TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de Octubre de 2009
199° y 150°

PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2009-000265

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir los recursos de apelaciones interpuestos por la Abogada ARELIS BEATRIZ NAVARRO, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS y el Abogado Privado HUGO PRIETO en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 9 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos: “…SEGUNDO: Este Tribunal acoge las precalificaciones dada a los hechos por el Ministerio Público a saber: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desechando la solicitud hecha por la Defensa Privada de que se cambie la precalificación a Robo Agravado en Grado de Frustración ya que por reiterados criterios del máximo Tribunal es un delito perfecto, asimismo se acoge la precalificación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículo 272, 273 y 277 del Código Penal y el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, igualmente son (sic) se acoge la precalificación dada del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en aplicación del artículo 2 numeral 1 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el mismo no reúne los requisitos previsto y exigidos en el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y en tal sentido se decreta LA MEDIDA DE PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ARMAS GALVIS EDUARD JOAQUIN y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, arriba identificado, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ordinales (sic) 1°, 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Esta Alzada para decidir observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

La Abogada ARELIS BEATRIZ NAVARRO, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, en su escrito de apelación cursante a los 2 al 7 de la incidencia recursiva, alegó lo siguiente:

“…Es el caso, observa esta defensa que de la revisión de las actas consignadas al momento de la audiencia por la Representación Fiscal, se observa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado fue autor o participe del delito imputado, toda vez que no existen en la presente causa elementos de convicción que permitan estimar su autoría o participación, mi representado en la vía pública en una zona de fuerte congestionamiento a las dos y veinte (02.20) horas de la tarde SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS, que ratifiquen que efectivamente le fue incautado los objetos y dinero que se mencionan en actas los cuales por demás extrañamente, la cantidad incautada no coincide con la cantidad de dinero presuntamente robado; por lo que no puede el Tribunal de Control considera que pueda dar cumplida la exigencia del ordinal (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera la Defensa que el Juzgado de Control no realizó un análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considera que existían suficientes elementos de convicción en contra de mi representado, por lo que al no concurrir los supuestos exigidos en dicha norma, no puede el tribunal de Control decretar la medida privativa como en efecto lo hizo. Es por ello ciudadanos Magistrados que esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º y 5º apelo de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó medida privativa de Libertad al ciudadano EDUAR JOAQUIN ARMAS GALVIS…”

Por su parte, el Abogado HUGO PRIETO en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, ejerce recurso de apelación inserto a los folios 09 al 34 de la incidencia recursiva, señalando lo siguiente:

“…Artículo 246 Motivación...Artículo 173…Así las cosas, es menester señalar que la referida decisión emitida por el Tribunal de Control, menoscaba y lesiona derechos y garantías constitucionales que causan un gravamen irreparable a mi defendido…IMPUTACIONES REALIZADAS EN FORMA GENERICA POR EL MINISTERIO PÚBLICO. Es evidente Ciudadanos Magistrados, tal cual y como se desprende de las actas…del Ministerio Público, precalificó en contra de mi defendido: ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, y en contra del co-imputado Ciudadano: EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, en forma genérica para ambos imputados, los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionado en el artículo 6 en aplicación del artículo 2 numeral 1 y 16 numeral 5, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272, 273, y 277 del Código Penal, y el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos; APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; PRECALIFICACIONES ESTAS QUE FUERON HECHAS EN FORMA GENERICA, SIN INDIVIDUALIZAR EL MINISTERIO PÚBLICO LA CONDUCTA DE CADA IMPUTADO EN CADA TIPO PENAL QUE LES ATRIBUYE, y el Tribunal de la Causa admitió tales precalificaciones jurídicas a excepción del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, y no consideró lo siguiente: PRIMERO: en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO precalificado por el Ministerio Público si bien es cierto solamente tenemos un acta policial de aprehensión carente de testigos presenciales de la aprehensión y requisa tanto de mi defendido ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, como del co-imputado ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, que den fe del contenido del Acta Policial y que den credibilidad a todo allí plasmado y alegado por los funcionarios; si bien es cierto tenemos un supuesto testigo que no es presencial de la aprehensión de los imputados, este testigo solo da fe que observó cuando los funcionarios policiales llegaron a la plaza El Cónsul en una unidad policial donde trasladaban a los hoy imputados; y a la vez manifesté reconocer a los imputados como las personas que el día 04-08-2009, lo robaron en las adyacencias del centro comercial Litoral, llamando poderosamente la atención a esta defensa que este presunto testigo no presencial, quien… manifestó que son los imputados quienes lo robaron y describa en su acta de entrevista que mi defendido ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, tiene en sus dientes aparatos cuando es totalmente falso, que tiene aparatos, muy a pesar que el mismo vio y detallo a los imputados en la plaza El Cónsul, cuando fueron trasladados por los funcionarios policiales aprehensores; pudiéndose presumir que estamos en presencia de un testigo falso que es funcionario policial… que pudiera estar simulando un hecho punible falso (sic) ya que pudiéramos estar en presencia de un autorobo, y más aun sabiendo nosotros como están corrompidos hoy en día los cuerpos policiales mal llamados poli choros. Aunado a ello el Ministerio Público precalificó la aprehensión en flagrancia de los imputados, por haber sido detenidos a escasos metros de donde ocurrieron los hechos. Esta defensa se pregunta: Donde está el supuesto dinero robado a la presunta víctima si no le fue incautado a los imputados? CONSIDERANDO pues esta defensa que de admitirse esta precalificación, debido de haber (sic) sido admitido como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO. SEGUNDO: En cuanto los delito de PORTE ILÍCITO DE FUEGO DE GUERRA, precalificado por el Ministerio Público, el mismo lo precalificó en forma genérica para ambos imputados, muy a pesar que no existe un testigo presencial que afirme que alguno de los imputados le fue incautada dicha arma en el momento de la requisa corporal; amen que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO no admite las figuras de la tentativa, frustración ni complicidad por ser un delito autónomo e indivisible; aunado a ello la presunta arma de fuego presuntamente incautada, no pertenece a las fuerzas Armadas, ni a ningún Cuerpo Policial o de Seguridad del Estado para poderse considerar como arma de fuego. Se pregunta la defensa: ¿De dónde sale la precalificación de Porte Ilícito de Arma de Guerra? ¿Se le puede precalificar el delito de porte ilícito de arma de fuego de guerra a varios imputados existiendo una sola arma? Será que un imputado tenía el cañón y el otro el peine con las balas? Es allí la gran interrogante Honorables Magistrados. Consideramos que no puede precalificarse tal tipo penal y de haberse hecho alguna precalificación debe haberse hecho como porte ilícito de arma de fuego normal, no de guerra. TERCERO. En cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, precalificado por el Ministerio Público, el mismo lo hizo sin determinar o señalar los bienes u objetos producto de ese aprovechamiento, es decir no señalo sobe (sic) que objeto versa dicha precalificación, amen que si revisamos el expediente no existe ningún objeto que mi representado se haya aprovechado, mas sin embargo honorables magistrados, al ser interrogado por el Ministerio Público esta defensa sobre que versaba el delito de aprovechamiento, el mismo respondió que dicha precalificación la hacía en virtud que la presunta arma de fuego incautada a los imputados, poseía los seriales limados (situación que el tribunal no dejo plasmado en el acta de audiencia para oír al imputado), pero es el caso honorables magistrados que no pueden existir dos precalificaciones distintas para una misma conducta (un mismo hecho), es decir no se puede castigar o sancionar dos veces el mismo hecho con distintas penas ni con distintas normas sancionatorias; de modo tal que tal precalificación nunca debió haber sido admitida por el tribunal de Control, pues viola y menoscaba cualquier principio de rango constitucional del debido proceso y tutela judicial efectiva. Considerando esta defensa que debe ser revocada tal precalificación jurídica. CUARTO: En último lugar tenemos que esta defensa en la audiencia de presentación de imputados, solicito al tribunal la práctica de ciertas pruebas como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto se instara al Ministerio Público a los fines que las practicara como actos de investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 305, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. No existiendo ningún pronunciamiento por parte del Juez de Control en la audiencia de presentación del imputado, tal cual y como se desprende del acta de audiencia de presentación levantada por el Tribunal. Violentando el Tribunal el debido proceso, derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva; y el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal por ser obligación del juez pronunciarse sobre tal pedimento. Dicha situación acarrea la nulidad de la audiencia de presentación del imputado. POSICIÓN DE LA DEFENSA RESPETO A LA ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES APREHENSORES. 1.Las policías de investigaciones no pueden practicar ningún acto de investigación si no son comisionados por el Ministerio Público, así lo señala los artículos 11, 112 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal…Los artículos arriba mencionados guardan estrecha relación con el artículo 284 ejusdem, el cual indica que, si la noticia es recibida por las actuaciones de policía, estas deben comunicar al Ministerio Público dentro del lapso de la doce horas siguientes y sólo podrán practicar las diligencias necesarias y urgentes…de lo que se desprende que estas actas policiales de investigación no pueden realizar funciones de investigaciones en el proceso penal, ya que están absolutamente subordinadas al Ministerio Público en esta actividad, su actividad está limitada a asegurar los elementos indispensables del reato (vigilancia oficial) INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS BÁSICOS QUE HACEN QUE LA APREHENSIÓN PRACTICADA SEA ILEGAL…Cuando realizamos los actos procesales realizados por los funcionarios de la policía del Estado Vargas (tales como acta de Entrevista a la presunta víctima y acta de entrevista al supuesto testigo), necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad Absoluta, porque los requisitos mencionados eran indispensable para constituir el acto, y por tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso; ya que no existía orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, existiendo una usurpación de funciones por parte de los funcionarios policiales. Los funcionarios aprehensores no actuaron bajo las ordenes del ministerio público, tal como lo exige el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que violan el artículo 49 y 285 ordinal (sic) 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 49…Artículo 285…Ordinal (sic) 3…CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:…Esta grave situación se le ha ocasionado a mi patrocinado un grave perjuicio, porque fue detenido en un procedimiento ilegal, y, lamentablemente, convalidado por el ciudadano Juez de Control, muy a pesar de ser violatorio de garantías constitucionales y legales. Actuaciones como estas atentan una vez más contra el estado de derecho. Lo antes expuesto es ratificado en el artículo 15 ordinal (sic) 4º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual expresa lo siguiente….Si revisamos el decreto de privación de libertad dictada en contra de mi defendido, el mismo fue realizado sin fundamento serio, para decretar la privación de libertad en contra de mi defendido, pues simplemente se basa en un acta policial de los funcionarios actuantes y en un acta de entrevista tomada a la presunta víctima por los funcionarios actuantes, antes de existir el auto de inicio de investigación dictado por el Ministerio Público, usurpando los funcionarios actuantes funciones del Ministerio Público y de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Debió el Tribunal señalar o establecer cuáles son los elementos existentes para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido situación que no ocurrió en el presente caso; violando el Ciudadano Juez de Control el contenido de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable a mi defendido. Señalan los mencionados artículos….es evidente en el presente caso. Ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público precalificó en contra de mi defendido el delito (sic) que son contradictorios entre sí y lo más grave aún es que el Ciudadano Juez de Control como depurador del proceso, garante del debido proceso de la tutela judicial efectiva y garante del derecho a la defensa de mi defendido, haya admitido la precalificación dada a los hechos en contra de mi defendido y con la sola finalidad de no hacerlo acreedor de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, le negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elementos que de modo alguno le permitieran fundamentar tal negativa. Obsérvese magistrados, que el representante Fiscal en un intento por motivar la solicitud de la medida privativa y el Juez de Control para apoyarla, la sostiene en los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido han debido tener en cuenta, por ser el Ministerio Público el que debe garantizar en los procesos judiciales, el respeto de los derechos y garantías constitucionales…CAPITULO II DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Expresa en su decisión el ciudadano Juez Segundo en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos por mi defendido y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso…pero es el caso Honorables Magistrados que el ciudadano Juez de Control se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías del imputado. ..En este caso no existe el peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto el imputado es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, y conducta intachable, ni mucho menos existe el peligro de obstaculización por cuanto el imputado y sus entornos familiares, no gozan de los recursos económicos ni políticos para resumir que van a obstaculizar la investigación, máxime cuando el representante de la Vindicta Pública es el propietario de la acción penal y por ende tiene la cadena de custodia en su poder, en todo caso no existen los elementos concurrente en cuanto a los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos el artículo 251 y 252 ejusdem…el ciudadano Juez, de Control al momento de pronunciar su decisión no indica cual es la participación del imputado en el hecho punible, solo se remite a repetir lo expresado textualmente en la ley adjetiva penal sin motivar, se acoge todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin encuadrar la conducta de mi defendido en el tipo penal…el Juez no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el artículo 246 del Texto Adjetivo Penal en concordancia del artículo 173 ejusdem…”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa señaló lo siguiente:

“…Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272, 273 y 277 del Código Penal y artículo …3 de la Ley de Armas y Explosivos, APROVECHAMIENTOS DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, los cuales comportan la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no acogiendo este Tribunal la precalificación dada del delito de ASOSIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en aplicación del artículo 2 numeral 1 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el mismo no reúne los requisitos previstos y exigidos en el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia…En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción su participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 271, 273 y 277 del Código Penal y artículo (sic) el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto en el artículo 470 del Código Penal. Estos fundados elementos de convicción rielan insertos en respectivo (sic) expediente, específicamente en los folios nueve (9), diez (10) y once (11), lo que genero a este Juzgador el grado de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible y efectivamente considerados autores o participes en los ilícitos penales invocados por la vindicta pública. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización…De otra parte, dada la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, opera conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunción del peligro de fuga, motivo por el cual considera quien aquí decide que se encuentra lleno el extremo legal previsto en referido (sic) numeral para presumir el peligro de fuga de los imputados de autos en el presente caso. Igualmente, al apreciar en concreto la magnitud del daño causado, por tratarse de una presunta conducta relacionada con delitos Pluriofensivos…”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abogada ARELIS BEATRIZ NAVARRO, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, y el Abogado Privado HUGO PRIETO en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 9 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ARMAS GAVIS EDUARD JOAQUIN Y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículo 272, 273 y 277 del Código Penal y el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamentándose dichos recursos en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se desprende:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la presunta participación de los ciudadanos ARMAS GALVIS EDUARD JOAQUIN Y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, en virtud que se encuentran acreditados los requisitos a que se contraen el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, para el último de los mencionados; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son participe en la comisión de los delitos que se le imputan a cada uno, tales como:
-Acta policial de fecha 07 de julio de 2009, suscrita por el funcionario COLMENARES VICTOR, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“ Encontrándome de servicio, en funciones de patrullaje vehicular …Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, del día de hoy 07-08-09, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por el sector Juana de Arcos Parroquia Maiquetía, escuche por la radio de frecuencia policial al OFICIAL RIZALEZ OSWALDO, de servicio en las adyacentes de la plaza el Cónsul, quien reportaba que en ese instante dos ciudadanos quienes se desplazaban abordo de un vehículo tipo moto, despojaron a otro ciudadano de sus partencias personales, esto bajo amenaza de muerte, utilizando armas de fuego, optando los mismos por emprender la huida a alta velocidad con el sentido este oeste, del mismo modo dicho funcionario, indico que los referidos sujetos poseían las siguientes características: el primero y conductor de contextura delgada, de cabello teñido de color amarillo y franela de color oscura; el segundo y copiloto de contextura gruesa, tez morena, vestido con franelilla de color blanca; en tal sentido descendimos con la premura del caso hasta la Avenida Carlos Soublette, con el objeto de implementar un dispositivo de cierre de vías con la finalidad de darle captura a los ciudadanos, al llegar a dicha avenida avistamos a dos ciudadanos con similares características a las antes suministradas, motivo por el cual le di la voz de alto, haciendo estos caso omiso al llamado, siguiendo su desplazamiento a alta velocidad, por tal razón iniciamos la persecución de estos sujetos, informando la situación a la sede de la central de operaciones policiales, al llegar a la altura de las adyacencias de la unidad Educativa Miguel Zuniaga, logramos darle alcance a los ciudadanos, reiterándole nuevamente que detuvieran su desplazamiento, esto luego de identificarme plenamente como funcionario policial, adscrito a la policía del estado vargas, optando los ciudadanos por obviar el llamado, por lo que decidimos interceptarlos, obligándolos a abstenerse, logrando…detención preventiva…se presentó en el lugar el OFICIAL DE POLICIA (pev)…ZAMORA JOHAN…en calidad de apoyo…con la colaboración de este funcionario, procedí a realizar una inspección corporal a estos ciudadanos …lográndo incautarle al primero de los descritos un bolso elaborado en tela de color gris…un documento emitido por la compañía “AGENTRAMIT AGENTES ADUANALES”, dirigido al banco Exterior, de igual manera un deposito realizado en la mencionada entidad Bancaria…a nombre de “AGENTRAMIT, AGENTES ADUANALES”, por la cantidad de…700bolivares; asimismo la cantidad de …(560) bolívares… asimismo le incaute al segundo de los descritos un bolso pequeño elaborado en material sintético de color marrón…contentivo …Un arma de fuego, tipo pistola, de color plateada, con las tapas de la empuñadura elaboradas en material sintético de color negro marca SMITH & WESSON, con los seriales devastados, calibre 9MM, contentiva en su recamara de una bala del mismo calibre…un cargador…una franela de uso masculino…un certificado de circulación …a nombre del ciudadano: TAHILOR ENRIQUE GALVIS MUÑOZ …del vehículo tipo moto, marca Suzuki…color azul…un certificado de salud…a nombre …ALEXANDER PIMENTEL…una licencia para conducir emitida por el Instituto Nacional de Transito Terrestre a nombre del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL…fueron identificados estos ciudadanos por ellos mismos como: ARMAS GALVIS EDUARD JUAQUIN…y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS…respectivamente posteriormente con la colaboración de la unidad conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) GARCIA FELIX, trasladamos el procedimiento a la plaza el cónsul, donde se encontraba presente el ciudadano Carrasco Montes de Oca ARMANDO JAVIER…señaló fehacientemente al segundo de los ciudadanos retenidos como el mismo que momentos antes bajo amenazas de muerte utilizando una arma de fuego lo despojo de un bolso de color gris, de su propiedad y dentro del cual llevaba entre otras cosas cierta cantidad de dinero que había retirado escasos minutos antes del banco exterior (sic), asimismo señaló al primero de los retenidos como el mismo que conducía el vehículo en el cual emprendieron la huida …me entreviste con el ciudadano SAAVEDRA ESCALONA CARMELO ENRIQUE…quien se identificó como funcionario activo de la Policía Metropolitana de Caracas, indicando haber presenciado el momento en el cual los ciudadanos antes descritos despojaron al denunciante del bolso que llevaba consigo, de igual manera este ciudadano reconoció a los detenidos como los mismos que el día martes 04-08-09 lo interceptaron cuando salía de la Entidad Bancaria Mercantil ubicada en el centro comercial litoral, despojándolo de igual manera de la cantidad de 29 mil bolívares y de su arma de fuego personal, indicándome haber formulado la denuncia de lo ocurrido ante el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado (sic) Vargas, haciéndome entrega de la copia fotostática de dicha denuncia…” Folios 41 Y 44 del cuaderno de incidencias.
-Acta de entrevista del ciudadano CARRASCO MONTES DE OCA ARMANDO JAVIER, quien manifestó lo siguiente:

“Hoy 07-08-09, como a las 02:20 horas de la tarde, venia saliendo del banco Exterior, de Maiquetía, el cual…se encuentra cerca de la plaza el Cónsul, donde había sacado Cinco Mil Seiscientos once Bolívares fuertes (Bs.F 5.611). Cuando cruce el semáforo que se encuentra allí cerca, para agarrar un autobús para mi trabajo ubicado en la salida de la Zona Portuaria de Maiquetía, Estado Vargas. Cuando iba a montarme en el autobús, vi que un sujeto delgado, con camisa marrón y pantalón blue jean, atravesó frente del autobús donde me iba a montar, una moto negra en eso escuche que me dijeron por la espalda que le diera el bolso, voltee para ver y vi que era un sujeto gordo, moreno, con una franelilla blanca, quien tenía una pistola plateada en la mano, quien me dijo que le diera el bolso. Cuando se lo di, salió corriendo y se monto de parrillero en la moto, donde se encontraba el sujeto que atravesó la moto frente del autobús, llevándose mi bolso que había sacado del banco Exterior. En eso se me acercó un señor alto, moreno, con lentes y me dijo que me quedara tranquilo, que menos mal que no paso nada, que él era policía y había visto todo lo que paso. Cuando estaba hablando con el señor, llegaron unos policías en una patrulla negra, con los dos sujetos que me habían robado y uno de los policías tenia mi bolso, le dije a los policías que esos sujetos me habían robado y el sujeto que estaba hablando con mijo (sic), le dijo a los policías que esos mismo sujetos lo robaron el día martes y le quitaron una pistola y un dinero. ..” Folios 47 de la incidencia recursiva.

-Acta de entrevista del ciudadano SAAVEDRA ESCALONA CARMELO ENRIQUE, quien manifestó lo siguiente:

“…el día hoy viernes siendo aproximadamente las 02:30 de la tarde yo me encontraba en la estación de servicio ubicado en la entrada del muelle pesquero, cuando de pronto vi hacia la parada de La Guaira en sentido este-oeste, que habían dos sujetos abordo de una moto, de los cuales uno de ellos que iba de parrillero con una camisa de color blanco apuntaba con una presunta arma de fuego de color plateada, a otro ciudadano de contextura delgada con una franela de color negra y blue jean de color azul, a quien le despojaba de un bolso de color gris, y el otro sujeto manipulaba la moto de color oscura, y vestía de franela de color oscura y blue jeans y los cabellos con mechitas quienes lograron su objetivo huyendo del lugar en sentido este-oeste en la moto antes mencionada, rápidamente me dirigí hacía el ciudadano y le pregunté que era lo que había pasado, y este contesto me robaron …todo alterado…en ese momento logramos avistar a un ciudadano funcionario de la policía de Vargas que se encontraba en la cera del frente de la plaza el cónsul en sentido oeste-este, y le dijimos lo sucedido, es así como el funcionario comienza a trasmitir por el radio y nos indica que …nos quedáramos allí, a la espera de una posible aprehensión…se nos acercó el funcionario y nos indico que lograron la captura de dos ciudadanos y una moto con similares características y que supuestamente habían cometido un robo, después llegaron a la plaza el cónsul varias comisiones policiales entre ellas una camioneta tipo patrulla de color negro pick-up y observe que tenían a dos sujetos y una moto, mi mayor sorpresa fue que estos dos sujetos eran los mismos que días antes específicamente el día martes 04-08-09, siendo las 11:00 de la mañana me efectuaron un robo en las adyacencias del centro comercial litoral en la cual me despojaron de un arma de fuego de mi propiedad, y de la cantidad de 29 mil bolívares fuertes, la cual yo poco antes había retirado de un entidad bancaria, y logre reconocerlos ya que unos de ellos el sujeto de contextura gruesa tenia aparatos en los dientes de ortodoncia y el otro sujeto de contextura delgada tenia mechitas en sus cabellos y la moto de color azul oscuros, y en ese momento me ofrecí para servir como testigos…” (Folios 48 y 49 de la incidencia recursiva)

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen “fundados elementos” de convicción en contra de los ciudadanos ARMAS GALVIS EDUARD JOAQUIN Y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, en virtud que se encuentran acreditados los requisitos a que se contraen el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, para el último de los mencionados.

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo mencionado, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, evidenciándose que el ciudadano ARMAS GALVIS EDUARD JOAQUIN, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 17/02/1989, de 20 años, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de JACQUELINE GALVIS y de NOEL ARMAS, residenciado en: Petare, Avenida principal, barrio 19 de Abril, casa Nº 1002, cerca de la bajada del Diablo, Caracas y titular de la Cédula de identidad Nº 20.028.917 y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, quien es dijo ser de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 30/09/1977, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de LOURDES RODRIGUEZ y de ALEJANDRO PIMENTEL con residencia en Petare, Barrio 1 de noviembre, Calle El Carmen, casa Nº 1222, cerca de la Virgen. Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 14.096.262.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, delito de mayor entidad precalificado por el representante de la Vindicta Pública, es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal; prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra de los ciudadanos EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS Y ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, estableció lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones en relación a la precalificación jurídica referente a la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 272, 273 y 277del Código Penal, y artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, imputado por parte del Fiscal del Ministerio Público a los ciudadanos ARMAS GALVIS EDUARD JOAQUIN Y PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER, que evidentemente fue realizada en forma genérica dicha imputación para ambos ciudadanos, sin la debida individualización por parte de la Vindicta Pública, quien es el encargado de ejercer la acción penal, circunstancia ésta que fue homologada por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control al momento de realizar la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 9 de agosto de 2009.

Por otra parte, la presunta arma de fuego incautada por los funcionarios aprehensores, no pertenece a las fuerzas Armadas, ni a ningún Cuerpo Policial o de Seguridad del Estado para poderse considerar como arma de guerra; por lo que, mal puede el Fiscal del Ministerio Público precalificar el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, siendo lo correcto precalificar por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, delito éste que ha debido ser imputado solamente al ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, en virtud que de las actas que integran la presente incidencia, se desprende que se le decomiso al ciudadano mencionado la referida arma de fuego, tal y como consta del acta policial de fecha 7 de agosto de 2009, así como de las actas de entrevistas de los ciudadanos CARRASCO MONTES DE OCA ARMANDO JAVIER Y SAAVEDRA ESCALONA CARMELO ENRIQUE; razón por la cual, lo procedente en el caso de autos es precalificar la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, e imputárselo al ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, apartándose de la precalificación referente al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA imputado a los ciudadanos EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS Y ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, por las razones expuestas. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, precalificado por el Ministerio Público, observa esta Corte de Apelaciones que evidentemente, realizó la Vindicta Pública la precalificación jurídica del delito señalado, sin determinar o señalar los bienes u objetos producto de ese aprovechamiento, no señalando el objeto sobre el cual versa dicha precalificación. Cierto es que, del acta policial de fecha 7 de agosto de 2009, suscrita por el funcionario COLMENARES VICTOR, cursante a los folios 41 al 44 de la incidencia recursiva, se constató la incautación de un arma de fuego, la cual fue decomisada al ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ al momento de su detención, y a su vez cursa denuncia interpuesta por el ciudadano SAAVEDRA ESCALONA CARMELO, cursante al folio 50 de la incidencia recursiva, quien entre otras cosas, señaló que le robaron el día 4 de agosto de 2009 un arma de fuego calibre 9mm; pero la Vindicta Pública, no hizo ningún señalamiento expreso en la audiencia de presentación de imputado al momento de precalificar éste delito; por lo que, mal puede el Fiscal del Ministerio Público precalificar la comisión de un hecho punible, sin adecuar los hechos dentro de una norma penal y mucho menos sin ninguna motivación que conlleve a determinar tal imputación; razón por la cual, esta Corte de Apelaciones no comparte la calificación jurídica dada a los hechos en cuanto a este delito se refiere, en consecuencia SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en cuanto a este punto se refiere. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a lo señalado por la defensa del ciudadano ALEXANDER PIMENTE RODRIGUEZ en su escrito de apelación, referente a la nulidad absoluta de las actuaciones de policiales aprehensores, señalando lo siguiente:

-Que los funcionarios aprehensores deben comunicar al Ministerio Público dentro del lapso de las doce horas siguientes y sólo podrán practicar las diligencias necesarias y urgentes.

-Que se desprende que las actas policiales de investigaciones que no pueden realizar funciones de investigaciones en el proceso penal, ya que están absolutamente subordinadas al Ministerio Público en esta actividad, siendo que su actividad está limitada a asegurar los elementos indispensables del reato (vigilancia oficial); por lo que a su criterio señala que tal INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS BÁSICOS HACEN QUE LA APREHENSIÓN PRACTICADA SEA ILEGAL.

-Que cuando se realizan los actos procesales efectuados por los funcionarios de la Policía del Estado Vargas (tales como acta de entrevista a la presunta víctima y acta de entrevista al supuesto testigo), necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad Absoluta, porque los requisitos mencionados eran indispensable para constituir el acto y por tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso, ya que no existía orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, existiendo una usurpación de funciones por parte de los funcionarios policiales.

-Que los funcionarios aprehensores no actuaron bajo las ordenes del Ministerio Público, tal como lo exige el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que violan el artículo 49 y 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, se observa que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Es de hacer notar, que del referido artículo se desprende que la aprehensión por flagrancia constituye una excepción a la regla general establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la Constitución de la República, que consagra la inviolabilidad de la libertad personal y, en consecuencia, dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. Y también por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Disposición que repite el concepto de delito flagrante establecido en el artículo 184 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y que equipara a las mismas situaciones posteriores a la ejecución del delito que la doctrina ha denominado como cuasi flagrancia.

En el caso de autos, los ciudadanos ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ Y EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, fueron detenidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, con un arma de fuego que portaba el ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ al momento de su detención y al ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS se le decomisó un bolso contenido de cierta cantidad de dinero, observándose que existió en el caso en estudio, una circunstancia o situación para considerar que el delito es flagrante, ya que se produce cuando fueron sorprendidos a poco de haberse cometido el hecho, lo cual hizo presumir que son los autores del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (delito éste precalificado por la Vindicta Pública) y además posterior a la detención de éstos, fueron reconocidos por la víctima de autos CARRASCO MONTES DE OCA ARMANDO JAVIER y por el testigo SAAVEDRA ESCALONA CARMELO ENRIQUE el ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ como la persona que le robó el bolso, contentivo de cierta cantidad de dinero que acababa de sacar del Banco Exterior y el ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS como la persona que atravesó la moto frente del autobús donde se iba a subir la víctima de autos y posteriormente se dieron a la fuga.

Razones por las cuales esta Corte de Apelaciones desestima el alegato esgrimido por el defensor HUGO PRIETO en su escrito de apelación, en virtud que no se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso; ya que si bien es, que no existía orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, no es menos cierto que no existe una usurpación de funciones por parte de los funcionarios policiales que practicaron la detención de los ciudadanos ALEXANDER PIMENTE RODRIGUEZ Y EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS, en virtud que el delito fue flagrante, conforme al artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, ni muchos menos los funcionarios violaron los artículos 1 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 y 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que efectivamente dejaron constancia en el acta policial de fecha 7 de agosto de 2009, que se le notificó del procedimiento por vía telefónica al Dr. SHINDIG ESCOBAR ZAPATA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Estado Vargas, indicando la representación fiscal que los imputados de autos, serían presentados ante el Circuito Judicial del Estado Vargas el día 09-08-2009 a las 08:00 horas de la mañana; razón por la cual estos juzgadores DECLARAN SIN LUGAR la nulidad absoluta invocada por el recurrente de autos, en cuanto a la ilegalidad del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes y sus consecutivos actos. Y ASI SE DECLARA.-

Finalmente, en este orden de ideas se observa que la defensa del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ alegó que el Juez debió señalar o establecer cuáles son los elementos existentes para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido antes mencionado, situación que no ocurrió en el presente caso, violando el Ciudadano Juez de Control el contenido de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable a su defendido.

Al respeto, considera esta Alzada oportuno advertirle al recurrente de autos, en primer lugar que la fase preparatoria, esta bien delimitada en el sistema acusatorio y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. En el caso que nos ocupa se trata de la audiencia de presentación de imputado o audiencia para oír a los imputados; en ella, lo que se constata es si están dadas las condiciones para decretar o no el procedimiento abreviado (flagrancia) y ordinario y resolver sobre las medidas cautelares solicitadas, señalando si existen fundados elementos que permitan llegar a la convicción que los imputados son autores del hecho atribuible por parte de la Vindicta Pública, constatando esta Corte que el Juez A-quo, señaló en los fundamentos de su decisión los elementos que hicieron procedente el decreto de la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS Y ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ; por lo que, no se le causo un gravamen irreparable a su defendido.

En efecto, la fase preparatoria del proceso penal conlleva, tal como lo dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, a la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, separada completamente esta fase del debate probatorio relativo al fondo del asunto planteado, por lo que en ningún momento implica valoración de pruebas, ya que no le esta permitido al Juez de Control emitir pronunciamientos que son materia del juicio oral y público; por lo tanto, se constató que el Juez a-quo actuó dentro de los límites de su competencia, en cuanto a la procedencia de la medida privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS Y ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ; por lo que, se DECLARA SIN LUGAR la apelación en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.-

En razón a la denuncia de infracción hecha por el Abogado Privado HUGO ALONSO PRIETO SIERRA, en la cual alegó lo siguiente:

“…CUARTO: En último lugar tenemos que esta defensa en la audiencia de presentación de imputados, solicito al tribunal la práctica de ciertas pruebas como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto se instara al Ministerio Público a los fines que las pruebas practicadas como actos de investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 305, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. No existiendo ningún pronunciamiento por parte del Juez de Control en la audiencia de presentación del imputado, tal cual y como se desprende del acta de audiencia de presentación levantada por el Tribunal. Violentando el Tribunal el debido proceso, derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva; y el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal por ser obligación del juez pronunciarse sobre tal pedimento. Dicha situación acarrea la nulidad de la audiencia de presentación del imputado…”.

En este sentido, se le ordena al Juez de Control emitir el pronunciamiento respectivo, en un lapso no menor de veinticuatro (24) horas, contados a partir del arribo de la incidencia, en cuanto lo solicitado por el recurrente HUGO PRIETO, realizada en la audiencia para oír al imputado celebrada el 9/8/2009, con relación a la prueba anticipada de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, en cuanto a la solicitud de instar al Ministerio Público a que de conformidad con los artículos 305 y 125 ejusdem, ordene practicar la reactivación dactilar a la supuesta arma de fuego tipo pistola, al cargador y las balas y una vez practicada la reactivación dactilar se le tomen muestras al ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ y se comparen con las mismas; igualmente, emitir el pronunciamiento respectivo acerca de la solicitud de la practica de la reactivación dactilar al bolso y a todas las evidencia de la víctima y su comparación con las huellas del ciudadano referido y la reactivación dactilar al vehículo tipo moto en busca de rastro dactilares y una vez practicadas las mismas se comparen con las huellas de su defendido, señalando la defensa en la referida audiencia que esas pruebas son de interés criminalístico para el esclareciendo de los hechos, en virtud que según su dicho, no hay testigo de la detención de su defendido; ya que son pruebas que necesita la defensa para demostrar, posteriormente la inocencia de su defendido ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Abogada ARELIS BEATRIZ NAVARRO, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS y por el Abogado Privado HUGO PRIETO en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 9 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la medida privativa de libertad a los ciudadanos mencionados, pero por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para el segundo de los mencionados, ello por estar llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así MODIFICADA la decisión recurrida.
SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones policiales realizadas por los funcionarios aprehensores, invocada por el Abogado HUGO PRIETO, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER PIMENTE RODRIGUEZ.
TERCERO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 9 de Agosto de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos EDUARD JOAQUIN ARMAS GALVIS Y ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto no están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
CUARTO: Se le ORDENA al Juez de la Causa, emitir el pronunciamiento respectivo, en un lapso no menor de veinticuatro (24) horas, contados a partir del arribo de la incidencia, en cuanto lo solicitado por el recurrente HUGO PRIETO, realizadas en la audiencia para oír al imputado celebrada el 9/8/2009, con relación a la prueba anticipada de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, en cuanto a la solicitud de instar al Ministerio Público a que de conformidad con los artículos 305 y 125 ejusdem, ordene practicar la reactivación dactilar a la supuesta arma de fuego tipo pistola, al cargador y las balas y una vez practicada la reactivación dactilar se le tomen muestras al ciudadano ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ y se comparen con las mismas; igualmente, emitir el pronunciamiento respectivo acerca de la solicitud de la práctica de la reactivación dactilar al bolso y a todas las evidencia de la víctima y su comparación con las huellas del ciudadano referido y la reactivación dactilar al vehículo tipo moto en busca de rastro dactilares y una vez practicadas las mismas se comparen con las huellas de su defendido, ya que son pruebas que necesita la defensa para demostrar, posteriormente la inocencia de su defendido ALEXANDER PIMENTEL RODRIGUEZ.
Queda así MODIFICADA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA
EL JUEZ LA JUEZ PONENTE
ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL
LA SECRETARIA,
FREYSELA GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000265
RMG/EL/NS/FG/joi