TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Antonio del Táchira
San Antonio del Tachira, 20 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-003254
ASUNTO : SP11-P-2009-003254

RESOLUCION
El Tribunal, cumplidas las formalidades de ley, oída la solicitud efectuada por el Representante Fiscal, lo expuesto por el imputado y lo alegado y solicitado por la defensa, efectuó las siguientes consideraciones para motivar su decisión que, de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo del tenor siguiente:

DE LAS PARTES

JUEZ: ABG. CUSTODIO JOSÉ COLMENARES CÁRDENAS
FISCAL: ABG. YOLANDA ELENA PARADA ARELLANO
SECRETARIA: ABG. NOHEMY SEPULVEDA GÓMEZ
IMPUTADOS: JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO
DEFENSOR: ABG. TITO MERCHAN

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa penal, ocurrieron según Acta, de fecha 18 de noviembre de 2009, inserta al folio 2, cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas San Antonio, encontrándose en labores de patrullaje por el Barrio Curazao, observan en una esquina donde se encuentra una vivienda de ladrillos, a tres ciudadanos quienes en bicicleta trasladaban víveres hacía el vecino país de Colombia; en vista de la situación proceden a interceptar a los ciudadanos, siendo negativo el procedimiento, ya que se dieron a la fuga, seguidamente observan a un ciudadano que entra al referido inmueble con un bulto de leche en polvo y una caja cerrada de color marrón, quien al notar la comisión policial cierra la puerta de la vivienda, percatándose los funcionarios que dentro de la misma, existen varias bicicletas cargadas de mercancía; en tal sentido presumiendo que ese lugar funciones como centro de acaparamiento y posterior contrabando de alimentos, motivo por el cual los funcionarios realizan visita domiciliaria, de conformidad con el artículo 210 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de cuatro testigos ciudadanos Delgado Suárez Jorge Gabriel, Méndez Ángel Auriestel, Buitron Zapata Jonny y Freddy Alexis, procediendo a tocar en varias oportunidades la puerta, siendo atendidos por el ciudadano José Omero Cuellar Maldonado, a quien le señalaron de motivo de la presencia policial, visualizando en a parte interna cuatro bicicletas cargadas con víveres de primera necesidad, los cuales comúnmente son usados por personas denominadas maleteros, para el contrabando de estos productos, una vez los funcionario dentro de la vivienda dejan constancia de los víveres conseguidos, igualmente localizan al ciudadano que momentos antes había ingresado el inmueble y cerrado la puerto, siendo identificado como José Gregorio Cuellar Maldonado; razón por la cual proceden a la detención preventiva de los mismos.

DE LAS ACTAS PROCESALES

Consta al folio 4 visita domiciliaria, de fecha 18-11-09, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Al folio 11 riela Inspección Técnica No. 634, de fecha 18-11-2009, practicada al lugar de los hechos.

Del folio 13 al 15 cursa reseña fotográfica de la vivienda y de la mercancía retenida, así como de los vehículos bicicletas.

A los folios 16, 17, 19 y 20 cursan Actas de Entrevistas de fechas 18-11-2009, rendida por los ciudadanos Peñaranda Vera Fredy Alexis, Buitron Zapata Jhonny Eduardo, Méndez Ángel Auristel y Delgado Suárez Jorge Gabriel, testigos presenciales del pro9cedimiento objeto de la presente causa, quienes refieren las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos.
Al folio 26 consta reconocimiento legal No. 9700-062-964, de fecha 18-11-2009, realizado a seis vehículos de tracción de sangre, denominados bicicletas, concluyendo la Experto, entre otras cosas: “…evidencias las cuales tienen su uso propio natural y especifico; así mismo el uso aplicado, de acuerdo al poder discerniente de su poseedor.”.
A los víveres incautados en el procedimiento, se le practicó Reconocimiento Legal No. 965, de fecha 18-11-2009, concluyendo los Expertos, entre otras cosas: “…productos de primera necesidad, las cuales tienen su uso propio, natural y especifico.

Consta al folio 29 avalúo real No. 966, de fecha 18-11-2009, practicado a los víveres incautados en el procedimiento, concluyendo los Experto, entre otras cosas: “…arrojando un valor total de seis mil seiscientos quince bolívares fuertes (Bsf. 6.6158,00) .

A la bicicleta Rin 24, tipo: Paseo, negra, 2000, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1036, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el serial de carrocería es original y no presenta solicitud.

A la bicicleta Rin 24, tipo: Paseo, azul, 2002, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1037, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el vehículo en estudio no presenta su serial de identificación visible.

A la bicicleta Rin 24, tipo: Paseo, azul y verde, 2001, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1038, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el vehículo en estudio no presenta su serial de identificación visible.

A la bicicleta Rin 27, tipo: Paseo, vinotinto, 2002, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1039, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el vehículo en estudio no presenta su serial de identificación visible.

A la bicicleta Rin 27, tipo: Paseo, rojo, 2000, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1040, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el serial de carrocería es original y no presenta solicitud.

A la bicicleta Rin 27, tipo: Paseo, azul, 2001, se le realizó Experticia de Vehículo No. 1041, de fecha 18-11-2009, concluyendo el experto, entre otras cosas que el serial de carrocería es original y no presenta solicitud.

Consta al folio 43 Dictamen Pericial No. SNAT/INA/APSA/ACABA/2009/E/N° 705, de fecha 19-11-2009, realizada a la mercancía retenida en el procedimiento, concluyendo el experto, entre otras cosas: “del valor en Aduanas obtenido se puede indicar que la conversión a Unidades Tributarias del total equivalente a 109,63 Unidades Tributarias”.

Finalmente a los folios 46 y 47 cursa Acta de reconocimiento de mercancías No. 6046, de fecha 18-11-09

DE LA AUDIENCIA

En el día de hoy, viernes 20 de Noviembre de 2009, siendo las 02:50 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, a los fines de celebrar Audiencia de Calificación de Flagrancia, de los aprehendidos: JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO, de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido en fecha 07 de Enero de 1952, de 57 años de edad, hijo de Neptalí Cuellar (f) y de Florinda Maldonado de Cuellar (f), titular de la cedula de identidad No. V-1.589.060, casado, de profesión u oficio Cabo Primero retirado, domiciliado carrera 12, No. 1-15, Barrio Curazao, a media cuadra de una escuela Municipal de Niños, San Antonio, Estado Táchira, teléfono 0276-771.24.55 y 0416-092.48.27 y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio, Estado Táchira, nacido en fecha 07 de Agosto de 1964, de 45 años de edad, hijo de Neptalí Cuellar (f) y de Florinda Maldonado de Cuellar (f), titular de la cedula de identidad No. V-9.137.995, casado, de profesión u oficio Comerciante, domiciliado en la Urbanización Libertadores de America, carrera 2, No. 2-39, a dos cuadras de la parada de autobuses, San Antonio, Estado Táchira, teléfono 0424-740.25.26 y 0276-771.16.09; por parte de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, con el fin de que se califique el carácter Flagrante de la detención conforme al artículo 248 del código orgánico procesal penal y así mismo comunicarle al juez de control el Procedimiento por el cual optará. Presentes: El Juez Abg. Custodio José Colmenares Cárdenas; la Secretaria, Abg. Nohemy Sepúlveda Gómez, la Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público Abg. Yolanda Elena Parada Arellano y los imputados. En este estado, el Tribunal impuso a los imputados del derecho que les asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que la asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se les preguntó si tenían abogado de su confianza que lo asistiera, manifestando los mismos que SI, designando al Abogado en ejercicio TITO ADOLFO MERCHAN, venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 83.139, con domicilio procesal en la Calle 8, No. 6-57, Barrio pueblo Nuevo, San Antonio, Estado Táchira, teléfono 0414-721.67.41, quien estando presente expuso: “Acepto el nombramiento que se me hace en este acto y Juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes a tal designación, es todo”. Seguidamente el Juez declara la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión de los imputados, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia ininterrumpida del Juez y de las partes cumpliendo así, con los principios de Oralidad e Inmediación, a lo cual sólo se dejará constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación. Estando ya los imputados provistos de Abogado defensor, determinadas las condiciones físicas y psicológicas de los mismos y la temporalidad de su presentación ante el órgano jurisdiccional, el ciudadano Juez a los fines de resolver sobre las peticiones de las partes, declara abierto el acto cediendo el derecho de palabra a la Representante de la Fiscalía Vigésimo Quinta del Ministerio Público, Abg. Yolanda Elena Parada Arellano, quien expuso de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda la imputación; manifestando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y de relación causal, entre los aprehendidos y el hecho que se les imputa, y de como se produjo la aprehensión del mismos, e igualmente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de la calificación de flagrancia, para los ciudadanos JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO Y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, a quienes les atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 142 de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano; reservándose el derecho de ampliar en el acto conclusivo fiscal en caso de ser necesario. Se deja constancia que la Represente Fiscal hizo formal imputación a los ciudadanos del referido delito, es decir, Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 142 de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, haciéndoles del conocimiento de los elementos en los cuales fundamenta la imputación. Solicitando en resumen la representante del Ministerio Público lo siguiente:
• QUE SE INFORME a los imputados del hecho punible que se le atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se le oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 ibídem.
• Que se decrete la aprehensión de los imputados en estado de FLAGRANCIA, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal.
• Que se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que se decrete al imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dicho esto, el Tribunal impuso a los imputados del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la disposición contenida en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo impuso de las alternativa a la prosecución del proceso, esto es el Principio de Oportunidad, la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, así como el Procedimiento Especial por admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; informándole que estos sólo proceden en otro acto del proceso y no en esta oportunidad procesal; seguidamente se le pregunto a los imputados si desean declarar, manifestando los ciudadanos JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, que SI, por lo que de conformidad con el artículo 136 de la norma adjetiva penal, se manda a retirar de sala al ciudadano JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO, quedando en la misma JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, quien libre de juramento y coacción expuso lo siguiente: “Eran las doce del día cuando llegó la comisión de la PTJ y yo voy almorzar a mi casa y vi que estaban dándole punta pie a la casa y le toque a mi hermano para que abriera, cuando amarraron a unas personas y me agarraron a mí, yo no nada de mercancía y cosas que guardan ahí, además ahí estaba arrendado un señor que almacenaba cartón, pero no eso, es todo”. “. A preguntas del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó: “1.- yo no soy propietario del inmueble; 2.- yo vivo en Libertadores de America, calle 2 Nro. 3-39, San Antonio del Táchira; 3.- yo vivo con mi esposa y me hijo; 4.- eso es una sucesión en donde sucedió eso; 5.- yo estaba llegando a la casa, estaba en la esquina cuando llegó la comisión y empezó a agarrar a las personas; 6.- no tenía conocimiento de nada de lo que había ahí; 7.- no se de quien es eso; es todo”. A preguntas de la defensa, entre otras cosas manifestó: “1.- esa vivienda es muy grande, es una esquina, tiene dos entradas, una que esta cerrada y la entrada principal que es un corredor grande, fue donde consiguieron eso en la parte de atrás; 2.- los funcionarios estaban en la entrada principal; 3.- yo fui ese día porque, por ahí yo paso a veces a almorzar y a visitar a mi hermana; 4.- ahí le arrendaron a un señor pero yo no le paraba a eso, el señor almacenaba cartón, yo no le arrendé, de pronto mis hermanas; 5.- yo estaba en la esquina de la casa, cuando vi que estaban dándole punta pie a la puerta de casa y llame a mi hermano y entre y vi cuando sacaron unas bicicletas y una mercancía; 6.- ellos no llevaban ninguna orden de allanamiento; 7.- yo estaba afuera; 8.- yo le manejo al ingeniero Álvaro, es todo.” El Juez, no pregunta. Por su parte y una vez en sala el ciudadano JOSÉ HOMERO CUELLAR MALDONADO, impuesto del precepto constitucional y legal, libre de juramento y coacción manifestó: “siendo las doce del día llegue a la casa de mi familia, de una sucesión, yo voy a comer allá, estando ahí llegó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y le dieron punta pie a la puerta, y yo les abrir, ellos entraron y revisaron las habitaciones y en el patio encontraron unas bicicletas cargadas, yo no sabía, será que mis hermanas le alquilaron a un señor y no sabía de eso, yo tengo mi sueldo, soy un cabo retirado, y a mi llevaron como testigo y estando allá me detuvieron, es todo”. A preguntas del Ministerio Público, entre otras cosas manifestó: “1.- eso es una sucesión; 2.- ahí viven mis hermanos, yo vivo en Puerto Cabello, en Morón, Estado Carabobo, y siempre nos reunimos en la cas a compartir porque somos unidos; 3.- es una sucesión, nosotros siempre decimos que eso es de nosotros; 4.- creo que parte del solar esta alquilado, eso lo alquilo una hermana mía, Romaiba y Maritza, no se cual de las dos alquilo el local; 5.- la casa es grande tiene un pasillo largo, hay un patio y tiene otra puerta de acceso; 6.- no conozco a la persona que esta ahí alquilada, tengo dos meses ahí; 7.- no había visto nada de mercancía ahí, es todo”. A preguntas de la defensa, entre otras cosas manifestó: “1.- esa casa esta en una esquina, hay una puerta principal y un solar, en la puerta principal llegaron y yo les abrí porque no ahí nada que ocultar; 2.- el solar no es fácil de observar; 3.- el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ellos llegaron tumbando la puerta; 4.- no tenían allanamiento ni nada; 5.- yo estaba ahí y me llevaron como testigo y llevaron a dos personas más, íbamos sin esposas, a mi hermano y a otra persona los llevaron esposados, no se quien era la otra persona, a mi me llevaron como testigo y estando allá me dijeron que estaba detenido, es todo”. El Juez, no pregunta. Seguidamente el Juez le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. Tito Adolfo Merchán, quien expuso: “Me opongo a la calificación de flagrancia, considerando que la actuación de los funcionarios actuantes es nula, ya que entre otras cosas el domicilio de mis defendidos fue violado, en contravención del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, actuaron los funcionarios sin una orden de allanamiento, procediendo a la detención de mis representados y de otra persona la cual no esta mencionada en actas, es por lo que pido sea desestimada la flagrancia en la aprehensión de mis defendidos, en cuanto al procedimiento solicito sea acordado el ordinario, así como lo ha manifestado el Ministerio Público, en cuanto a la medida de coerción personal, considera esta defensa que no hay elementos suficientes para considerar que sean mis defendidos los autores del delito, en cuanto al delito de fuga considera igualmente esta defensa que no esta presente en este caso, ya que ambos de mis defendidos son venezolanos por nacimiento, tienen residencia en el País, por lo que consignó en este acto constancia de residencia y de trabajo, así mismo considerando que están recuperándose de una enfermedad a lo cual consignó informe, es por lo que esta desvirtuado el peligro de fuga, por lo que solicitó en principio la libertad plena de mis defendidos y en caso contrario se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial prevenida de libertad, es todo.”

PUNTO PREVIO

De la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa de los imputados JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, en la audiencia oral de Calificación de Flagrancia y Medida de Coerción Personal, de conformidad con los artículos 190, 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal;

En relación a lo manifestado por el defensor Privado Abogado TITO ADOLFO MERCHAN, en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial alegada en base al incumplimiento del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador sobre este particular hace las siguientes consideraciones. Si bien es cierto, del acta policial de fecha 18 de noviembre de 2009, debemos considerar lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las normas del allanamiento, el cual entre otras cosas indica que para practicarlo, se requerirá orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se efectuara en presencia de dos testigos hábiles, posibles vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esa modalidad se levanta el acta. El quinto aparte establece: Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se persigue para su detención. Al analizar como se produjo la detención de los ciudadanos debemos analizar el acta policial en la cual establece que el presente hecho se origina una vez que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación San Antonio del Estado Táchira, encontrándose en labores de patrullaje por el Barrio Curazao, observan en una esquina donde se encuentra una vivienda de ladrillos, a tres ciudadanos quienes en bicicleta trasladaban víveres hacía el vecino país de Colombia; en vista de la situación proceden a interceptar a los ciudadanos, siendo negativo el procedimiento, ya que se dieron a la fuga, seguidamente observan a un ciudadano que entra al referido inmueble con un bulto de leche en polvo y una caja cerrada de color marrón, quien al notar la comisión policial cierra la puerta de la vivienda, percatándose los funcionarios que dentro de la misma, existen varias bicicletas cargadas de mercancía; en tal sentido presumiendo que ese lugar funciones como centro de acaparamiento y posterior contrabando de alimentos, motivo por el cual los funcionarios realizan visita domiciliaria, de conformidad con el artículo 210 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de cuatro testigos ciudadanos Delgado Suárez Jorge Gabriel, Méndez Ángel Auriestel, Buitron Zapata Jhonny y Freddy Alexis, procediendo a tocar en varias oportunidades la puerta, siendo atendidos por el ciudadano José Omero Cuellar Maldonado, a quien le señalaron de motivo de la presencia policial, abriéndoles la puerta una vez en la vivienda visualizando en a parte interna cuatro bicicletas cargadas con víveres de primera necesidad, los cuales comúnmente son usados por personas denominadas maleteros, para el contrabando de estos productos, dejando constancia de los víveres conseguidos, igualmente localizan al ciudadano que momentos antes había ingresado el inmueble y cerrado la puerta, siendo identificado como José Gregorio Cuellar Maldonado; razón por la cual proceden a la detención preventiva de los mismos, la cual encuadra dentro del supuesto de las excepciones del articulo 210 numeral 1ro, al impedir la perpetración de un delito como es el contrabando delito este que se hace permanente en esta ciudad fronteriza del estado Venezolano y 2do, por cuanto el ciudadano detenido dentro de la vivienda al ver la comisión opto por darse a la fuga siendo apresado, de igual manera el delito de CONTRABANDO que origina el presente proceso es un delito contemplado en el artículo 142 de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual versa sobre productos de primera necesidad, razón esta que motivó y que origino la actuación de los funcionarios actuantes y como consecuencia evitar nuevamente que estas personas continúen con las actividades ilícitas y continuidad cometiendo delitos como esté y dado el caso particular debe estudiarse, y darle el valor y supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, el caso de los productos considerados de primera necesidad que atenta contra la alimentación de la población en especifico la de la frontera, que tiene todo como la inviolabilidad del domicilio, dado a que pueda ocurrir que, un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, razón por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad.

DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público, y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas San Antonio, encontrándose en labores de patrullaje por el Barrio Curazao, observan en una esquina donde se encuentra una vivienda de ladrillos, a tres ciudadanos quienes en bicicleta trasladaban víveres hacía el vecino país de Colombia; en vista de la situación proceden a interceptar a los ciudadanos, siendo negativo el procedimiento, ya que se dieron a la fuga, seguidamente observan a un ciudadano que entra al referido inmueble con un bulto de leche en polvo y una caja cerrada de color marrón, quien al notar la comisión policial cierra la puerta de la vivienda, percatándose los funcionarios que dentro de la misma, existen varias bicicletas cargadas de mercancía; en tal sentido presumiendo que ese lugar funciones como centro de acaparamiento y posterior contrabando de alimentos, motivo por el cual los funcionarios realizan visita domiciliaria, de conformidad con el artículo 210 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de cuatro testigos ciudadanos Delgado Suárez Jorge Gabriel, Méndez Ángel Auriestel, Buitron Zapata Jonny y Freddy Alexis, procediendo a tocar en varias oportunidades la puerta, siendo atendidos por el ciudadano José Omero Cuellar Maldonado, a quien le señalaron de motivo de la presencia policial, visualizando en a parte interna cuatro bicicletas cargadas con víveres de primera necesidad, los cuales comúnmente son usados por personas denominadas maleteros, para el contrabando de estos productos, una vez los funcionario dentro de la vivienda dejan constancia de los víveres conseguidos, igualmente localizan al ciudadano que momentos antes había ingresado el inmueble y cerrado la puerto, siendo identificado como José Gregorio Cuellar Maldonado; razón por la cual proceden a la detención preventiva de los mismos.
Ahora bien, ante lo explicito de los elementos aportados en el acta policial y a las demás actas procesales, se determina que la detención de los ciudadanos JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, imputados de autos, se produce en virtud que a los mismos se les encontró en su residencia de manera irregular la mercancía incautada, cuya comercialización al exterior esta regulada por el estado venezolano y debe ajustarse a una serie de medidas y condiciones que los mismos no pudieron acreditar. Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de los ciudadanos JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, en la comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 142 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL
PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico, considera este Juzgador, que si bien los ciudadanos JOSÉ OMERO CUELLAR MALDONADO y JOSÉ GREGORIO CUELLAR MALDONADO, (imputados de autos), está señalado en la comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 142 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano, que no se encuentra evidentemente prescrita y que no excede en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, pasa a hacer la siguiente valoración:
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y el establecimiento del Sistema Acusatorio, se dejó a un lado la vetusta concepción del “Beneficio Procesal” como una dádiva del estado para con el procesado, pasando estos “Beneficios” a ser por principio constitucional un derecho propio del proceso; esto permite al Juzgador con base al arraigo del imputado, la entidad del delito y cualquier otro elemento radicado fundamentalmente en esos principios procesales de novísima incorporación, tasar, valorando las circunstancias que rodean al delito en mayor o menor medida la gravedad del mismo. Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44 el juzgamiento en libertad, excepto por las razones establecidas en la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Dicha norma constitucional, es desarrollada procesalmente en los artículos 9 y 243 de la Norma Adjetiva Penal, señalando que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso. Asimismo, el legislador ha establecido que la privación de libertad es excepcional, y sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; ello en atención al principio de subsidiariedad que contempla el último de los artículos en comento.

Establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 3 ítems, fundamentales para la negativa del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, los cuales son la existencia de un delito que no se encuentre evidentemente prescrito; la existencia de suficientes elementos de convicción que vinculen al imputado con el hecho que se le atribuye, y la presunción razonable por las apreciaciones circunstanciales del caso del peligro de fuga o de obstaculización del proceso.

Ahora bien por las razones antes expuestas y en virtud del mencionado principio de subsidiaridad y proporcionalidad que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, y en razón, de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; en atención a que los imputados son venezolanos, tienen residencia fija en el país, tiene una familia por la cual velar, aunado al estado de salud y ante la duda razonable que significó para este Juzgador determinar con algún tipo de precisión el destino y origen de la mercancía incautada, este Tribunal considera que las resultas del juicio pueden verse satisfechas con el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el articulo 256 numerales 3, 4, 8 y 9 y artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado cumplir con las presentes condiciones: 1.- Presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Este Circuito Judicial del Estado Táchira. 2.- Presentarse a todos los actos del proceso. 3.- la obligación de presentar dos (2) fiadores para cada uno, que sean venezolanos, con residencia fija en el País y con ingresos iguales o superiores a sesenta (60) unidades tributarias, debiendo presentar además constancia de trabajo o de ingresos, certificados por contador público y que se comprometan ante el Tribunal mediante acta. 4.- Prohibición de verse inmiscuidos en otras delitos. Y así se decide.
DEL DISPOSITIV0
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO UNO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas procesales solicitada por el defensor, por considerar que os funcionarios actuaron ajustados a lo establecido en el artículo 210 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano LIZARAZO GALVIZ EDWIN ELIAS, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Antonio, Estado Táchira; nacido en fecha 06 de octubre de 1979, de 30 años de edad, hijo de Pedro Elias Lizarazu (v) y de María cecilia Galviz (v), titular de la cedula de identidad No. V-15.774.312, soltero, de profesión u oficio Obrero, domiciliado en la Urbanización el Paraíso, vereda 1, casa 1, diagonal ala Termo eléctrica, Ureña, Estado Táchira, teléfono 0276-889.13.38 (mamá), en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 142 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano; por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa al Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, una vez vencido que sea el lapso de ley correspondiente. TERCERO: SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, a los imputado LIZARAZO GALVIZ EDWIN ELIAS, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 142 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 8 y 9 y artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado cumplir con las siguientes condiciones: 1) Presentar dos fiadores de reconocida solvencia mora y económica, con ingresos igual o superior a cien (100) Unidades Tributarias, debiendo presentar fotocopia de la cédula, balance personal visado, certificación de ingresos, constancia de residencia y de buena conducta, quienes se comprometen mediante acta, a pagar por vía de multa la misma cantidad, en caso de que el imputado incumpla con cualquiera de las condiciones impuestas en esta audiencia, 2.- Presentarse una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Este Circuito Judicial del Estado Táchira. 3.- Prohibición de salir de la jurisdicción del estado Táchira, sin autorización expresa del Tribunal. 4.- Obligación de notificar al Tribunal cualquier cambio de domicilio.
La presente decisión fue pronunciada de manera oral, al termino de la audiencia celebrada en fecha 20 de noviembre de de 2009, con fundamento en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem. Líbrese el correspondiente oficio a la Policía del Estado Táchira. Con la lectura del acta respectiva quedaron debidamente notificadas las partes de los fundamentos de hecho y de derecho de la presente decisión. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente.

Regístrese y déjese copia para el Archivo de este Tribunal.

ABG. CUSTODIO JOSÉ COLMENARES CÁRDENAS
JUEZ PRIMERO DE CONTROL (T)

ABG. NOHEMY SEPULVEDA GOMEZ
SECRETARIA

Asunto SP11-P-2009-003254
CJCC.-