TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 17 de noviembre de 2009
199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN EMPERARIZ RODRIGUEZ DE ARANA, en su carácter de Defensora Pública Penal del imputado YOSMAN ALEJANDRO RODRIGUEZ HERNANDEZ, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 17/01/1990, de 18 años de edad, Indocumentado, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Luciano Rodríguez (v) y de Amarilis Hernández (v), residenciado en Montesano, callejón El Triunfo, casa Nº 05, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Ciudadanos Magistrados es el caso que en la audiencia para oír al imputado la defensa solicitó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en virtud de considerar que no están llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal y como se puede evidenciar de las actas que conforman la presente causa, los funcionarios policiales no realizaron el procedimiento conforme lo establece la Ley, pues le violaron los derechos que amparan a mi representado, ya que al momento que realizaron la revisión corporal no hubo testigos presenciales que avalen lo dicho por los funcionarios aprehensores, lo cual es un requisito establecido en la ley, resguardando los derechos que amparan a mi representado. Ciudadanos Magistrados, mi representado tal y como lo señalo esta defensa en ningún momento opuso resistencia a la solicitud que les hicieran los funcionarios policiales, toda vez que el mismo no cometió delito alguno, pues el día 17 del presente mes y año en horas de la mañana cuando él se dirigía hasta la parada de transporte público a los de acudir (sic) a su trabajo tal y como lo hace diariamente fue abordado por funcionarios policiales quienes le realizaron revisión corporal, sin presencia de ninguna persona, pese a que habían transeúntes en la cercanías, luego fue informado que debía acompañarlos hasta la sede del cuarto (sic) policial, quedando sorprendido, ya que él no tenía en su poder la sustancia señalada por estos funcionarios, considerando esta defensa que no es justo pretender responsabilizar a mi representado de un delito tan grave como lo es el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas solo se desprende como se mencionó anteriormente es el dicho de los funcionarios aprehensores quienes señalan que le realizaron la revisión corporal a mi representado sin presencia de testigos, no obstante, y a pesar de la relevancia de tal infracciones, el Tribunal Segundo de Control del circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi representado ante identificado…”

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al YOSMAN ALEJANDRO RODRIGUEZ HERNANDEZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como POSESION ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de UNO (1) A DOS (02) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 16/10/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:
A los folios 7 y 8 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 17/10/2009, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…Siendo las 04:45 horas de la mañana del día 17 de octubre del año 2009, encontrándonos de servicio en punto de control móvil de Seguridad Ciudadana en la Calle Real de Montesano a la altura de la antigua Estación de Servicio de la Empresa P.D.V, detrás del Bloque del Sector 10 de Marzo de la Parroquia Carlos Soublette del Estado Vargas, procedimos a efectuar recorrido a pie por las adyacencias del referido punto de control, cuando a escasos tres (03) kilómetros aproximadamente del punto de control divisamos un individuo que se encontraba en actitud sospechosa sentado en una cuneta y de forma oculta ubicada en la vía, el mismo vestía franela azul, pantalón blue jeans azul, zapatos deportivos color blanco con negro, gorra de pelotero de color roja con el logo de la misión “vuelvas caras”, y su apariencia de piel moreno, pelo negro largo y rizado y de aproximadamente 1,70 metros de estaturas de contextura delgada, por lo que procedimos a darle la voz de alto para su revisión e identificación, al ser revisado le fue encontrado en su poder dentro del bolsillo derecho de su pantalón, tres (03) envoltorios de papel aluminio con una sustancia de color blanca de olor fuerte y penetrante de presunta droga, de la denominación GRACK con un peso aproximado de 3 gramos y un dispositivo de inhalación denominado comúnmente como “pipa”, envuelta igualmente en papel aluminio así mismo le fue encontrado en su poder un (01) Facsímil de color negro y gris de aproximadamente veinte (20) centímetros de largo, con un logotipo de Omega, marca SPRINGFIELD ARMONY, una etiqueta de forma circular ubicada en la empuñadura de pistola por ambos lados, de color roja y gris con cinco estrellas rojas y en el centro un logotipo de color rojo, así mismo escrita la siguiente frase “MADE IN CHINA”, igualmente presentó etiqueta de forma rectangular de color negro y beige, ubicado en el cuerpo de apoyo del conjunto móvil, con las siguientes frases escritas “ WARNING CHOKING HAZARD, SMALL PART NOT FOR CHILDREN ANDER 3 YEARS”, también presenta en la corredera lado derecho el numero M-645 y del lado izquierdo dos letras del alfabeto el cual lo portaba en su cintura, igualmente al solicitarle su documentación personal el mismo informó que no poseía ningún tipo de documentación de identidad y dijo ser y llamarse JOSMAR ALEJANDRO RODRIGUEZ HERNANDEZ…”

Al folio 9 de la incidencia, cursa acta de Verificación de Sustancias incautadas, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…En este estado los funcionarios actuantes dejan constancia de los siguientes particulares: 1º) Un (01) envoltorio de papel aluminio de color plateado, contentivo en su interior de un trozo sólido de color amarillo claro, con peso aproximado de un (01) gramo de presunta droga denominada crack. 2) un (01) envoltorio de papel aluminio de color plateado, contentivo en su interior de un trozo sólido de color amarillo claro, con peso aproximado de un (01) gramo de la presunta denominada crack. 3) un (01) envoltorio de papel aluminio de color plateado, contentivo en su interior de un trozo solido de color amarillo claro, con peso aproximado de un (01) gramo de la presunta droga denominada crack, para un total de los envoltorios antes mencionados de tres (03) gramos aproximadamente de la presunta droga denominada crack…”

Se advierte que en el caso sub examine, no aparecen evidenciados los elementos relacionados con la corporeidad del hecho punible atribuido al imputado de autos, como lo es POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que sólo cursa en la presente incidencia el acta policial de fecha 17/10/2009, como único elemento de convicción existente para este momento procesal, la cual resulta insuficiente para demostrar la corporeidad de hecho punible alguno, así como la autoría o participación de alguna persona en un ilícito; más aún, cuando nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Penal, ha establecido en sentencias de fechas 09/12/2003, 23/06/2004, 08/09/2004 y 02/11/2004, que la declaración de los funcionarios policiales representan un único indicio.

Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de Junio de 2004, en la que entre otras cosas se lee:
“…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

De lo anteriormente señalado y en atención a las jurisprudencias parcialmente trascritas, se advierte que no se encuentra demostrado hecho punible alguno y, en consecuencia no existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe en el delito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control en la que le impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YOSMAN ALEXANDER RODRIGUEZ HERNANDEZ y, en su lugar se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

OBSERVACION

Se le observa al Juez de la Causa, que en lo sucesivo deberá ser más cuidadoso al momento de motivar sus decisiones, en virtud que en el fallo recurrido señaló lo siguiente:
“…en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer procedente la imposición de medida de coerción personal alguna en contra del imputado, toda vez que de actas, no se encuentran elementos de convicción suficientes para acreditar la comisión del delito de POSECION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…no existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano RODRIGUEZ HERNANDEZ YOSMAN ALEJANDRO, toda vez que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales no ofrece la más mínima posibilidad de concluir una investigación que con fundamento serio, convoque a juicio de reproche de la conducta en que incurrió el imputado por no contar con la presencia de testigos que avale su dicho…la circunstancia procesal aquí apreciada por jurisprudencia reiterada y pacifica no puede ser más que un indicio de culpabilidad, que al encontrarse solo y sin ningún tipo de elemento con el que pueda conexionarse es a todas luces insuficiente para decretar medida de coerción alguna; sin embargo, considera este tribunal que en razón de la cantidad incautada y de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, así como la manifestación voluntaria por parte del imputado de declararse consumidor…lo procedente y ajustado a derecho es decretar…la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

De lo anterior trascrito, se desprende que el Abogado FRANCISCO ADOLFO ESCAR HIDALGO, en su carácter de Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, realizó una motivación totalmente contradictoria, ya que para que proceda una medida cautelar sustitutiva deben cumplirse cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, tal y como lo establece el encabezamiento del artículo 256 ejusdem, lo cual no ocurre en el caso de marras. Además de ello, el Juez A quo dejó asentado en su decisión que el imputado manifestó ser consumidor, lo cual no consta en las actas de la presente incidencia, ya que el ciudadano Yosman Rodríguez al momento de realizarse la audiencia para oír al imputado, se acogió al precepto constitucional y no declaro. Tómese debida nota.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 17 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YOSMAN ALEXANDER RODRIGUEZ HERNANDEZ y, en su lugar se decreta su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal, a objeto de la ejecución de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2009-000342