TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, 02 de noviembre de 2009
199º y 150º

I
Causa Penal 2JU-1614-09

JUEZ UNIPERSONAL:
ABG. BELKIS ÁLVAREZ ARAUJO

ACUSADO: DEFENSOR:
ENMUER HANNUER PICO GARCIA ABG. JUAN CARLOS HERNANDEZ

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: SECRETARIA DE SALA:
ABG. OLGA LILIANA UTRERA ABG. MARIA ARIAS SÁNCHEZ

Vista la celebración del Juicio Oral y Privado en la causa signada con la nomenclatura 2JU-1614-09, incoada por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, en contra del acusado ENMUER HANNYER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña J. A. Z. R. (identidad omitida), este Juzgado procede a dictar el íntegro de la sentencia, en los términos siguientes:

II
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO

Los hechos por los que el Ministerio Público acusa, consistieron en que:
“En Fecha 17 de noviembre de 2007, siendo las 10:25 horas de la noche, los funcionarios Fabián Sánchez y Rudy Carrillo, se apersonaron al centro comercial El Sambil, específicamente al local de Graffiti, donde sostuvieron entrevista con el ciudadano Jesús Enrique Ortiz, quien labora como jefe de seguridad de ese local, quien les manifestó que en la parte interna del local se encontraban dos personas asiendo un señalamiento en contra de un empleado del local, donde indicaban que el mismo momentos antes le había tocado las partes intimas a su hija menor (de seis años) cuando este empleado le mostraba algunos juguetes señalándoles al empleado involucrado en el hecho, de igual forma dialogaron con la madre de la niña quien les indicó que su hija le había manifestado que el empleado le había tocado sus partes intimas y a quien identifican como Enmuer Hannuer Pico García”.

III
ANTECEDENTES

En fecha 18 de noviembre de 2007, se llevó a cabo audiencia de presentación física del imputado, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en donde el Juzgado Décimo de Control, acordó: PRIMERO: Desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, en el delito de actos lascivos. SEGUNDO: Ordenó la prosecución del procedimiento ordinario. TERCERO: Decretó libertad sin medida de coerción personal del imputado.

En fecha 24 de abril de 2009, según se desprende de sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña J. A. Z. R.

En fecha 28 de julio de 2009, se realizó Audiencia Preliminar ante el Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se resolvió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, e igualmente la totalidad de las pruebas presentadas, ordenando la apertura a Juicio Oral.

En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió la causa en este Despacho Judicial y se dio entrada bajo la nomenclatura 2JU-1614-09, fijándose oportunidad para la celebración del Juicio Oral.

IV
DE LA AUDIENCIA

En fecha 29 de septiembre de 2009, se dio inicio al Juicio Oral y Reservado, en virtud de la naturaleza de los hechos, en la presente causa, incoada por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, en contra del acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña J. A. Z. R. (identidad omitida).

Una vez verificada la presencia de las partes, luego de ello la ciudadana Juez declaró abierto el acto y, cumplidas las formas de Ley, cedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal del Ministerio Público, quien oralmente realizó una síntesis de los hechos, ratificando la acusación presentada en contra de ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña J. A. Z. R. (identidad omitida), solicitando se evacuaran todas las pruebas admitidas, y en la definitiva se dictara una sentencia condenatoria en contra del acusado de autos.

Finalizada la intervención del Fiscal del Ministerio Público, fue concedido el derecho de palabra a la Defensa, quien realizó sus alegatos de apertura señalando: “La defensa técnica se opone en todas y cada una de sus partes en la acusación presentada por el Ministerio Público por el delito de ACTOS LASCIVOS, presuntamente cometido por mi defendido, lo cual niega y contradice en todas y cada una de sus partes y es a través del juicio que se demostrara y en la definitiva se dicte una sentencia absolutoria, es todo”.

En este estado, la ciudadana Juez impuso al acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, del contenido del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral quinto, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones establecidas en los artículos 125, 131 y 347 del Código Orgánico Procesal Penal; explicándole en un lenguaje sencillo los hechos por los que se le acusa, el contenido de la acusación, y los elementos que configuran el delito endilgado. El acusado manifestó, libre de juramento, presión y apremio, no querer declarar.

Luego de ello se apertura la etapa probatorio y se recepcionan las declaraciones de: SOLANGEL RON MORFFE, RUDY WILFREDO CARRILLO SISO y JESUS ENRIQUE ORTIZ REYES.

En fecha 08 de octubre de 2009, siendo la oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral, verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y una vez cumplidas las formalidades de Ley, se recepciona la declaración de la víctima J. A. Z. R. (Identidad omitida), dejándose constancia de la prescindencia de las declaraciones de Gerson Martínez Díaz, Jonathan Camargo y Enyie González, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron transcripción de contenido de CD e inspección en el sitio del suceso, a lo que las partes no hicieron objeción por cuanto las documentales ofrecidas quedan bajo la valoración del Tribunal.

En fecha 19 de octubre de 2009, se recepcionan la testifícales de Fabián Sánchez Solano, declara el acusado Enmuer Hannuer Pico García, la ciudadana Juez anunció un cambio de calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las partes señalaron que se continúe con el debate, se recepcionan las pruebas documentales siendo estas: 1.-Experticia de transcripción de contenido de CD 3870; 2.-Acta policial de fecha 16 de noviembre de 2007; y 3.-Acta de Inspección N° 7310, quedando de esta forma concluida la etapa probatoria.

Declarada concluida la fase de recepción de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se dio inicio a la fase de discusión final y cierre del debate, siendo concedido el derecho de palabra a las partes a fin de que presentaran sus conclusiones, tomándolo en primer lugar la Representación Fiscal, quien manifestó que de todo lo actuado y debatido en el juicio oral, se da por determinado tanto el hecho punible con el cambio de calificación realizado, como la responsabilidad penal del ciudadano ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por lo que pide en su contra una sentencia condenatoria.

Luego a la defensa quien procedió a realizar sus conclusiones señalando que una vez oído y analizadas cada una de las pruebas evacuadas, así como visto el cambio de calificación jurídica realizada a los hechos, es por lo que la defensa señala que sobre los hechos si bien es cierto ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los cuales presentan ante la opinión publico un delito que es repudiado por la sociedad, no es menos cierto que dentro de las circunstancias que se produjeron hay que hacer unos señalamientos en cuanto a lo dicho por la madre de la niña, quien manifiesta que su niña le contó que una persona la había tocado, más ella no vio nada, dándole credibilidad a lo dicho por su hija, por otra parte lo relatado por la niña quien señala que un señor se le acercó y la toco, por otra parte señaló la parte baja del vientre, pero estos señalamientos pudieran ser equívocos y no determinantes, ya que se sabe que la conducta de una niña ante una persona extraña debe ser de nerviosismo, de rechazo, así como lo dicho por el señor Pico García cuando manifiesta que su error fue el de acercarse a la niña y haberle tocado su cintura, es por ello que ante lo dicho por la niña y el acusado hay una ingruencia, es por ello que finaliza manifestando que este tocamiento fue equivoco y no determinante para establecer un acto lidividinoso, es por ello que pide al Tribunal tome todos y cada uno de estos elementos ya que no quedo plenamente comprobado el hecho y por ende se dicte una sentencia absolutoria.

El Ministerio Público, no hizo uso de su derecho a réplica, por lo que no hubo contrarréplica. Así mismo, la víctima no hizo señalamiento alguno.

Por último, le fue cedido el derecho de palabra al acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, quien no hizo señalamiento.

V
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

A los fines de establecer este Tribunal, los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en Juicio Oral y Público.

Sin embargo, dichas pruebas deben ser valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica y de la máxima experiencia, expresamente ordenada por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la Sana Crítica o libre apreciación razonada, como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia; y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas debatidas, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia.

Ahora bien, durante el desarrollo del debate, fueron oídas las declaraciones de:

• SOLANGEL RON MORFFE, quien previo el juramento de ley, luego de ser impuesta del motivo de su comparecencia expuso: “Ese día entramos con la niña a la tienda, el papá se fue a la parte de arriba a comprar ropa, yo me quede en el lado de la navidad, cerca de allí estaba lo de niños, ella agarro una muñeca y me la trajo y me pregunta como se prendía, luego ella se va, al rato regresa y me dice que la lleve al baño, la llevo y es allí donde me dice mamá no se ponga brava y me cuenta que el muchacho que estaba donde los juguetes la toco, yo me regreso ya estaba cerrando y el señor me dice señora ya esta cerrado y yo le digo que no que voy a buscar al muchacho que esta por la parte de los juguetes porque me había tocado a la niña, entramos y es cuando el muchacho iba bajando y la niña se mete detrás de mí y yo le dije tranquila, no le va a pasar nada, se llamó la policía y se lo llevaron, es todo”.
El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, que le dijo la niña cuando llegaron al baño? Contestó: “Me dice mamá usted se va a poner brava y le dije que no y me dijo que el muchacho que estaba en la parte de los juguetes me tocó, le pregunté que por donde y me dijo aquí”. ¿Diga usted, si le señaló alguna parte del cuerpo? Contestó: “No, me dijo el muchacho me toco”. ¿Diga usted, si habló con la niña para ahondar más sobre lo señalado por la niña? Contestó: “El papá fue quien ahondo más, hablar con ella y sentarnos no, más bien quisiera que ella se olvidara”. ¿Diga usted, si la niña le contó al papá? Contestó: “No ella me lo contó a mi”.
El defensor preguntó: ¿Diga usted, a que hora ocurrió lo que narra? Contestó: “Como a las siete y más, estaban casi por cerrar Graffiti, me imagino que eso pasaría a las ocho a ocho y media”. ¿Diga usted, con quien estaba en ese sitio? Contestó: “Mi esposo, la niña y yo”. ¿Diga usted, al momento que la niña le manifestó que quería ir al baño? Contestó: “Si yo me fui con ella”. ¿Diga usted, que sucedió después? Contestó: “Yo salí corriendo con la niña, se la entregue al papá y salí corriendo a la tienda, el señor me dice estamos cerrando y yo le digo no, que el muchacho que estaba por los juguetes le había tocado las partes intimas a mi hija”. ¿Diga usted, si en esa tienda había muchas personas? Contestó: “Muchas no, pero si había”. ¿Diga usted, si estando en la tienda perdió de vista a la niña? Contestó: “No, porque lo de navidad esta cerca de la juguetería”. ¿Diga usted, si con la niña estaba alguna tercera persona? Contestó: “No”.

Analizada la declaración anterior se observa que la misma es proveniente de la madre de la víctima quien señala que ese día entraron con la niña a la tienda, el papá se fue a la parte de arriba a comprar ropa, yo ella se quedó en el lado de la navidad, cerca de allí estaba lo de niños, que la niña agarró una muñeca y se la trajo y le pregunta como se prendía, luego la niña se va, al rato regresa y le dice que la lleve al baño, la llevó y es allí donde le dice mamá no se ponga brava y le cuenta que el muchacho que estaba donde los juguetes la tocó.

Quien aquí decide, estima la anterior declaración, por cuanto la misma señala en forma clara y precisa como sucedieron los hechos, es decir como su hija le cuenta que fue objeto de tocamientos por parte del hoy acusado cuando estaba en la sesión de juguetes en la tienda Graffiti, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima.

• RUDY WILFREDO CARRILLO SISO, quien previo el juramento de ley y luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “Para ese día yo era especialista de la unidad, me encontraba en compañía del cabo Fabián Sánchez, cuando nos reportaron por la radio de un procedimiento que había en el centro comercial Sambil, que fuéramos a la tienda Graffiti y al llegar allí nos indicaron lo que había sucedido, que un muchacho había tocado a una niña cuando estaba en el área de juguetes, hablamos con el encargado y le pedimos que nos llevara a donde estaba el muchacho, subimos hablamos con el muchacho y nos dijo que el no había hecho nada, que no había tocado a la niña, luego bajamos y hablamos con los papás de la niña y dijeron que querían poner la denuncia, por lo que los llevamos al comando, es todo”.
El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, si conversó en la tienda con los padres de la niña? Contestó: “Nos dijeron que la niña había ido con la mamá al baño y ella le dijo que el muchacho de los juguetes la había tocado”.
El defensor pregunto: ¿Diga usted, con quien hizo el procedimiento? Contestó: “Con el cabo segundo Fabián Sánchez”. ¿Diga usted, si cuando llegaron a la tienda abordaron a la persona señalada? Contestó: “Si”. ¿Diga usted, que les dijo? Contestó: “Que no había tocado a la niña, el estaba tranquilo”.

Analizada la declaración anterior se observa que la misma proviene de uno de los funcionarios policiales, que se apersonó a la tienda al recibir un reporte por la radio de un procedimiento que había en el Centro Comercial Sambil, específicamente en la tienda Graffiti, que al llegar allí les indicaron que un muchacho había tocado a una niña cuando estaba en el área de juguetes, que hablaron con los padres de la niña quienes le dijeron que la niña había ido con la mamá al baño y allí ella le dijo que el muchacho de los juguetes la había tocado, manifestando su deseo de realizar la correspondiente denuncia .

Quien aquí decide, estima la anterior declaración como referencial por cuanto el mismo señala que se apersonó junto con el funcionario Fabián Sánchez, ante la tienda Graffiti, por un llamado que le hicieron por un hecho allí acontecido, que al sostener entrevista con los padres de la niña estos les manifestaron que ésta les señaló que un empleado de la tienda la había tocado y por ello realizarían la correspondiente denuncia, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima.

• JESUS ENRIQUE ORTIZ REYES, quien previo el juramento de ley y de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “De los hechos lo que se es que el día que ocurrió la cuestión, la señora mamá de la niña después de haber realizado una compra se retiro de la tienda, luego regreso nerviosa, angustiada diciendo que la niña fue tocada por un empleado, describieron al muchacho, el señor Enmuar estaba cerca y por eso decidimos resguardarlos por que los señores estaban molestos, se decidió llamar a la policía y ellos fueron a colocar la denuncia, luego fueron unos ciudadanos a ver los videos y allí no se ve nada, yo de Enmuar no tengo que decir nada, ha sido un buen trabajador, es todo”.
El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, que dijo la señora cuando ingreso a la tienda? Contestó: “Que un señor había abusado de la niña”. ¿Diga usted, si la niña habló? Contestó: “Que si que el estaba ahí y la estaba atendiendo”. ¿Diga usted, si después de esto habló con los padres de la niña? Contestó: “Ellos son clientes de la tienda y ellos van para allá”.
El defensor pregunto: ¿Diga usted, en el momento de los hechos estaba presente? Contestó: “No”. ¿Diga usted, que sistema de seguridad tiene la tienda? Contestó: “Tiene circuito cerrado, de lo cual fueron a observar y no se ve nada”. ¿Diga usted, quien maneja esos monitores? Contestó: “Un personal al cual no se tiene acceso”. ¿Diga usted, si se negó el acceso a la grabación de video? Contestó: “No, se observó y no se ve nada”. ¿Diga usted, que tiempo funciona ese circuito cerrado? Contestó: “Todo el día”. ¿Diga usted, si se hace la toma a las personas que ingresan a la tienda? Contestó: “Si todo queda grabado”. ¿Diga usted, si graba también lo que hacen los empleados? Contestó: “Todo queda grabado”. ¿Diga usted, quien autoriza entregar esos videos? Contestó: “Eso es un departamento de monitoreo y tienen que dirigirse a Caracas”. ¿Diga usted, si se hizo esos tramites? Contestó: “No se”.

Al analizar la deposición anterior, se observa que la misma es proveniente del gerente de seguridad de la empresa Graffiti, quien señala que la madre de la niña después de haber realizado una compra se retiro de la tienda, luego regreso nerviosa, angustiada diciendo que la niña fue tocada por un empleado, describieron al muchacho, Enmuer estaba cerca decidieron resguardarlo y llamar la policía.

Esta Juzgadora estima la deposición que antecede, tratándose del dicho del gerente de seguridad de la tienda quien recibe a los padres en vista del señalamiento que hacen de que un empleado del local tocó a su hija, que el empleado estaba allí por lo que procedieron a resguardarlo y llamar la policía, siendo en consecuencia esta referencial para determinar el tiempo y lugar donde ocurrió, así como para ratificar que la madre de la víctima sostiene su dicho de que su hija fue tocada por uno de los empleados de la tienda Graffiti; lo que le da certeza y credibilidad al Tribunal.

Así mismo, es conteste con lo señalado por el funcionario Rudy Carrillo y Fabián Sánchez, en cuanto a que se procedió al llamado policial para que los padres procedieran a realizar la denuncia correspondiente en cuanto a los hechos por ellos señalados.

• J. A. Z. R. quien previa identificación y al ser impuesta del motivo de su comparecencia expuso: “Nosotros fuimos a Graftti y yo quería ver los juguetes, un señor me mostró un bebé y se bajo a ver ahí entonces él cual yo estaba ahí parada y que me mostró el bebé, el me tocó, mi papá y mi mamá no sabían, yo me quede ahí sola, el me toco (señala su parte genital), es todo”.
El Ministerio Público pregunto: ¿Diga usted, cuando la tocaron ahí tenía la ropa puesta? Contestó: “Con la falda así y me tocó ahí, yo no pude decir nada porque me asuste”. ¿Diga usted, que pasó después? Contestó: “Yo tenía ganas de ir al baño y yo le dije a mi mamá que me tocaron ahí, regresamos y el señor estaba arriba”. ¿Diga usted, si mostró el señor? Contestó: “No porque ellos estaban en otra parte y yo me quede sola”. ¿Diga usted, dónde estaba el muñeco? Contestó: “Estaba en una caja”. ¿Diga usted, cuantas veces pasó eso? Contestó: “Una sola vez”.
El defensor preguntó: ¿Diga usted, si el señor al acercarse le dijo algo? Contestó: “No, puro me dijo vamos a mostrarle un bebé que suena”. ¿Diga usted, si había otra persona? Contestó: “No, solo él y yo”. ¿Diga usted, si el muchacho le mostró el juguete que le gustó? Contestó: “Si era un bebé grande tenía un botoncito, él me había mostrado el juguete y para que yo hundiera el me tocó, el botón estaba frente a él”. ¿Diga usted, si el tocó el muñeco? Contestó: “Si y después a mi”. ¿Diga usted, si recuerda como estaba vestida? Contestó: “No recuerdo”.

La declaración que antecede es rendida por la víctima de autos, quien manifestó que fueron a Graftti, que ella quería ver los juguetes, un señor le mostró un bebé y se bajo a ver ahí entonces él cual ella estaba ahí parada y que le mostró el bebé la tocó, que su papá y su mamá no sabían, ya que ella se quedo ahí sola, que él la toco (con sus manos señala su parte genital), posteriormente a preguntas del Ministerio Público contesta que tenía puesta una fala y la tocó ahí, que no pudo decir nada porque se asustó, que después tenía ganas de ir al baño y le dijo a su mamá que la había tocado ahí, regresaron y el señor estaba arriba.

Quien aquí decide, estima la declaración anterior, siendo proveniente de la víctima de autos, quien a su poca edad señala al Tribunal en una forma precisa como ocurrieron los hechos, siendo de por demás clara en referir de que en el momento de los hechos no habían más personas en el lugar que no fuera ella y el empleado de la tienda, que a ella le gustó un muñeco y este ciudadano le estaba enseñando cómo funcionaba y en ese momento es cuando le toca sus partes intimas, para lo cual la niña señala haciendo uso de sus manos sus partes intimas, siendo este dicho coincidente con lo manifestado por SOLANGEL RON MORFEE, madre de la niña y de lo sostenido a lo largo del debate y sobre lo que deponen referencialmente los funcionarios Rudy Wilfredo Carrillo y Fabián Sánchez, así como Jesús Enrique Reyes, encargado de vigilancia de la tienda, en cuanto a la denuncia formulada por la madre de la víctima por los tocamientos que fue objeto su hija por parte de un empleado de la tienda Graffiti.

Lo anterior, contribuye a demostrar que el acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, realizó actos de naturaleza sexual con la víctima de autos tal como está lo manifestó.

• FABIAN SANCHEZ SOLANO, quien previo el juramento de ley y luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia expuso: “Me encontraba yo en la parte alta de Pueblo Nuevo, específicamente en Paramillo cuando se recibió el reporte de la central que nos trasladáramos hacia un negocio de nombre Grafitti, al llegar allí nos entrevistamos con el jefe de seguridad y nos indicó que ni la parte interna habían dos personas que estaban señalando a uno de los vendedores que había manoseado a la niña, procedimos a intervenirlo, posteriormente dialogamos con la madre de la niña y nos dijo que era la niña la que estaba diciendo que el ciudadano le había tocado sus partes intimas, procedimos a trasladar al ciudadano y a la señora con la niña para que hicieran la denuncia, el ciudadano quedo identificado como Pico García Enmuer, es todo”.
El defensor preguntó: ¿Diga usted, si es día practicó la detención de un ciudadano? Contestó: “Yo lo que hice fue trasladar al ciudadano y la señora para que hiciera la denuncia”. ¿Diga usted, si le indicaron que parte de la niña había tocado? Contestó: “No, solo que había tocado sus partes intimas, más no indicó cual”. El Tribunal no pregunto.

Analizada la declaración anterior se observa que la misma proviene de uno de los funcionarios policiales, que se apersonó a la tienda al recibir un reporte por la radio de un procedimiento que había en el Centro Comercial Sambil, específicamente en la tienda Graffiti, al llegar allí se entrevistaron con el jefe de seguridad y les indicó que en la parte interna habían dos personas que estaban señalando a uno de los vendedores que había manoseado a la niña, procedieron a intervenirlo, posteriormente dialogaron con la madre de la niña y les dijo que era la niña la que estaba diciendo que el ciudadano le había tocado sus partes intimas.

Quien aquí decide, estima la anterior declaración como referencial por cuanto el mismo señala que se apersonó junto con el funcionario Rudy Wilfredo Carrillo, a la tienda Graffiti, por un llamado que le hicieron por un hecho allí acontecido, que al sostener entrevista con el jefe de seguridad les indico que en la parte interna habían dos personas que estaban señalando a uno de los vendedores que había manoesado a su hija, que la madre de la niña les manifestó que la niña le dijo que el ciudadano le había tocado sus partes intimas, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima.

Además de ello es coincidente con lo señalado por el ciudadano Rudy Carrillo, en cuanto al señalamiento que hace la madre de la víctima de lo acontecido a su hija.

• ENMUER HANNUER PICO GARCIA, quien impuesto del precepto constitucional: “ Para empezar yo soy Enmuer Pico García, considerando que vengo de una buena familia, con buenos principios, considerando lo que estoy pasando es un poco trágico para mi ser, soy un muchacho que me considero sano, no tomo, no fumo, no voy a discoteca, soy muy tranquilo, de hecho si llamáramos a mis amistades y se preguntaran sobre estos hechos no lo creerían, yo jamás he estado preso, esta fue la primera vez por un error de acercarme a una niña, después de esto estuve muy mal psicológicamente al punto de haberme estado atendiendo con la doctora Farías, en verdad que puedo dar testimonio de que yo no soy el muchacho que dice la acusación, el único error que tuve fue el de acercarme a la niña, al punto de abrazarla, es todo”.

Analizada la declaración anterior, observa quien decide, que la misma es rendida por el acusado de autos, quien señaló que proviene de una buena familia, con principios, que se considera sano, que el único error que tuvo fue acercarse a la niña.

El Tribunal no estima la declaración anterior por dos razones, a saber, porque no existe ningún otro elemento que contribuya a afianzar su dicho, es decir, que no realizó los hechos imputados en su contra, y por cuanto su declaración es contradictoria a lo manifestado por la víctima de autos, cuya declaración fue clara y precisa ante el Tribunal, sin titubeos y es reforzada por el señalamiento que hace la madre ciudadana Solangel Ron Morfee y los dichos de los funcionarios Rudy Carillo y Fabián Sánchez, así como el jefe de seguridad ciudadano Jesús Reyes, en cuanto al señalamiento de que Enmuer Pico y no otra persona de las que laboran para la tienda Graffitti era la señalada de haber realizado tocamiento a la menor.

Por lo anterior, el Tribunal desecha su declaración sin darle valor probatorio alguno.

Esta Juzgadora no estima dicha declaración, pues la misma no aporta nada sobre los hechos debatidos en el proceso, por lo que la desecha sin darle valor probatorio alguno.

Así mismo, fueron recepcionadas por su lectura durante la etapa probatoria, las siguientes documentales:

1.-Experticia de transcripción de contenido de CD 3870, a la cual no se le confiere valor por cuanto el funcionario deja constancia que son tomas realizadas a en la tienda Graffiti pero no hace especificación a un hecho determinado que sea relevante para el caso en concreto.

2.-Acta policial de fecha 17 de noviembre de 2007, donde se deja constancia que siendo las 10:25 horas de la noche, los funcionarios Fabián Sánchez y Rudy Carrillo, se apersonaron al centro comercial El Sambil, específicamente al local de Graffiti, donde sostuvieron entrevista con el ciudadano Jesús Enrique Ortiz, quien labora como jefe de seguridad de ese local, quien les manifestó que en la parte interna del local se encontraban dos personas asiendo un señalamiento en contra de un empleado del local, donde indicaban que el mismo momentos antes le había tocado las partes intimas a su hija menor (de seis años) cuando este empleado le mostraba algunos juguetes señalándoles al empleado involucrado en el hecho, de igual forma dialogaron con la madre de la niña quien les indicó que su hija le había manifestado que el empleado le había tocado sus partes intimas y a quien identifican como Enmuer Hannuer Pico García”.

Documental esta que valora esta Sentenciadora por cuanto sirve para ilustrar el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, además de ello se señala en forma clara lo sostenido por la madre de la víctima en cuanto a que su hija fue objeto de tocamientos por parte de un empleado de la tienda Graffitti y por lo cual los funcionarios actuantes levantaron esta novedad.
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3.-Acta de Inspección N° 7310, practicada en el lugar de los hechos, que sirve la ilustrar al Tribunal del sitio donde se suscitaron los hechos denunciados y a la cual se le da el correspondiente valor probatorio.

Ahora bien, del análisis y comparación del acervo probatorio incorporado durante la Audiencia oral y valorado por el Tribunal, con las declaraciones de:

 SOLANGEL RON MORFFE, por cuanto la misma señala en forma clara y precisa como sucedieron los hechos, es decir como su hija le cuenta que fue objeto de tocamientos por parte del hoy acusado cuando estaba en la sesión de juguetes en la tienda Graffiti, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima.

• RUDY WILFREDO CARRILLO SISO, la cual se estima como referencial por cuanto el mismo señala que se apersonó junto con el funcionario Fabián Sánchez, ante la tienda Graffiti, por un llamado que le hicieron por un hecho allí acontecido, que al sostener entrevista con los padres de la niña estos les manifestaron que ésta les señaló que un empleado de la tienda la había tocado y por ello realizarían la correspondiente denuncia, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima.

• JESUS ENRIQUE ORTIZ REYES, por tratarse del dicho del jefe de seguridad de la tienda quien recibe a los padres en vista del señalamiento que hacen de que un empleado del local tocó a su hija, que el empleado estaba allí por lo que procedieron a resguardarlo y llamar la policía, siendo en consecuencia esta referencial para determinar el tiempo y lugar donde ocurrió, así como para ratificar que la madre de la víctima sostiene su dicho de que su hija fue tocada por uno de los empleados de la tienda Graffiti; lo que le da certeza y credibilidad al Tribunal. Así mismo, es conteste con lo señalado por el funcionario Rudy Carrillo y Fabián Sánchez, en cuanto a que se procedió al llamado policial para que los padres procedieran a realizar la denuncia correspondiente en cuanto a los hechos por ellos señalados.

• J. A. Z. R. víctima de autos, quien a su poca edad señala al Tribunal en una forma precisa como ocurrieron los hechos, siendo de por demás clara en referir de que en el momento de los hechos no habían más personas en el lugar que no fuera ella y el empleado de la tienda, que a ella le gustó un muñeco y este ciudadano le estaba enseñando cómo funcionaba y en ese momento es cuando le toca sus partes intimas, para lo cual la niña señala haciendo uso de sus manos sus partes intimas, siendo este dicho coincidente con lo manifestado por SOLANGEL RON MORFEE, madre de la niña y de lo sostenido a lo largo del debate y sobre lo que deponen referencialmente los funcionarios Rudy Wilfredo Carrillo y Fabián Sánchez, así como Jesús Enrique Reyes, encargado de vigilancia de la tienda, en cuanto a la denuncia formulada por la madre de la víctima por los tocamientos que fue objeto su hija por parte de un empleado de la tienda Graffiti.

 FABIAN SANCHEZ SOLANO, la cual se estima como referencial por cuanto el mismo señala que se apersonó junto con el funcionario Rudy Wilfredo Carrillo, a la tienda Graffiti, por un llamado que le hicieron por un hecho allí acontecido, que al sostener entrevista con el jefe de seguridad les indico que en la parte interna habían dos personas que estaban señalando a uno de los vendedores que había manoesado a su hija, que la madre de la niña les manifestó que la niña le dijo que el ciudadano le había tocado sus partes intimas, por lo que le dar certeza y credibilidad, además de ello se concatena con lo dicho por la víctima. Además de ello es coincidente con lo señalado por el ciudadano Rudy Carrillo, en cuanto al señalamiento que hace la madre de la víctima de lo acontecido a su hija.

Y adminiculadas éstas a las pruebas documentales incorporadas por su lectura en el contradictorio e igualmente valoradas por el Tribunal, cuales fueron:

1.-Acta policial de fecha 17 de noviembre de 2007, donde se deja constancia que siendo las 10:25 horas de la noche, los funcionarios Fabián Sánchez y Rudy Carrillo, se apersonaron al centro comercial El Sambil, específicamente al local de Graffiti, donde sostuvieron entrevista con el ciudadano Jesús Enrique Ortiz, quien labora como jefe de seguridad de ese local, quien les manifestó que en la parte interna del local se encontraban dos personas asiendo un señalamiento en contra de un empleado del local, donde indicaban que el mismo momentos antes le había tocado las partes intimas a su hija menor (de seis años) cuando este empleado le mostraba algunos juguetes señalándoles al empleado involucrado en el hecho, de igual forma dialogaron con la madre de la niña quien les indicó que su hija le había manifestado que el empleado le había tocado sus partes intimas y a quien identifican como Enmuer Hannuer Pico García”.

Que se valora por cuanto sirve para ilustrar el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, además de ello se señala en forma clara lo sostenido por la madre de la víctima en cuanto a que su hija fue objeto de tocamientos por parte de un empleado de la tienda Graffitti y por lo cual los funcionarios actuantes levantaron esta novedad.

2.-Acta de Inspección N° 7310, practicada en el lugar de los hechos, que sirve la ilustrar al Tribunal del sitio donde se suscitaron los hechos denunciados y a la cual se le da el correspondiente valor probatorio.

Estima quien aquí decide, que han quedado comprobados los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, siendo que: “En Fecha 17 de noviembre de 2007, siendo las 10:25 horas de la noche, los funcionarios Fabián Sánchez y Rudy Carrillo, se apersonaron al centro comercial El Sambil, específicamente al local de Graffiti, donde sostuvieron entrevista con el ciudadano Jesús Enrique Ortiz, quien labora como jefe de seguridad de ese local, quien les manifestó que en la parte interna del local se encontraban dos personas asiendo un señalamiento en contra de un empleado del local, donde indicaban que el mismo momentos antes le había tocado las partes intimas a su hija menor (de seis años) cuando este empleado le mostraba algunos juguetes señalándoles al empleado involucrado en el hecho, de igual forma dialogaron con la madre de la niña quien les indicó que su hija le había manifestado que el empleado le había tocado sus partes intimas y a quien identifican como Enmuer Hannuer Pico García”.

VI
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público presentó acusación en contra de ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña J. A. Z. R.

Ahora bien, una vez evacuados los medios probatorios en audiencia, pudiendo ser apreciados por esta Juzgadora, consideró ajustado a derecho, quien aquí decide, realizar un cambio de calificación jurídica del hecho imputado por el Ministerio Público, como ACTOS LASCIVOS, en base a la existencia de una Ley Especial en la materia, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual deba prelar sobre el Código Penal, por ser esta especial por la materia.

Además de ello se tiene que la Sala de Casación Penal, en su decisión de fecha 31 de octubre de 2006, con ponencia del doctor Eladio Aponte Aponte, Exp. 06-0351. Sent. N° 455, entre otras cosas señala:

“…Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”. Por otra parte el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente: (…) Del transcrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho…. En n concreto, es un cato de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima,… El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente. Sobre la base de las condiciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes y aplicación de la pena correspondiente para este tipo penal. En consecuencia, se constata que la Corte de Apelaciones no infringió por indebida aplicación tal disposición legal, ni partió de un falso supuesto para dictar su decisión…”.

Lo que hace procedente que se aplique la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual contempla el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar determinado que la víctima es una niña y para el momento de los hechos contaba con seis años de edad.

Teniéndose igualmente la declaración de la víctima, de la madre de la víctima ciudadana Solangel Ron Morfee, de los funcionarios actuantes Rudy Carrillo y Fabián Sánchez y por último de lo dicho por el ciudadano Jesús Enrique Reyes, jefe de seguridad de la tienda Graffiti, que efectivamente se suscitaron los hechos indicados, relativos a que el hoy acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, en el momento que le mostraba un juguete a la víctima …, le tocó su parte genital, como lo evidenció esta Juzgadora cuando la niña al ser preguntada donde fue tocada señaló sus partes intimas, como fue descrito por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, constituyen este lógicamente actos de naturaleza sexual.

En cuanto al referido delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

“Artículo 259. Abuso Sexual a Niño.
“Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años….”

De lo anterior, se evidencia que, tratándose de un niño (a), los actos de naturaleza sexual deben ser ejecutados por el sujeto activo, pues es lógico que un niño no va a manifestar su aceptación para realizar tal acto, es decir la misma es inconsentida.

En efecto, nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 445 de la Sala de Casación Penal, de fecha 31 de Octubre de 2006, ha establecido lo siguiente:

...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

Se evidencia que, para la configuración del delito en análisis basta la realización de cualquier acto de contenido sexual, especificándose en el caso de autos el tocamiento de los genitales de la menor.

Al respecto, nuestro Máximo Tribunal ha establecido en Sentencia Nº 411, emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de Julio de 2007 (ratificando el criterio establecido en Sentencia Nº 445 de la misma Sala, de fecha 31 de Octubre de 2006), lo siguiente:

“...desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). ... en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada…”.

De todo lo anterior, como ya se dijo, es necesaria la comprobación del acto sexual realizado en contra de la niña, el cual fue señalado por ella misma cuando al declarar ante el Tribunal manifiesta que el acusado le tocó su parte intima en el momento que le estaba mostrando un juguete.

En el caso de autos, luego del análisis de los hechos presentados y del acervo probatorio producido en el transcurso del debate, valorado éste en base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a las consideraciones sobre los dispositivos legales estudiados, considera quien aquí decide que quedó demostrado que la niña J. A. Z. R. (identidad omitida), víctima de autos, fue objeto de tocamiento libidinosos por parte del hoy acusado cuando este le enseñaba un juguete en la tienda por departamentos.

Lo anterior es reforzado por las declaraciones de Solangel Ron Morfee, quien es a la primera persona que la niña le cuenta, Rudy Wilredo Carrillo y Fabián Sánchez, funcionarios quienes se apersonan a la tienda en vista del llamado que se les hace dada la situación presentada, quienes son contestes en señalar que la madre de la niña señala que su hija fue objeto de tocamientos por un empleado de la tienda y de lo dicho por el propio jefe de seguridad Jesús Reyes, cuando señala que el acusado es señalado por la madre de la niña de haberle realizado tocamientos a esta cuando estaba en el departamento de juguetes.

Por lo anterior, habiéndose demostrado la existencia del delito endilgado por el Ministerio Público e igualmente demostrada la participación y responsabilidad penal del acusado de autos en la autoría del referido delito, este Tribunal declara CULPABLE al acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

VII
DOSIMETRÍA

En atención a la declaración de culpabilidad del acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la pena a imponer al mismo, es la siguiente:

El encabezamiento del artículo 259 establece un rango de pena de UNO (01) A TRES (03) AÑOS DE PRISION, siendo el término medio de la misma conforme lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, la de DOS (02) AÑOS DE PRISION, considerando quien aquí decide como ajustada a Derecho la misma, no aplicando la atenuante genérica del artículo 74, ordinal cuarto, del Código Penal, siendo facultativo del Juez el aplicarla, en atención a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

X
DISPOSITIVA

En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL, EN FUNCIÓN DE JUICIO UNIPERSONAL NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: DECLARA CULPABLE al ciudadano ENMUER HANNUER PICO GARCIA, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, nacido en fecha 12 de febrero de 1981, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.701.578, de profesión u oficio vendedor, de estado civil soltero, residenciado en Pueblo Nuevo, Barrio Ambrosio Plaza, carrera 1 vereda 1, casa sin número, San Cristóbal, Estado Táchira, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña J. A. Z. R.
SEGUNDO: CONDENA al acusado ENMUER HANNUER PICO GARCIA, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION, por haber resultado culpable en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña J. A. Z. R., así como a las accesorias de Ley, exonerándolo de las costas del proceso por haber hecho uso de la unidad de la defensa pública.

Ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, una vez venza el lapso de Ley.
Publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal

ABG. BELKIS ÁLVAREZ ARAUJO
JUEZ SEGUNDO DE JUICIO

ABG. RODRIGO CASANOVA
SECRETARIO
Causa Nº 2JU-1614-09