TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 9 de marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-000139
ASUNTO : WP01-R-2009-000037
Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abg. FRANZULY MARIN APONTE, en su condición de defensora pública de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVYS CASTRO, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto a favor de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVYS CASTRO, lo siguiente:
“…CAPITULO I DE LA DECISION RECURRIDA: Consta de las actuaciones que mis defendidos fueron puestos a la orden de este Tribunal, en fecha 20 de Enero del año en curso, por la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en virtud de haber sido aprehendidos el día 19-01-2009, en virtud de la orden de aprehensión dictada por este Tribunal, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, por estar supuestamente incursos en la comisión de un delito contra las personas, En vista de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, según lo narrado por la Fiscal, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y LESIONES CALIFICADAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 y 418, ambos del Código Penal Venezolano, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la Privación Preventiva de Libertad. El Tribunal de la causa emitió los siguientes pronunciamientos en el acto de la Audiencia para Oír al imputado, que mediante este escrito recurro:… considera procedente este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta la precalificación del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y LESIONES CALIFICADAS, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 y 418, ambos del Código Penal y en consecuencia se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados HECTOR RAMON NUEZ CASTRO Y JOHALVY OMAR CASTRO CASTILLO, plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, ordinales(sic) 1º, 2º y 3º, en relación con los numerales 1º, 2º y 3º y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 y 373 ejusdem, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda. Se declara con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto al acto de reconocimiento en rueda de individuos…CAPITULO II ALEGATOS DE LA DEFENSA: … esta defensa observa que cursa a los folios 23, 24 y 25, Memorando, emanados del C.I.C.P.C, Sub Delegación del Estado Vargas donde envían conchas y proyectiles, a los fines de realizar reconocimiento técnico y comparación balística, alegando que las mismas guardan relación con las actas procesales Nº 700.558, y observa esta defensa que no existe la respectiva cadena de custodia y más grave aún no se sabe de donde provienen las mismas, para poder determinar su afinidad con el caso que nos ocupa. Cursa a los folios 9 y 20, retratos hablados de los presuntos agresores realizados según instrucciones dadas por dos de las supuestas víctimas, que no remotamente se asemejan a las características de ninguno de mis defendidos. Por otra parte, cursa a los folios 31, 40,41 y 42, actas de entrevistas tomadas a la ciudadana WOLMARY DEL VALLE ESCOBAR QUEZADA, las cuales son contestes en sus dichos con la entrevista rendida por la ciudadana NATYULIS MARIELIS TOLEDO GONZALEZ, al manifestar que el ciudadano YOHALVY OMAR CASTRO CASTILLO, se encontraba en case(sic) de la segunda de las nombradas, en compañía de ellas dos, compartiendo toda la noche del jueves hasta la madrugada del viernes, y este se quedó a dormir en dicha casa, lo que evidencia una contradicción en el contenido de las actas que debe ser determinada con precisión a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, razón por la cual considera esta defensa que no están llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar la participación de mis defendidos en los hechos, no están plenamente identificados mis representados como autores de tales hechos, situación ésta que el Ministerio Público no estableció plenamente y no estableció la conducta desplegada por cada uno en los hechos, cabe destacar que nuestro sistema es acusatorio donde la libertad es la regla, es virtud de ello, es potestativo del Juez de Control rechazar el petitorio Fiscal y otorgar la libertad sin restricciones o en su defecto imponer una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 ejusdem, la cual solicito en esta acto, máxime en el caso de autos,, donde se evidencia que el ciudadano HECTOR RAMON NUEZ CASTRO, manifestó no encontrarse en el Estado Vargas, circunstancia esta que nos reservamos demostrar con posterioridad en la etapa de investigación…CAPITULO III. Ahora bien,, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 8, 9, 243, 248, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado como HOMICIDIO CALIFICADO, tomando en consideración que los mismos no fueron sorprendidos in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, siendo que el ciudadano HECTOR RAMON NUEZ CASTRO, alegó en la Audiencia de Presentación, que se encontraba de viaje para Puerto Cruz, zona costera que está ubicada luego de Carayaca y antes de llegar a la Colonia Tovar, en compañía de su padre y la mujer de éste, circunstancia ésta que ya informada por escrito a la Fiscalía que encargada de llevar las investigaciones y se le solicitó se sirva tomar declaración a estas personas, cuyas copias de las cédulas de identidad fueron anexadas a la solicitud, por otra parte, el ciudadano YOHALVY CASTRO alegó que estuvo en casa de una amiga de nombre WOLMARY DEL VALLE ESCOBAR QUEZADA… en compañía además de la ciudadana NATYLIS MARIELIS TOLEDO GONZALEZ, dichos que constan en las entrevistas tomadas por la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, cursantes en autos, las cuales son contestes entre si y determina la ubicación del YOHALVY CASTRO al momento en que ocurrieron los hechos, y no tomó en cuenta al Tribunal A Quo al momento de emitir su pronunciamiento… CAPITULO V PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN SU CONTRA Y EN SU LUGAR DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, O EN SU DEFECTO, LA SUSTITUYA POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en fecha 20-01-2009 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…”

CAPITULO II
CONTESTACIÓN FISCAL
El Representante de la Vindicta Pública contestó lo siguiente:
“…Ahora bien, leído y analizado el escrito de apelación y luego del gran esfuerzo realizado por esta Representante Fiscal, a los fines de determinar el objeto que motivo a la defensa a recurrir la decisión emitida por el Tribunal ad quo, en la causa que nos ocupa, concluye en que la misma básicamente se fundamenta…PRIMERO: En la FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS ARTICULO 250 DEL COPP (sic), aduciendo que:.. En tal sentido, considera quién suscribe propio referir, que el artículo 250del Código Orgánico Procesal Penal, alude la posibilidad que tiene el Juez para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una vez verificada la concurrencia de todos los supuestos en el contenidos, siendo que el Tribunal al momento de decretar la medida, debe fundamentar el cumplimiento de cada supuesto, como en efecto lo hizo la Juez A-quo en la recurrida, pudiendo constatar honorables magistrados los mismos…En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una victimas sin ningún tipo de arma u objeto capaz de proporcionales algún tipo de defensa, toda vez que se tratan, de un grupo de personas que se encuentran compartiendo de manera distraída en el frente de una iglesia, las cuales no esperaban las acciones empleadas por sus agresores, no obstante, nos encontramos con unos agresores portando armas de fuego cada uno, y cuya premeditación del hecho les hace tener mucha más ventaja sobre las víctimas, toda vez que los mismos aprovechan el descuido y confianza de seguridad de las víctimas para afectarlas y así causarles la muerte y lesionarlas…SEGUNDO: RESPECTO A LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD, CONFORME A LA MEDIDA DE COERCION IIMPUESTA:…Al respecto observa esta Representación Fiscal, en análisis de la norma citada por la defensa, que desproporcionada de manera ineludible, puede considerarse tal argumento como fundamento de la apelación por ella interpuesta. Ya que, no puede estimarse desproporción respecto de la gravedad del delito, cuando estamos hablando del delito de HOMICIDIO CALIFICADO,, el cual se da, no respecto de una persona sino respecto de cuatro (04) víctimas, y por ende cuatro familias enlutadas a consecuencia de ello. De igual manera No puede estimarse desproporción mucho menos respecto de las circunstancias de su comisión toda vez que estamos ante un hecho cometido con armas de fuego, el cual fue catalogado como Masacre, en el cual no resultan más victimas porque esas eran las únicas que estaban, aparte de otras que logran huir, y, por último, no puede estimarse desproporcionada la medida de coerción, respecto de la sanción probable, en virtud que de acuerdo al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad,, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años”. Tomando en consideración que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, establece una sanción de prisión de veinticinco (25) a treinta (30) años. En virtud de lo anterior expuesto, solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada, en virtud de considerar la no desproporcionalidad de la Medida de Coerción impuesta a los ciudadanos JOHALVIS CASTRO y HECTOR RAMON NUEZ… PETITORIO: Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que esta Representante del Ministerio Público, solicita de esa honorable Corte de Apelaciones, declare INADMISIBLE el recurso de apelación ejercida por la defensa, y en consecuencia CONFIRME DECISION DECRETADA por el Tribunal Tercero de Control del Edo Vargas, dictada en fecha 20 de Enero de 2009, en la causa seguida No WP01-P-2009-000139, en contra de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ alias EL BOLITA y JOHALVI CASTRO…”
CAPÍTULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juez de Instancia señaló lo siguiente en su fallo:
“…Este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos, tomando la palabra el ciudadano Juez, quien expone: “Oída la exposición formulada por las partes, considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible que amerita pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración. De igual forma, surgen para este Juzgador fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de penal de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO Y JOHALVYS OMAR CASTRO CASTILLO, como autores del hecho que le es imputado por el Ministerio Público, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele, en razón del delito que le es atribuido y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Se acepta la precalificación del Ministerio Publico por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los Artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal y en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados HECTOR RAMON NUEZ CASTRO Y JOHALVYS OMAR CASTRO CASTILLO, plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 y 373 Ejusdem, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda. Se declara con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico en cuanto al acto de reconocimiento en rueda de individuos en la cual fungirán como reconocedores los ciudadanos JOHANA GISELLA HERRERA RODRÍGUEZ, ANDERSON MAURICIO BELLO, OSCAR MANUEL ROSENDO SERRANO y JENSY GABRIEL RIVERO MONASTERIO, la cual se llevara a cabo el día jueves 22 del presente mes y año a las 2:00 pm, para lo cual se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que practiquen las diligencias pertinentes para ubicar a los ciudadanos reconocedores. Líbrese las correspondientes órdenes de encarcelación y Ofíciese lo conducente. Se declara concluido el acto siendo las cinco y cuarenta y cinco (05:45 p.m.) Horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Abg. FRANZULY MARIN APONTE, en su condición de defensora pública de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVYS CASTRO, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 ambos del Código Penal. Esta Corte observa previamente lo siguiente:
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVYS CASTRO, en virtud que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son participes en la comisión de los delitos señalados, los cuales cursan insertos en la causa original, tales como:
-Acta de entrevista del ciudadano KELVIS GEORDANO OTERO AZOCAR, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Resulta que yo me encontraba en mi casa reflexionando en lo sucedido y por temor que atentaran contra mi vida y la de mis familiares en la entrevista que me tomaron el día de ayer no mencione los sujetos autores del hecho son uno que se llama YOHABI (sic) otro de nombre DEIMYS (sic) y otro que logre reconocer es uno apodado “BOLITA” de nombre HECTOR, quiero decir que realmente no los mencione en mi entrevista anterior, puesto que temo por mi vida, hasta el punto de tener que retirarme del Barrio y quedarme pernoctando en el Comando de la Policía Municipal, donde laboro…” (Folio 9 y vuelto del expediente original)
-Acta de investigación penal de fecha 17 de Enero del 2009, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito a la Sub Delegación de la Guaira, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…Prosiguiendo con las diligencias relacionadas con las Actas Procesales signadas con el número H.700.558, incoado por ante este Despacho por uno de los delitos Contra las Personas en la modalidad de homicidio y Lesiones, vista y leída entrevista rendida por el ciudadano KELVIS GEORDANO OTERO AZOCAR… procedí a trasladarme hacia la Sala Técnica de este Despacho, a fin de identificar a los ciudadanos mencionados como YOHALBI, “EL DEIMYS” y HECTOR, apodado “BOLITA”, se encontraban reseñados por ante este Despacho y de ser posible identificarlos plenamente, una vez en la referida sala, logre sostener entrevista con la funcionaria Sub Comisario ANA CRUZCO, a quien luego de imponerle el motivo de mi presencia y una breve búsqueda en los archivos digitalizados de dicho departamento, me indico que efectivamente se encontraban reseñados, quedando identificados como 01) CASTRO ASTILLO YOHALVI OMAR...02) DIAZ ORTA TULIO DEIMY….03) NUEZ CASTRO HECTOR RAMON…Una vez obtenida esta información Policial, a fin de verificar los posibles registros que presentaran los ciudadanos antes mencionados, logrando sostener entrevista con el funcionario Irene MARTINEZ, credencial 22.321 a quién luego de imponerle el motivo de mi llamada y un breve lapso de espera nos informó que el ciudadano CASTRO CASTILLO YOHALVI OMAR, se encuentra SOLICITADO por el Tribunal Primero de Ejecución Sección Adolescente del Estado Vargas…obtenida la información procedí a dejar constancia de la actuación realizada mediante la presente acta...”
-Acta de investigación penal de fecha 17 de Enero del 2009, suscrita por el funcionario CARLOS VALDERRAMA, adscrito a la Sub Delegación de la Guaira, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…En esta misma fecha siendo las 09:00 horas de la mañana compareció por ante este Despacho Policial, el funcionario CARLOS VALDERRAMA...se trasladó una comisión integrada por los funcionarios Inspector Jefe-Manuel SANCHEZ, inspector Omar SULBARAN y Sub Inspector Oswaldo MORALES, adscritos a esta Sub Deligación, nos trasladamos en vehículo particular hacia el Hospital Periférico de Pariata ubicado en Maiquetía, con la finalidad de Entrevistar al ciudadano quién quedo identificado como OSCAR MANUEL ROSENDO SERRANO…el mismo manifestó: Resulta ser que me encontraba con un amigo de nombre Deivis quien iba en una moto Jaguar, color negra, desconoce su placa, nos detuvimos en el sector Ezequiel Zamora, vía pública, en el sector la capilla, a hablar con una amiga de nombre LEANDRIS, en el lugar también estaban un ciudadano apodado el Negro, una muchacha llamada Yohana, otro que se llama Kelvin que es Funcionario de la Policía Administrativa y un muchacho que no se cómo se llama que tiene como 14 años de edad, cuando de repente llegaron corriendo tres ciudadanos desconocido portando armas de fuego y uno de ellos nos dice en voz alta quédense tranquilo que no le va a pasar nada y fue cuando los tres empezaron a disparar a todos los que estábamos ahí, yo como pude Salí corriendo pero logre recibir dos impactos de balas uno en la pierna derecha y otro en el brazo izquierdo me caí al piso y fue cuando perdí el conocimiento y cuando desperté ya estaba en el Hospital de Catia la Mar…”(Folios 39 y 40 del expediente original)
-Acta de entrevista de la ciudadana WOLMARY DEL VALLE ESCOBAR QUEZADA, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Como a las 06:30 horas de la mañana se presentaron a mi residencia unos funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones plenamente identificados preguntándome sobre la ubicación del ciudadano YOHALVI CASTRO y si yo era la novia de él, yo le manifesté que él era muy amigo mío pero no sabía dónde se encontraba luego de que ellos realizaron un operativo en todo el edificio me solicitaron que los acompañara a la sede de este despacho y yo no tuve inconveniente en acompañarlos…” (Folios 66 y 67)
Ampliada a los folios 76 al 78 del expediente original, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Me tomaron una entrevista y posteriormente me notificaron que debería ser ampliada entrevista antes brindada… a quién a preguntas formuladas contesto: “…Aquí están once fotografías las cuales fueron tomadas en la planta del Paraíso, que fueron tomadas por uno de los reclusos y el luego me las envió con su abuela o uno de sus familiares…”Hasta Donde se él estuvo preso por el delito de homicidio y como dije anteriormente se está presentando en los Tribunales de Macuto Estado Vargas, de hecho el día viernes el se presentó ante los Tribunales…A parte de mi persona conoce y trata a Marielis Toledo al igual que a un joven que se llama Jorge trata a otras personas pero desconozco sus nombres…”Pude conversar con una de mis tías la cual me comentó que a YOHALVIS lo estaban nombrando como autor del hecho junto a otras personas que desconozco quienes son…”Cuando él estaba preso en la planta me envió una fotografía en la cual estaba con unas armas en su mano al igual que una granada, pero cuando él estaba cerca de mi o en la calle no lo he visto arma alguna…” Si la gente comenta que YOHALVIS CASTRO andaba con el que apodan JHONYITO pero eso no es posible ya que JHOYITO quiere matar a YOHALVIS porque y que él participó en la muerte de un sobrino de JHONYITO ocurrido unos meses atrás...” (76 al 78).
-Acta de entrevista del ciudadano RIVERO MONASTERIO JENSI GABRIEL, en la cual manifestó lo siguiente:
“…Comparezco por ante este Despacho a fin de declarar sobre los sucedido en la parte alta del barrio Ezequiel Zamora, ya que yo fui víctima para ese momento resulta que yo me encontraba en la capilla de ezequiel Zamora con unos amigos de nombres Leandri quién falleció el día de la masacre, Yohana, Jair y otros muchachos los cuales no recuerdo el nombre, de hecho creo que vinieron a declarar compartiendo cuando de pronto llegaron unos sujetos a quienes los conozco ya que se le pasan por el sector de nombres Bolitas, Yoalbis, Cheo el artesano y Deimi, con pistolas en mano diciendo que nadie se mueva porque si nos los matamos y cheo el artesano decía mátenlos igualito y empezaron a disparar donde mataron a cuatro personas, después se fueron en un carro Corola de color verde, con vidrios ahumados y rines de color negro…a quién a preguntas formuladas contestó:” Solo sé que Yoalbis y Bolita si han estado preso por homicidio, pero no se mas?... No solo de vista ya que ellos siempre van al sector a dispararle a su culebra…si los ciudadanos Eive, Gregory y Ego ya que ellos viven en el sector la piedra que queda más debajo de la Capilla y no sé donde se encuentran…Estaba bien claro por las luces por eso logre ver a Yoalbis, Deimi y a los demás cuando llegaron…No ellos siempre van a matar a alguien…Logre ver a Yoalbis dispararle a Frederick, Bolitas, me estaba disparando a mí y a Leandri quien está muerta y los demás no los pude observar... Nunca, el disparo así para matar a todos los que habíamos allí, pero más me daba a mí y a Leandri...” (Folios 70 y 71).
-Acta de entrevista del ciudadano DOQUIER CASTRO WILLIAM ARMANDO, en la cual manifestó lo siguiente:
“…El caso es que en horas de la mañana del día de hoy, se presentaron varios funcionarios del C.I.C.P.C. (sic) adscritos a esta oficina ya que se percataron que a mi residencia se había metido una persona que no reside allí, yo les abrí la puerta para que pasaran y vieran luego que revisaron sacaron a un vecino de nombre Jorge, quién en medio de la confusión corrió hacia mi casa y los funcionarios se percataron de eso, pero este joven al parecer no tiene nada que ver con lo que estaban investigando los funcionarios no obstante nos trasladaron hacia esta oficina a tomarnos entrevista y a verificarnos que no estemos involucrados en ningún hecho delictivo…A quién a preguntas formuladas contesto: “ No sé ellos no me mostraron nada, pero yo les abrí la puerta para que verificaran que si tenían una orden de aprehensión contra dos personas…” (Folio 74 vuelto).
-Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde el ciudadano JENSI GABRIEL RIVERO MONASTERIO, reconoce al ciudadano YOHALVY CASTRO, como unas de las personas que se encontraban con el ciudadano apodado bolita quién nos disparó a mí y al difunto y yo me hice el muerto cuando caí…” (Folios 126 y 27).
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVY CASTRO, como presuntos autores o participes en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad es: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó la Jueza de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de mayor entidad es: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. FRANZULY MARIN APONTE, en su condición de defensora pública de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVY CASTRO, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. FRANZULY MARIN APONTE, en su condición de defensora pública de los ciudadanos HECTOR RAMON NUEZ CASTRO y JOHALVY CASTRO, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y LESIONES CALIFICADAS, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 418 del Código Penal. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE
ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000037

MDAS/NS/RC/FG/joi