REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 17 de marzo de 2009
198º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-000350
ASUNTO : WP01-R-2009-000052
Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ZARFEL BEATRIZ MONGE, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal fin se observa:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto a favor del ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTÍZ, lo siguiente:
“…En tal sentido, una vez realizadas las consideraciones anteriores esta defensa concluye que el Tribunal de Control sin que acreditara la existencia de fundados elementos de convicción para considerar o estimar a mi defendido como autor o participe del delito que le precalifica la Fiscalía decretó en contra de mi defendido Medida Privativa de Libertad violando la disposición legal establecida en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual le exige al Juez de Control estimar la existencia de elementos que acrediten algún tipo de participación por parte de algún ciudadano sometido a un proceso penal. Finalmente por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito…REVOQUE LA DECISIÓN dictada en fecha 29 de Enero de los corriente, dictada por el Tribunal (3) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta entidad, en la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de mi defendido el ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTIZ, por cuanto considera esta defensa que dicho decreto no cumple con los requisitos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se demostró la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la participación de mi defendido en los hechos que imputa el Ministerio Público y que el Tribunal acordó como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS (sic), y en consecuencia le sea acordada al mismo una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES ya que su detención fue inconstitucional y por otra parte no existen elementos de fuerza para decretar e contra del mismo medida de coerción personal alguna…”
CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN FISCAL
El representante Fiscal argumentó lo siguiente:
“…DEL DERECHO Estas Representación del Ministerio Público, una vez analizado el contenido del escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si hay en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o partícipe en la presunta comisión del delito atribuido en la precalificación fiscal, todo ello evidenciable, con el acta policial, en la cual se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes los cuales se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, encontrándose en labores de investigación en vehículo particular específicamente en el barrio El Teleférico, sector hueco, calle vargas, parroquia macuto del estado Vargas, observaron a un sujeto que portaba un short bermudas de color beige, sin franela, quien se encontraba entregándole a otro sujeto un pequeño envoltorio plateado, fue en ese momento que los funcionarios en vista de tal situación procedieron a darle la voz de alto, saliendo ambos huyendo del lugar, siendo que el ciudadano que portaba el short bermuda arrojó al piso, un pequeño bolso de color azul, logrando detenerlo al final de callejón quedando identificado como ORLANDO JOSÉ ORTIZ, titular de la cédula de identidad N° indocumentado y el otro sujeto huyó hacia la parte baja de la quebrada no logrando aprehenderlo. Posteriormente solicitaron la colaboración de dos ciudadanos a fin de que sirvieran de testigos del procedimiento quedando identificados como: SERGIO GUILLERMO RIVERO SILVA Y RAFAEL JOSÉRAMÍREZ MENDOZA, titulares de la cédula de identidad N° 5.095.754 y 13.374.354 respectivamente. De Seguidas se procedió en presencia de estos ciudadanos a realizar la revisión de un bolso pequeño de mano de color azul en el cual se lee TOTTO que había lanzado el ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTIZ, al piso, contentivo de una caja de fósforo de color amarillo en el cual se lee "EL SOL", contentivo a su vez de veinte (20) pequeños envoltorios elaborados en papel de aluminio donde se lee MARLBORO, contentivo de ocho (08) monedas de la denominación un (01) bolívar fuerte, tres (03) monedas de la denominación 50 bolívares fuerte, así como también billetes de papel moneda venezolana de diferentes denominaciones. De lo esgrimido es evidente la participación directa del ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTIZ, en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual es sustentado con las entrevistas de los ciudadanos SERGIO GUILLERMO RIVERO SILVA Y RAFAEL JOSÉ RAMÍREZ MENDOZA, quienes fungieron como testigos presenciales de dicho procedimiento, señalando este último entre otras cosas: "Resulta que el día de hoy 28-01-09, siendo aproximadamente las .11:30 horas de la mañana, me encontraba caminando hacia mi casa ubicada en la dirección antes mencionada y fui abordado por varios funcionarios de este cuerpo policial, quienes me solicitaron mi colaboración por cuanto iban a practicar la revisión de una persona que pocos minutos había emprendido veloz huida y lo habían aprehendido y el mismo supuestamente se dedica a la venta de droga, fue cuando los funcionarios en compañía de otro ciudadano quien figuró como testigo y mi persona, le solicitaron su identificación y pude observar que al momento de la revisión del sujeto, el mismo portaba un bolsito (cartuchera) de color oscuro, contentivo de dinero en efectivo de diferentes denominaciones, un estuche de aluminio donde se lee marlboro ligth y una caja de fósforo contentiva de diferentes envoltorios de aluminio, los cuales contenían una sustancia compacta de color blanco", (subrayado nuestro). Por otra parte el ciudadano SERGIO GUILLERMO RIVERO SILVA, quien igualmente fungió como testigo del procedimiento, señala entre otras cosas: "Yo me encontraba en el callejón Vargas, cuando de repente llegaron varias personas que se identificaron como funcionarios de la PTJ, y me pidieron mis documentos, luego a un muchacho que se encontraba cerca de donde estaba lo revisaron y le encontraron en los bolsillos varios envoltorios en papel de aluminio al parecer piedra, luego me dijeron que sirviera de testigo al igual que otra persona que iba pasando, luego nos dijeron que los acompañáramos para la oficina. Entre algunas de la preguntas formuladas, contestó el testigo: Yo lo conozco como Orlando... él vende drogas y a veces trabaja como obrero... que yo sepa vende piedras y marihuana...la verdad no sé, pero él vende es allí en ese callejón…De lo que precede, se puede observar que si bien este último testigo manifestó que la presunta droga fue incautada en el bolsillo, no es menos cierto que ineludiblemente se cuenta con la existencia de dicha sustancia, por lo que el hecho de determinar donde se encontraba la misma ya corresponde a la fase de juicio oral y público, en virtud de que se trata de cuestiones de fondo, por lo que esta representación fiscal considera que los testigos del procedimientos fueron contestes en señalar que la presunta sustancia de prohibida tenencia se le incautó al ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTIZ, y de lo cual no existe duda alguna. No conforme con esto, la defensa, continúa argumentando que esa sustancia de presunta droga incautada a su defendido es sólo un indicio, por lo que no debe considerarse como una prueba de certeza para determinar como responsable de la comisión del delito al ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTIZ, criterio este compartido por esta representación fiscal, ya que si bien existe una sustancia la cual fue incautada bajo algunas circunstancias irregulares y que fue sometida a una prueba de orientación, solo con la finalidad de presumir que pudiéramos estar en presencia de una sustancia de prohibida tenencia y las cuales adminiculadas al restos de los elementos de convicción nos conduce a determinar que efectivamente estamos bajo la presunta comisión de un delito que en el caso que nos ocupa se encuentra previsto y sancionado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sobre este aspecto cabe señalar que los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevén la identificación de las sustancias incautadas, en efecto se desprende de su contenido lo siguiente: Artículo 115 … Artículo 116 Ibidem…Si la identificación de las sustancias no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias …En el presente caso, cursa inserto a las actuaciones el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, donde consta la cantidad de la sustancia y el peso aproximado, indicando que se trata de una sustancia pastosa, presuntamente la droga crak, con un peso bruto aproximado de doce gramos (12 Gramos), siendo que nuestras máximas de experiencias, nos lleva a presumir que se trata de la sustancia de prohibida tenencia. Así pues, que no observa esta Representación Fiscal, las violaciones aludidas por la recurrente en su recurso de apelación, más aun y existiendo las máximas de experiencia y la sana critica. Es de hacer notar, que el hallazgo, características y forma de la cantidad de envoltorios, la cantidad de dinero incautado, las máximas experiencias, nos lleva a presumir que se trata de sustancias ilícitas, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado de peligro de fuga, por cuanto el hecho punible imputado, es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al contrario a lo esgrimido por la defensa, estima el Ministerio Público, que la decisión tomada por Juzgador Tercero en Funciones de Control, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho. Ahora bien, ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 28/01/2009, momento en el cual fue legalmente aprehendido el ciudadano ORLANDO JOSÉ ORTÍZ y quien posteriormente fue presentado por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 29-01-09, siendo que el Ministerio Público precalificó en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente: Artículo 31:…En ese orden de ideas se desprende del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Indubitablemente, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es necesario mencionar, que no pretende esta Representación del Ministerio Público, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este ultimo principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad, por cuanto el bien jurídico tutelado es el género humano, lo que lo hace de interés general y, como ya se señalo, por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 ejusdem y más aún, cuando lo único que heredamos de este flagelo de las drogas en nuestro país, es esa cultura de la violencia, en donde por culpa de ella, mueren personas inocentes a manos de esos grupos disocíales por controlar sus sectores en donde habitan. Sobre este particular ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 3421, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:…De lo anteriormente expuesto, considera esta Representante Fiscal, que la decisión del Juez a quo, no fue otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador, analizando cada uno de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro máximo Tribunal en cuanto a los delitos de ésta naturaleza…”
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juez de Instancia señaló lo siguiente en su fallo:
“…Oída la exposición formulada por las partes considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible que amerita pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración. De igual forma surgen para este Juzgador fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de penal (sic) del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSÉ, como autor del hecho que le es imputado por el Ministerio Público, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele, en razón del delito que le es atribuido y que hace presumir el peligro de fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL…DECIDE: PRIMERO: Se acepta la precalificación del Ministerio Público, en cuanto al delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, contemplados en el artículo 34 de la Ley Especial y en consecuencia se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ORTIZ ORLANDO JOSE, plenamente identificada (sic) al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 Ejusdem. En virtud de ello se designa como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA. SEGUNDO: SE DECRETA la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”
CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Abg. ZARFEL BEATRIZ MONGE, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta Corte observa previamente lo siguiente:
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa en cuanto a la participación del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión del delito señalado, tales como:
-Acta de investigación Criminal de fecha 28 de enero del 2009, suscrita por el funcionario OSWALDO MORALES, adscrito a la Sub Delegación de la Guaira, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…En esta misma fecha siendo las 12:05 horas de la tarde, compareció, ante este Despacho Policial, el funcionario SUB-INSPECTOR OSWALDO MORALES de este Cuerpo... Encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios…observamos a un sujeto que portaba un short Bermudas color beige, sin franela, el mismo le estaba dando a otro sujeto un pequeño envoltorio plateado, en ese momento le dimos la voz de alto, saliendo ambos huyendo del lugar, el que portaba el short bermuda arrojo al piso un pequeño bolso de color azul, lográndolo detener al final del callejón y el otro sujeto huyo hacia la parte baja de la quebrada, no lográndolo detener, posteriormente, le solicitamos la colaboración a dos ciudadanos que transitaban por el lugar, a fin que sirvieran como testigo del hecho; quedando identificados de la manera siguiente: RIVERO SIVA SERGIO GUILLERMO…y RAMIREZ MENDOZA RAFAEL JOSE…Posteriormente se procedió en presencia de los Ciudadanos testigos del hecho, a darle revisión a un pequeño bolso de mano, el cual había sido lazado por dicho sujeto al piso, de color azul, en el cual se lee TOTO, contentivo de una Caja de Fósforo de color amarillo en el cual se lee EL SOL, contentivo a su vez de veinte (20) pequeños envoltorios elaborados en papel aluminio contentivo cada uno de una sustancia compacta de color blanca de presunta droga. Un estuche de aluminio, donde se lee MARLBORO contentivos de Ocho (8) monedas de la numeración 1 bolívar fuerte, tres (3) monedas de la denominación 500 bolívares y cinco (5) monedas de la denominación 50 bolívares fuerte, también se localizó dinero en efectivo distribuido de la siguiente manera: Un (01) billete de la denominación 50 bolívares fuerte, dos (02) billetes de la denominación 10 bolívares fuerte; cinco (05) billetes de la denominación 5 bolívares fuerte y dos (02) billetes de la denominación dos bolívares, posteriormente se leyó sus derechos…”(Folios 6 y 7 de la incidencia recursiva)
-Acta de entrevista del ciudadano RAMIREZ MENDOZA RAFAEL JOSE, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Yo me encontraba en el callejón Vargas, cuando de repente llegaron varias personas que se identificaron como funcionarios de la P.T.J (sic) y me pidieron mis documentos luego a un muchacho que se encontraba cerca de donde estaba lo revisaron y le encontraron en los bolsillos varios envoltorios en papel aluminio al parecer piedra luego me dijeron que sirviera de testigo al igual que otra persona que iba pasando luego nos dijeron que los acompañáramos para esta oficina…” (Folio 10 de la incidencia recursiva)
-Acta de verificación de sustancia de fecha 28 de enero de 2009, levantada por el funcionario JONATHAN RUEDA, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de la Delegación Estadal Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…Estando presentes los ciudadanos RIVERO SILVA SERGIO…y RAMIREZ MENDOZA RAFAEL JOSE…se procedió a realizar la respectiva verificación de veinte envoltorio tamaño pequeño, elaborado en Papel de Aluminio, los cuales contienen en su interior una sustancia de color blanca, tipo pastosa, presuntamente droga de la denominada Crack, la cual al colocarla en un peso digital, el mismo reflejo un peso de 12 gramos, seguidamente procedimos a practicar a cada una de estas evidencias una prueba de orientación con el reactivo Narcotex, tomando una coloración azul intenso, lo cual nos orienta que estamos en presencia de una sustancia a base de clorhidrato de cocaína…” (Folio 11 vuelto).
-Acta de entrevista del ciudadano SERGIO GUILLERMO RIVERO SILVA, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Resulta ser que el día de hoy, siendo aproximadamente las once y media horas de la mañana, me encontraba caminando hacia mi casa…y fui abordada por varios funcionarios de este Cuerpo Policiales (sic) quienes me solicitaron mi colaboración por cuanto iban a practicar la revisión de una persona, que pocos minutos había emprendido veloz huida y lo habían aprehendido y el mismo supuestamente se dedica a la venta de droga, fue cuando los Funcionarios, en compañía de otra (sic) quien figuró como testigo y mi persona, le solicitaron su identificación, y pude observar que en el momento de la revisión del sujeto, el mismo portaba un bolsito (cartuchera) de color oscuro, contentivo de dinero en efectivo de diferentes denominaciones, un estuche de aluminio donde se lee Marlboro Ligth y una caja de fosforo contentiva de diferentes envoltorios de aluminio, las cuales contenían una sustancia compacta de color blanco, una vez terminada la revisión nos trasladamos todos hasta este despacho..” (Folio 12 de la incidencia recursiva).
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, como autor o participe en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave y de lesa humanidad.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena que sobrepasa el término de tres (3) años en su límite máximo; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó la Jueza de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un daño de gran magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.
Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ZARFEL BEATRIZ MONGE, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. ZARFEL BEATRIZ MONGE, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ORTIZ ORLANDO JOSE, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA
ASUNTO: WP01-R-2009-000052
RMG/NS/RC/FG/joi.-
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