermedio de la oficina de alguacilazgo. 2.- Obligación de presentarse a los consiguientes actos del proceso. 3.- Prohibición de cambiar domicilio sin previa autorización dada por el Tribunal. 4.- La prestación de una caución económica equivalente a ciento cincuenta (150) unidades tributarias.
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DIEZ DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, quien dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, nacido en fecha 16/12/1989, de 19 años de edad, titular de la Cédula de Identidad V.- 20.617.151, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, residenciado en Barrio Nuevo, sector 2, vereda 2, casa N° 232, Estado Táchira; por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, al estar satisfechos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ACUERDA el trámite de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Y previa solicitud fiscal.
TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MAIKEL JAVIER CARVAJAL DIAZ, identificado supra; por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; consistente en las siguientes condiciones: 1.- Presentarse una vez cada treinta días por ante el Tribunal, por intermedio de la oficina de alguacilazgo. 2.- Obligación de presentarse a los consiguientes actos del proceso. 3.- Prohibición de cambiar domicilio sin previa autorización dada por el Tribunal. 4.- La prestación de una caución económica equivalente a ciento cincuenta (150) unidades tributarias.
Presente el imputado se comprometió a dar cabal cumplimiento a las obligaciones impuestas y fue advertido por la juez que el incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas por él, traerá como consecuencia la revocatoria de la medida.
Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal. A fin de cumplir con el principio de Preclusión de los Lapsos Procesales, una vez vencido el lapso de apelación REMÍTASE las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su oportunidad legal.
Cúmplase.
OK/GG/jag

ABG. GLORIA PERICO DE GALINDO
JUEZ DÉCIMO DE CONTROL

ABG. ANYELITH LISBETH MORENO
SECRETARIA

CAUSA PENAL N° 10C-7133-09