Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Identificación de la madre biológica: Laidy Gisela Moncada Guerrero, venezolana, de estado civil casada, titular de la cédula de identidad N° V-15.639.116, domiciliada en la urbanización Santísima Trinidad, vereda 3 casa N° 2 Junco parte alta, Municipio Cárdenas, Estado Táchira.
Identificación del padre biológico: José Gregorio Medina Chacón, venezolano, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-11.503.811. Se encuentra pagando condena en Atlanta, Estados Unidos.
Identificación de la niña: xxxxx, nacida en Puerto Rico, el 25 de mayo del 2004, se encuentra bajo la responsabilidad y cuido de la madre.
Motivo: Régimen de convivencia – Apelación del auto de fecha 27 de abril del 2009, dictado por la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección de los niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira.
Consta en el expediente que, en fecha 10 de noviembre del 2008, la ciudadana Nelsi Acevedo de Gómez, trabajadora social del equipo multidisiplinario del tribunal de protección, presentó el informe social de la niña xxxx, en donde hace un estudio de las condiciones económicas de la madre, de los abuelos paternos y de su tía paterna, así como también, de las condiciones de vivienda de estas personas, su respectiva valoración social y sus conclusiones. Entre estas
últimas, la trabajadora social expresa que la niña xxxx se desenvuelve en condiciones ambientales, morales, económicas y materiales favorables para su desarrollo, y que las condiciones que les ofrecen sus abuelos también son aceptables y estables, dice la funcionaria en su informe, que la familia paterna se muestra deseosa de compartir con la niña y hacerle entrega de artículos personas que tienen en su hogar. (f. 01-04)
En fecha 19 de noviembre del 2008, el tribunal de protección del niño y del adolescente de esta circunscripción judicial, dictó sentencia en la cual declaró con lugar la solicitud formulada por los abuelos paternos de la niña xxxx y fijó el régimen de convivencia. (f. 05-09)
En fecha 25 de febrero del 2009, la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero (madre biológica de la niña) interpuso recurso de revisión de la sentencia de fecha 19 de noviembre del 2008 y de las medidas acordadas, solicitando al tribunal que se designen los psicólogos, trabajadores sociales y profesionales que considere el tribunal, a los fines de redimensionar la situación del régimen de convivencia. (f. 12-14)
En fecha 1 de abril del 2009, el tribunal de la causa admitió la solicitud presentada por la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero, y ordenó la citación de los ciudadanos Ciro Alfonso Medina, Ana Chacón de Medina, abuelos paternos de la niña xxxx. (f. 25)
En fecha 14 de abril del 2009, la abogada Gloria Buitrago de Arias apoderada judicial de la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero, presentó escrito solicitando se aperture el lapso probatorio que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y oficiara al preescolar Metropolitano, a fin que el departamento de orientación escolar enviara el informe psicológico de la niña xxxx, que se escuche la grabación del celular de fecha 25 de marzo del 2009 y se ordene su incorporación al proceso. (f. 35-38)
Frente a la solicitud realizada por la madre de la niña, el tribunal de la causa en fecha 15 de abril del 2009, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, acuerda aperturar la articulación probatoria, para que las partes promuevan y evacuen todas las pruebas que consideren necesarias y que puedan influir en la decisión de la causa. (f. 39)
En fecha 16 de abril del 2009, la abogada Gloria Buitrago de Arias, apoderada judicial de la ciudadana Leidy Gisela Moncada Medina Guerrero, presentó escrito de pruebas (f. 35) promoviendo las siguientes:
1.- Prueba de informes establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que se realice a la docente de la niña xxxx, para obtener información sobre la adaptación de la niña al sistema educativo, la colaboración de la representante legal y la conveniencia o no de la injerencia de terceras personas en el proceso educativo de la niña.
2.- Prueba de informes establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que sea realizada a la psicóloga Keyla Camargo.
3.- Prueba de informes establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que sea realizada a la psicóloga Olga Pérez.
4.- Grabación de fecha 25 de marzo del 2009, de conformidad con el artículo 506 y 507 del Código de Procedimiento Civil, de la conversación sostenida entre la niña xxxx y su tía paterna Marisela Chacón, con el fin de demostrar que la relación existente entre ellas es perjudicial para la pequeña.
En fecha 27 de abril del 2009, el tribunal a quo declaró respecto a la prueba de reproducción promovida por la madre de la niña, que de conformidad con el articulo 502 del Código de Procedimiento Civil, este tipo de pruebas deben ser autorizadas y controladas por el Juez, y que por cuanto se produjeron extra litem no se aprecia o no se admite. (f. 45)
Ante esta decisión del tribunal, la abogada Gloria Buitrago de Arias en representación de la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero presentó escrito de apelación. (f. 46)
En fecha 18 de septiembre del 2009, se recibieron previa distribución, las presentes actuaciones del expediente N° 53.165, constante de cincuenta (5) folios útiles, procedente del juzgado de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, quedando inventariada las mismas bajo el expediente número 6428, nomenclatura de esta alzada.
En fecha 30 de septiembre del 2009, se llevó a cabo audiencia de formalización de la apelación, y la abogada Gloria Buitrago de Arias, expuso sus alegatos de forma oral y consignó escrito constante de cuatro (4) folios útiles. (f. 53)
Este tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata sobre la apelación interpuesta por la abogada Gloria Buitrago, sobre el auto dictado de fecha 27 de abril del 2009, en la que el tribunal de la causa no admite la prueba de reproducción de la grabación de fecha 25 de marzo del 2009 sobre la conversación llevada a cabo entre la niña xxxx y su tía paterna Marisela Medina Chacón.
Antes de entrar a conocer sobre la apelación interpuesta, este tribunal de alzada considera pertinente hacer mención sobre el fundamento principal del presente fallo, el cual está consagrado en el principio del interés superior del niño establecido en el artículo 8 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y de Adolescente, el cual establece lo siguiente:
“El internes del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de las niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
En cuanto a la admisión o no, de la prueba de reproducción de la conversación entre la niña xxxxx y su tía paterna Marisela Medina Chacón, esta juzgadora considera pertinente traer a colación el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:
“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverían y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.” (subrayado del tribunal)
De igual manera, el artículo 502 ejusdem establece que:
“El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considera necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.” (subrayado del tribunal)
Sobre este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de noviembre del 2007 dictada por la Sala de Casación Civil en el expediente 2007-000197, en un caso análogo expresó que:
“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, la formalizante denuncia la infracción de los artículo 12, 507 y 509 eiusdem, con base en que la recurrida incurrió en “…el vicio de silencio de prueba al no analizar y valorar la prueba de grabación de la conversación entre nustra representada y e ciudadano FRANCISCO GIRAL y la testimonial de la ciudadana ROSA AMELIA BARROS GALLARDO, promovida y evacuada por nuestra representada…” (negritas y subrayado de la formalizante), de la siguiente manera:
“…Consta de la recurrida la promoción y evacuación de la prueba de grabación la cual no fue impugnada por la demandada, en los siguientes terminos:
“11) en relación a la promoción de Casete, contentivo de conversación sostenida por la ciudadana Omaira Gago de Silimbria, con el ciudadano Francisco Giral, esta alzada observa:
El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo III, pág. 306, expresó:
“3. Las grabaciones, vídeos, telexs, fax, radiografías, ecosonogramas, etc. Son, en propiedad, pruebas documentales (representación objetiva de un hecho: la voz, la imgen de un instrumento u otra cosa), y en razón de la relación de género a especie que hay entre el documento y el instrumento, según lo dicho anteriormente, deben aplicarse por analogía (cfr comentario al Art. 395) las normas sobre la prueba por escrito a los fines de tutelar el ofrecimiento, control y valoración de estas pruebas documentales”;
“Al respecto señala la doctrina que…(Duque Corredor, Román J,:Apuntaciones…, p.278-279)”.
Aunado a la promoción del casete contentivo de grabación de conversación sostenida entre la ciudadana Omaira Gago de Silombria y el ciudadano Francisco Giral, se tiene el acta por medio de la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de marzo de 2000, dejó constancia del contenido textual de dicha grabación, cursante del folio 145 al 165 de la segunda pieza del expediente; este juzgador lo aprecia y valora, de cuerdo a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, ya que de la lectura efectuada al acta en cuestión se videncia que la ciudadana Omaira Gago de Silombria, sostuvo conversación telefónica con el ciudadano Francisco Giral, en la cual se trataron puntos varios que guardan relación con el presente juicio. Así se establece”. (negrita del tribunal)
De conformidad con la jurisprudencia y normativa citada, se videncia que las pruebas de reproducciones de grabaciones pueden ser traídas al juicio y se tendrá que aplicar de forma análoga, lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, sobre las pruebas documentales para su promoción, evacuación y valoración.
Por su parte el Código de Procedimiento civil, consagra las siguientes normas:
“Artículo 397.- Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándose con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el termino fijado, se consideraran contradichos los hechos.
Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.
Artículo 398. Dentro de los tres días siguientes al lapso fijado en el artículo anterior, el juez providencia los escritos de pruebas admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.”
Las normas anteriores revelan que los medios probatorios están sujetos a condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas en el artículo 398 del Código de Procedimiento civil, relativas a su legalidad o pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales.
La doctrina ha señalado que una de las causales de impertinencia de la prueba es que “…es el medio propuesto verse sobre un hecho sin congruencia alguna (ni aún directa) con los hechos litigiosos.” (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 19997).
Las pruebas presentadas en un proceso tienen como finalidad fijar los hechos alegados por las partes para convencer al Juez de la realización de los mismos y de esta manera satisfacer conforme a derecho las pretensiones de las partes; lo que conlleva a que las mismas sean necesariamente pertinentes, esto es, que entre ellas y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera tal que exista afinidad entre el objeto fáctico y el objeto de la acción o recurso.
Se observa de las actuaciones procesales, que la abogada Gloria Buitrago, dentro del lapso de pruebas, promueve la grabación de fecha 25 de marzo sostenida entre la ciudadana Marisela Medina Chacón (tía paterna) y la niña xxxx, prueba ésta que no está en contra de las buenas costumbres y del orden público, y al no estar prohibida por el Código ni por las leyes, debe ser admitida, insertada en el expediente y evacuada y en caso que el juez considere idóneo, puede nombrar un experto para su apreciación.
Es indudable que la prueba de grabación promovida por la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero, es un elemento probatorio que está dentro de la categoría de aquellos que se pueden acreditar de la manera establecida en nuestro código adjetivo. Ahora bien, el tribunal de la causa niega la prueba de grabación del celular, alegando que la misma es extralitem, es ilícita y viola el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, criterio que no comparte esta juzgadora al meditar, que una prueba es evidentemente ilegal si no la consagra la ley, cuando no aparece como uno de los medios legítimos en que pueden fundarse las partes para la comprobación de sus derecho o cuando se prohíbe expresamente utilizar en determinados juicios o circunstancias, no debe confundirse, pues, la ilegalidad con la ineficacia probatoria o apreciabilidad según los casos, hechos o problemas que resulte de la contienda judicial para el momento de la sentencia. Así mismo una promoción no puede considerarse manifiestamente impertinente sino cuando entre el hecho que trata de probar y aquellos en que fundan sus respectivas pretensiones los litigantes no hay ninguna relación directa ni indirecta, y por consiguiente, aún probados ampliamente el hecho o los hechos, en nada cambiaria el problema sometido a la decisión de los jueces.
Por la rezones anteriormente expresadas, esta juzgadora determina que debe admitirse la prueba de reproducción de la grabación promovida por la ciudadana Leidy Gisela Moncada guerrero, y su apreciación y valoración queda en manos del juez de la causa, quien en su fallo definitivo, se encargará de apreciar y valorar conforme a su buen saber del derecho y apegado a la justicia, la prueba en comento. Así se decide.-
Por todo lo anteriormente expresado y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada ut supra le es forzoso declarar a este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, con lugar la apelación interpuesta por la abogada Gloria Buitrago de Arias, apoderada judicial de la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero, en contra del auto de fecha 27 de abril del 2009, dictado por la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección de los niños, niñas y ado-lescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira; revocar el auto de
Fecha 27 de abril del 2009, dictado por la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección de los niños, niñas y adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira y por tanto, admitir la prueba de reproducción de conversación de fecha 25 de marzo del 2009 entre la niña xxxx y su tía paterna ciudadana Marisela Medina Chacón, la cual fue negada por el tribunal a quo, tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve.-
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada Gloria Buitrago de Arias, apoderada judicial de la ciudadana Leidy Gisela Moncada Guerrero, venezolana, de estado civil casada, titular de la cédula de identidad N V-15.639.116, domiciliada en la urbanización Santísima Trinidad, vereda 3 casa N° 2 Junco parte alta, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, en contra del auto de fecha 27 de abril del 2009, dictado por la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección de los niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: SE REVOCA, el auto de fecha 278 de abril del 2009, dictado por la sala de juicio N° 5 del tribunal de protección de los niños, niñas y adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Táchira.
TERCERO: ORDENA AMITIR la prueba de reproducción de grabación de fecha 25 de marzo del 2009 entre la niña xxxx y su tía paterna Marisela Medina Chacón.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Jueza Titular,
Ana Yldikó Casanova Rosales
La Secretaria temporal,
Yuderky Cecilia Ramírez
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
JAGP / Exp. N° 6428
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