TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veintisiete (27) de octubre del año (2009)
Años 199º y 150°

ASUNTO: WP11-R-2009-000049
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2008-000381

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: RAMÓN ANTONIO CABRERA SOJO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-11.058.014.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ANTONIO JOSÉ RAMOS GASPAR, RICHARD CECILIO ZARATE RODRÍGUEZ y CARLOS DE LUCA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.964, 97.687 y 49.476, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GIMNASIO ALAMO MAR 2021 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha trece (13) de junio de dos mil seis (2006), anotado bajo el No. 19, Tomo A-13.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABRAHAM EDUARDO TESORERO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.814.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.

-II-
SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha doce (12) de agosto del año dos mil nueve (2009), por el profesional del derecho ABRAHAM EDUARDO TESORERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha siete (07) de agosto del año dos mil nueve (2009).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintiuno (21) de septiembre del año dos mil nueve (2009). En fecha veintiocho (28) de septiembre del mismo año, se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veinte (20) de octubre del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-
CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, en síntesis lo siguiente:

Que durante el procedimiento se le notificó a la Juez de Juicio de la presunción de una comisión de un hecho punible que consta en el folio veintinueve (29) donde se denunció que la firma de dicha documental no corresponde a la rúbrica del ciudadano Johan Montilla, y a razón de lo previsto en el numeral 2º del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal la Juez de Juicio estaba, a su decir, en la obligación de tramitarlo ante los órganos de investigaciones científicas a los efectos de dilucidar quien firmó esa documental, que la demanda va dirigida a una empresa distinta a la que aduce representar, ya que la empresa demandada es Gym Alamo Mar 2021, y la empresa que el apelante representa es Gimnasio Alamo Mar 2021, que la Juez del A-Quo señala en este particular que lo que existe es una trastrocamiento de palabras, es decir, que es lo mismo, lo cual no comparte porque sostiene que son dos (02) sociedades mercantiles distintas, que hace mención que el patrono tiene por generalidad crear muchas empresas para que el trabajador no sepa a quien va a dirigir su demanda lo cual señala que no se vincula al presente caso, que el representante de la demandada estuvo presente en las dos (02) audiencias de juicio, donde la Juez hace mención a dos (02) circunstancias que es el nombramiento de un experto y que el accionante asista a la audiencia de Juicio a los efectos de interrogarlo, que el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la incomparecencia del accionante tanto en la primera como en la segunda audiencia es una modalidad evasiva y una causa de sanción, por lo que solicita se revoque la decisión de Primera Instancia, ordene el envío del expediente a un órgano de investigación para determinar de donde provino la firma, arguyendo que el dictamen del experto grafotécnico fue impugnado tres (03) días después, que se solicita la revocatoria de la decisión del A-Quo, porque la misma no está ajustada a derecho y está imputando a una empresa distinta a la demandada, que la única prueba fundamental es la constancia de trabajo que a su decir, es débil porque ha sido impugnada y desconocida y en este sentido solicita la prueba de oscilación y la prueba grafotécnica emitida por los órganos de investigación, que el accionante nunca ha laborado en su representada porque la empresa es nueva y que la empresa no tiene trabajadores, sino que allí trabajan los mismos dueños; finalmente, solicita que la apelación sea declarada con lugar.-

-IV-
MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

“El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).
(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Verificar si en el presente asunto se constató la comisión de un hecho punible y si la Juez del A-Quo debió remitir las actuaciones a los órganos de investigación; 2.- Revisar si la empresa demandada es una empresa distinta a la que compareció al presente procedimiento y analizar cual fue el pronunciamiento del Tribunal A-Quo en este particular; 3.- Verificar si la incomparecencia del demandante a rendir declaración de parte debe considerarse como una modalidad evasiva; 4.- Revisar la procedencia de la impugnación del informe del experto grafotécnico y si es procedente la práctica de la prueba de oscilación y la grafotécnica por parte de los órganos de investigación.

Ahora bien, visto los alegatos presentados, se procederá a la revisión del libelo de demanda y del escrito de contestación de la demanda, a los fines de determinar los términos en los cuales quedó trabada la litis en la presente causa, todo en relación, única y exclusivamente, sobre los puntos apelados, antes indicados.

En este sentido, la parte accionante señaló en el libelo de demanda en síntesis lo siguiente:

Que en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil cinco (2005), su representado comenzó a prestar servicios ocupando el cargo de instructor de pesas o entrenador personal para la empresa denominada “GYM ALAMO MAR 2021”, devengando como último salario la cantidad de Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs.F.480,00), con un horario de doce del mediodía (12:00 m.) a ocho de la noche (08:00 p.m.), que la relación de trabajo culminó el treinta (30) de junio de dos mil ocho (2008) por despido injustificado.

Que en sucesivas oportunidades el accionante compareció a la sede de la empresa y el patrono se negó a cancelarle sus indemnizaciones sociales y que realizó la reclamación por ante la Inspectoría del Trabajo y aún así no se ha procedido al pago que le corresponde. Que reclama los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional no pagada y fraccionadas, utilidades no pagadas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, todo lo cual arroja la cantidad de Siete Mil Ochocientos Setenta Bolívares Fuertes con treinta y Ocho Céntimos (Bs.F.7.870,38), e igualmente, solicita el pago de las costas y costos del proceso.

Por su parte, el escrito de contestación de la demanda la parte demandada y apelante señala en resumen lo siguiente:

Que se niega y contradice la relación de trabajo de su representada con el accionante, toda vez que sostiene que el demandante ejerce su acción contra la empresa GYM ALAMO 2021 C.A., y no contra su representada GIMNASIO ALAMO MAR 2021 C.A., por lo que existen, a su decir, denominaciones distintas, que la empresa demandada no se corresponde con su representada y no se configuran los elementos de una relación de trabajo. Niegan la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, la fecha de egreso, la causa de terminación de la relación de trabajo, el horario de trabajo, el tiempo de servicio, así como los salarios devengados, la razón social, es decir, que la empresa se denomine GYM ALAMO MAR 2021 C.A., fundamentándose en que el accionante no prestó servicios para su representada.

Igualmente, señala que la demandada fue constituida despues de la fecha de inicio de la relación de trabajo señalada por el demandante en su escrito libelar, por lo que a su decir, no pudo el accionante haber prestado servicios a su representada porque la misma no había nacido, indica que en virtud de que el demandante no prestó servicios en su representada no le asiste derecho de cobro de indemnizaciones sociales. De igual modo, niega rechaza y contradice que le corresponda al accionante los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas y considerando los puntos apelados van dirigidos a determinar la relación de trabajo del accionante con la demandada, que la empresa GIMNASIO ALAMO MAR 2021 C.A., sea una persona jurídica distinta a la demandada e igualmente si la empresa demandada fue constituida posteriormente a la fecha de ingreso del accionante y finalmente la procedencia de los conceptos reclamados por el demandante, en este sentido, los puntos apelados se circunscriben a verificar si en el presente asunto se constató la comisión de un hecho punible y si la Juez del A-Quo debió remitir las actuaciones a los órganos de investigación; verificar si la incomparecencia del demandante a rendir declaración de parte debe considerarse como una modalidad evasiva; revisar la procedencia de la impugnación del informe del experto grafotécnico y si es procedente la práctica de la prueba de oscilación y la grafotécnica por parte de los órganos de investigación.

Delimitado lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2004), el cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
“…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.” (Subrayado del Tribunal).

De acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito le corresponde a la parte demandante demostrar la relación de trabajo con la demandada y en caso de demostrarse dicho particular le corresponderá a la parte demandada probar la improcedencia de los conceptos reclamados, toda vez que considera quien decide que los alegatos de la demandada correspondiente a que la fecha de ingreso del accionante es posterior a la fecha de constitución de la demandada y que la empresa GIMNASIO ALAMO MAR 2021 C.A., no es la misma empresa demandada GYM ALAMO MAR 2021 C.A., son puntos de mero derecho que serán analizados por esta juzgadora una vez apreciados los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

1._ Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor del accionante desde el veintiuno (21) de marzo de dos mil cinco (2005) al treinta de junio de dos mil ocho (2008), en este sentido, el Tribunal de Primera Instancia en la oportunidad procesal de dictar el auto de admisión de pruebas negó este medio de pruebas y por ende nada tiene que decir esta Juzgadora al respecto.

Asimismo, se observa al folio veintiocho (28) del presente asunto acta emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas la cual no fue promovida y el Tribunal A-Quo no emitió pronunciamiento al respecto y por ende nada tiene que decir esta Juzgadora en relación a la misma.

2.- Promovió en el capitulo segundo de su escrito de promoción de pruebas original de carta de trabajo emitida por la demandada a favor del accionante, cursante al folio veintinueve (29) del presente asunto, en este sentido, se evidencia de la video-grabación de la audiencia oral y pública de juicio que dicha documental fue desconocida por la representación de la demandada ciudadano Johan Montilla, argumentado que no había suscrito dicha documental, en este particular, la representación judicial de la parte demandante promovió la prueba de cotejo a los fines de demostrar la veracidad de las firmas, siendo así se procedió a designar y posteriormente a juramentar al experto grafotécnico ciudadano Antonio Palma de Concilis, quien consignó informe pericial tanto de la firma desconocida como del sello de la demandada estampada en la documental denominada “constancia de trabajo”, dicho informe cursa a los folios del ciento treinta y dos (132) al ciento cincuenta (150) del presente asunto, en el mismo se explica que se aplicó el método de estudio de la motricidad automática del ejecutante el cual consiste en la observación y análisis de las características individualizantes presentes en el grafismo de la persona que suscribe la documental y en dicho informe se concluyó que la rúbrica de quien firma la constancia de trabajo cursante en autos corresponde a la misma persona que identificándose como Johan Montilla, titular de la cédula de identidad número V-12.162.441, impone su rúbrica a los documentos indubitados identificados como cartel de notificación y las muestras escritúrales tomadas el veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), asimismo, señala que las estampas de los sellos húmedos estudiados tanto del documento cuestionado que riela al folio veintinueve (29) y la que se encuentra inserta al folio catorce (14), señalado como indubitado no presentan adulteraciones, enmiendas borrones, ni tachaduras en sus contenidos, esto es, que no existe identidad de adulteración en su contenido por lo que indica que proceden de una misma fuente de origen.

En este orden, de ideas se evidencia de la revisión de las actas procesales que en fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), la representación de la parte demandada ciudadano Johan Montilla impugna la experticia grafotécnica consignada por el experto antes señalado y solicita que el expediente sea remitido a la Fiscalía o al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que realice las investigaciones del caso, dicha diligencia fue ratificada en fecha quince (15) de junio del mismo año, en este sentido, se evidencia al folio ciento sesenta y cuatro (164) del presente expediente auto emanado del Tribunal A-Quo, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), donde el A-Quo se pronuncia con relación a la solicitud de la representación de la demandada señalando que respecto a la aclaratoria o ampliación del dictamen pericial que en la oportunidad procesal de la audiencia de juicio es donde se deben realizar las observaciones correspondientes, asimismo, señala que en relación a las peticiones y observaciones formuladas en vista de que el procedimiento es oral, se reitera que la oportunidad para efectuar dichas observaciones es en la audiencia oral y pública de juicio.

Con respecto al auto dictado por el Tribunal A-Quo se evidencia que el mismo no fue apelado por la parte demandada y por ende quedó firme y se fijaron los parámetros a los fines de la apreciación de la prueba de cotejo, siendo así en principio se entiende que la parte demandada acepta las condiciones establecidas por el A-Quo para la valoración del medio del informe grafotécnico, no obstante, es importante destacar que este particular será desarrollado detalladamente al referirse esta alzada en relación a los puntos apelados, de modo que se considera que la demandada acepta los lineamientos establecidos por el Tribunal de Primera Instancia para la apreciación del informe emanado del experto grafotécnico, ello en virtud de que el auto de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), quedó definitivamente firme.

De esta forma se evidencia que en la oportunidad procesal de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009), el experto grafotécnico Antonio de Concilis señaló que tanto la firma de carácter dubitado como los documentos indubitados tienen trazo original, que se tomaron características individualizantes con las firmas indubitadas y las cuestionadas y concluyó que las firmas fueron realizadas por la misma persona que suscribe las muestras escritúrales y el documento indubitado; igualmente, se realizó el estudio del sello y se determinó que no existe adulteración, enmienda o error en su contenido, que proviene de una misma fuente de origen, no tienen ningún margen de error de que no sea el mismo sello estampado.

Por otra parte, la representación judicial de la demandada luego de la evacuación de esta prueba manifestó que la empresa que se encuentra presente no es la demandada, que representa es al Gimnasio Alamo Mar 2021, C.A., que las firmas no son iguales, además señala que el ciudadano Johan Montilla impugnó el informe grafotécnico en su debida oportunidad de conformidad con el articulo 468 Código de Procedimiento Civil y que ratifican dicha impugnación del dictamen; Que hay un fraude procesal en cuanto a que la parte demandante no ha comparecido a los llamados realizados por la Juez; solicitó que las actuaciones en donde aparezca las firmas de su representado fuesen a la Fiscalía o al C.I.C.P.C. y se elabore las investigaciones con relación al falso testimonio.

Ahora bien, la Juez a cargo del Tribunal A-Quo, a los fines de aclarar los puntos dudosos y resolver las observaciones efectuadas por la parte demandada en el decurso de la audiencia, procedió a efectuar preguntas al experto grafotécnico y el mismo respondió en síntesis a tenor de lo siguiente:

Indica que ninguna firma original es igual, siempre hay variaciones, el hecho que se toma es que utiliza un individualizante que lo repite en las demás firmas dubitadas, igualmente, ratificó el informe grafotecnico; señala con respecto a la explicación del estudio efectuado a los fines de la emisión del informe que los aspectos físicos, morfológicos no son los mismos, pero en el estudio grafotécnico se evalúa presión, levantamiento, firmeza, y en base a ello se verifica que en la firma que se está estudiando se repiten algunos trazos y ésto se trata de un automatismo que hace inconscientemente la misma persona, por ello sabemos que estas firmas emanan de una misma persona.

En este sentido, observa quien decide que tal y como se señaló anteriormente el Tribunal A-Quo fijó los parámetros para la apreciación del informe grafotécnico emanado del experto en el auto de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), el cual no fue apelado por la parte demandada y por ende quedó firme, siendo que el mecanismo empleado para aclarar los puntos dudosos y el planteamiento de la demandada fue el interrogatorio del experto grafotécnico a lo cual tampoco se opuso la parte demandada, de lo cual se desprende que la Juez del A-Quo actúo conforme a derecho en la valoración de este medio probatorio, asimismo, se concluye que la documental cursante al folio veintinueve (29) del presente asunto fue suscrita por el representante de la empresa demandada Johan Montilla y se demuestra en principio la relación de trabajo existente entre el demandante Ramón Cabrera para la empresa demandada desde el veintiuno (21) de marzo de dos mil cinco (2005), ocupando el cargo de instructor de pesas y que devengó el salario mensual de Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs.480.000,00), hoy Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs.F.480,00).

3.- En el capítulo tercero de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de inspección judicial en la sede de la empresa a los fines de constatar los particulares señalados en dicho escrito, en este sentido, se observa que el Tribunal A-Quo en la oportunidad procesal de dictar el auto de admisión de pruebas declaró este medio de prueba inadmisible, siendo así nada tiene que decir esta sentenciadora al respecto.

4.- Promovió en el capítulo cuarto la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que remitiera la información solicitada en el escrito de promoción de pruebas, en este particular, se evidencia que dicho medio de prueba fue declarado inadmisible por el Tribunal A-Quo y en consecuencia se abstiene esta Juzgadora de emitir pronunciamiento al respecto.

5.- Por último, promovió el testimonio del ciudadano Johan Montilla, titular de la cédula de identidad número V-12.162.441, al respecto el Tribunal de Primera Instancia al dictar el auto de admisión de pruebas señaló que dicha prueba debe ser traída al proceso a través de la declaración de parte y en consecuencia, nada tiene que decir esta Juzgadora al respecto.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Señala como punto previo que desconoce la relación de trabajo entre su representada y el accionante, así como niega el cargo desempeñado por el accionante, los salarios devengados y la fecha de ingreso, en este sentido, observa este Tribunal que tales alegaciones no constituyen medios de pruebas susceptibles de ser valorados.

2.- Promovió marcada con el número “1”, cursante a los folios del treinta y tres (33) al cuarenta y cinco (45) del presente asunto, copias fotostáticas del libro diario de la empresa demandada; dichas documentales son apreciadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que no fueron impugnadas durante la celebración de la audiencia de juicio, del contenido de las mismas se evidencia que se detallan conceptos como cuentas por cobrar, gastos generales, ventas, ganancias y pérdidas, gastos del mes, ingresos del mes, no obstante, observa este Tribunal que dicha prueba es una documental emanada sólo de la parte demandada sin intervención del demandante, siendo así se vulnera con la misma el principio de alteridad de la prueba al haber intervenido en la misma unilateralmente sólo la accionada, por lo cual a criterio de quien decide carece de valor probatorio.

3.- Promovió marcado con el número “2” cursante a los folios del cincuenta (50) al cincuenta y seis (56) del presente asunto estatutos sociales del Registro Mercantil de la empresa Gimnasio Alamo Mar 2021 C.A., la misma se presenta en copia fotostática y en vista de que fue impugnada durante la audiencia de juicio por la parte demandante y la parte promovente no hizo constatar su certeza con la consignación del original ni con auxilio de otro medio de prueba, por lo cual carece de valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- Igualmente, promovió el testimonio de los ciudadanos Orlando Benítez y Ronald Rangel, titulares de las cédulas de identidad números V-15.545.227 y V-14.526.827, respectivamente, con respecto a este medio de prueba se evidencia de la video-grabación de la audiencia oral y pública de juicio que los mismos no comparecieron a rendir su declaración y se declaró desierto el acto de evacuación de testigos, siendo así nada tiene que decir esta Juzgadora al respecto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TRIBUNAL A-QUO:

1.- Promovió la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas a los fines de que informase si en sus archivos existen datos o registros relacionados con el expediente número 036-2008-03-00968, seguido por el ciudadano Ramón Cabrera y que en caso de ser afirmativo remitiese copias certificadas del expediente administrativo antes indicado. En este particular, consta resultas de dicha prueba a los folios del ochenta (80) al ciento cinco (105) del presente asunto en oficio número 228/09, emanado de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas en la cual remiten copias certificadas del expediente administrativo antes especificado del contenido del mismo se evidencia que en fecha diecisiete (17) De julio de dos mil ocho (2008), el accionante efectúo un reclamo contra la empresa Gimnasio Alamo Mar 2021, por prestaciones sociales, que fue admitida en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008), ordenándose la notificación de la empresa, evidenciándose en el cartel de notificación de la empresa que quien recibe y suscribe la misma es el ciudadano Johan Montilla quien funge en este proceso como representante de la demandada, posteriormente, en fecha cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), se dejó constancia de la incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio fijado para ese día y se aperturó el procedimiento de sanción, luego consta notificación dirigida a la demandada en donde se evidencia igualmente que es recibida por el ciudadano Johan Montilla en fecha veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008), con el sello de la empresa, de modo que en principio constituye un indicio a los fines de verificar la correspondiente relación de identidad entre el prenombrado representante de la empresa demandada y dicha empresa, toda vez que la parte apelante sostiene que la demanda no va dirigida a la empresa Gimnasio Alamo Mar 2021, sino a una empresa distinta, observando esta Juzgadora que el sello estampado en la notificación antes analizada tiene la denominación Gym Alamo Mar, no obstante, es preciso adminicular este medio de prueba con el resto del material probatorio.

Declaración de Parte:

En la oportunidad procesal de la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio la Juez a cargo del Tribunal A-Quo, hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuando preguntas a las partes evidenciándose en síntesis de la declaración rendida lo siguiente:

Declaración del apoderado judicial de la parte demandante:
Señala con respecto a la finalidad de su representado de solicitar una constancia de trabajo que la empresa no le daba recibos y se la solicitó para un trámite que estaba haciendo.

La parte demandada representada por el ciudadano Johan Montilla, señaló en resumen lo siguiente:
Que no conoce al demandante, Que con respecto a la razones que tuvo el accionante para demandar a su representada señaló que él tenía bastantes clientes que pudo haber sido cliente de la empresa, que de repente el accionante comenzó con entrenamiento personalizado y pensó que podía demandar, que ellos cobran personalizados a las personas fuera de la mensualidad internamente ajenos a la empresa, que los mismos clientes se pueden hacer los personalizados, que no tiene idea porque está demandando, que no le hizo un personalizado al accionante, que si asistía al gimnasio no sabia porque tiene muchos clientes, que el RIF de su empresa es J-3162301, que no se lo sabe de memoria, que la empresa la adquirió conjuntamente con su cuñada, que son socios y que la misma familia mantiene el gimnasio, que no tienen personal, que las actividades que realiza la empresa es servicios de pesas y lo demás, es decir, las clases lo realiza la misma familia, que el horario del gimnasio es de siete de la mañana (07:00 a.m.) a nueve de la noche (09:00 p.m.), que las máquinas del gimnasio son multi-fuerza y máquinas de cardiovasculares, que la misma familia atiende a todos los clientes, que son cinco (05) personas entre familia que atienden el gimnasio, que no ha solicitado que otras personas que asisten al gimnasio le den clases a sus clientes, que tiene como veinte (20) equipos y que son dueños de los equipos, que abren a las siete de la mañana (07:00 a.m.) y que las personas ellas mismas se entrenan y las que no saben son ayudadas por ellos, que su persona y su familia supervisan a las personas que entrenan, que desconoce si el accionante ingresaba a las instalaciones porque tenía muchos clientes, que el trabajaba en la aduana antes de montar esta empresa, que comenzó con la empresa el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006) y que antes de esa fecha no funcionaban que iniciaron el mismo día que constituyeron la empresa, que antes de eso él trabajó con otro gimnasio y eso fue lo que lo motivó a montar su empresa.

De la declaración rendida por la representación de la parte demandada se evidencia que misma no se corresponde con el resto del material probatorio, por lo cual a criterio de quien decide la misma nada aporta a la resolución de los puntos apelados.

Ahora bien, se evidencia con las pruebas que cursan en autos que fue demostrada la relación de trabajo entre el accionante y la empresa demandada y al no haber sido probada la improcedencia de los conceptos reclamados por parte de la demandada se tiene como cierto lo señalado en el escrito libelar en relación a la fecha de ingreso, fecha de egreso, cargo desempeñado por el accionante , salarios devengados durante la relación de trabajo, causa de terminación de la relación de trabajo y conceptos reclamados. Asimismo, del análisis conjunto del material probatorio se desprende que quedó desvirtuado el alegato esgrimido por la parte apelante en relación a que la empresa demandada es una empresa distinta a su representada tal y como se evidencia de la prueba de informe emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas en donde se observa que quien recibe y suscribe el cartel de notificación de la reclamación efectuada por el demandante en dicho ente administrativo fue el ciudadano Johan Montilla quien funge como representante de la empresa demandada Gimnasio Alamo Mar 2021, C.A lo cual adminiculado con el cartel de notificación cursante al folio catorce (14) del presente asunto donde igualmente se observa que quien recibe la el cartel de notificación es el ciudadano Johan Montilla en su carácter de encargado de la empresa demandada y se evidencia el sello húmedo de “GYM ALAMO MAR”, el cual coincide con la notificación cursante en el expediente administrativo seguido por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas lo cual lleva al convencimiento a esta Sentenciadora de que se corresponde a la misma empresa y no a una sociedad mercantil distinta como lo expresa la parte apelante. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, pasa este Tribunal al análisis de cada uno de los puntos apelados a tenor de lo siguiente:

En relación al punto apelado referido a verificar si en el presente asunto se constató la comisión de un hecho punible y si la Juez del A-Quo debió remitir las actuaciones a los órganos de investigación, se evidencia que en el decurso de la audiencia oral y pública de juicio específicamente al momento en que el experto grafotécnico licenciado Antonio Palma de Concilis explica el informe grafotécnico se observa que la parte demandada impugna la experticia y solicita que se remitan las actuaciones del presente asunto al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o a la Fiscalía con el objeto de que se analizaran las firmas en las documentales donde suscribe el representante de la empresa Johan Montilla, señalando un supuesto falso testimonio; en este particular, observa este Tribunal que el Juzgado A-Quo omitió hacer pronunciamiento en cuanto a la solicitud efectuada por la representación judicial de la demandada, en este orden de ideas, si bien es cierto el numeral 2, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación de los funcionarios públicos de denunciar cuando en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción pública, en el presente asunto resulta improcedente el pedimento formulado por la representación judicial de la parte demandada toda vez que la Juez del Tribunal A-Quo no constató a criterio de esta alzada la comisión de un hecho punible, sino que la parte demandada y apelante lo deduce y en los juicio en materia laboral se establecen mecanismos para verificar la autenticidad de las firmas de documentos privados y por ende en criterio de este Tribunal no es procedente la remisión del presente expediente a los organismos de investigación competentes. ASÍ SE ESTABLECE.-

Con respecto al punto apelado relacionado con revisar sí la empresa demandada es una empresa distinta a la que compareció al procedimiento. A tal efecto es importante señalar lo establecido en cuanto a este particular en la Decisión del A-Quo, a tenor de lo siguiente:

“En este orden de ideas, observa este Tribunal que el accionante demandó al GYM ALAMO MAR 2.021 indicando como número de Registro de Identificación Fiscal (R.I.F.) J-31601423, en la contestación el accionado lo niega aduciendo que el nombre correcto de la empresa demandada es el GIMNASIO ALAMO MAR 2.021 C.A. señalando además que el número de R.I.F. J-31601423-1, por otra parte en la declaración de parte respondió asertivamente el representante de la empresa accionada al formularle preguntas referentes al GYM ALAMO MAR 2.021, aunado a ello se observa una notoria semejanza tanto en la denominación, en el número de R.I.F. como en el sello húmedo que utiliza el Gimnasio, todo los cuales crean suficientes elementos de convicción en el ánimo de quien sentencia para considerar que el GYM ALAMO MAR 2.021, se corresponde con la marca distintiva o emblema que identifica a la sociedad mercantil demandada GIMNASIO ALAMO MAR 2.021 C.A. y no cabe duda de que la parte compareciente una vez notificada del presente juicio en su contra es la empresa demandada GIMNASIO ALAMO MAR 2.021 C.A. y en consecuencia con cualidad para ser demandada en el presente juicio. ASI SE RESUELVE. ”.´

Ahora bien, el Tribunal A-Quo, indica que existía una notoria semejanza entre la denominación, el Registro de Información Fiscal, y la marca distintiva o emblema de Gimnasio Alamo Mar 2021, C.A., con Gym Alamo Mar 2021 C.A., y en consecuencia, se declara que la empresa Gimnasio Alamo Mar 2021 C.A., tiene cualidad pasiva para ser demandada en la presente causa.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de emitir un pronunciamiento en este aspecto observa que la parte apelante fundamenta su defensa en que supuestamente la demanda va dirigida contra la empresa Gym Alamo 2021 C.A., y no contra su representada Gimnasio Alamo Mar 2021, C.A., en este particular constata quien decide que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la notificación de la demandada cursante al folio ciento dos (102) del presente asunto correspondiente al expediente administrativo seguido por el accionante por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, donde se deja constancia de haberse efectuado efectivamente la notificación, se estampa un sello con el mismo contenido de la denominación de la supuesta empresa que debió ser demandada, es decir, “Gym Alamo Mar 2021 C.A.”, la cual aparece suscrita por el ciudadano Johan Montilla, dicha documental adminiculada con el cartel de notificación cursante al folio catorce (14) del presente asunto, donde se observa que quien recibe el cartel de notificación es el ciudadano Johan Montilla en su carácter de encargado de la empresa demandada y se evidencia el sello húmedo de “GYM ALAMO MAR”, de modo que a criterio de quien decide y en base al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias hace presumir que se trata de la misma empresa y en consecuencia se declara improcedente el punto apelado bajo análisis. ASÍ SE ESTABLECE.-

Asimismo, en lo atinente a lo señalado por la parte apelante en relación a que el accionante no prestó servicios en la empresa demandada porque la misma fue creada con posterioridad a la fecha de ingreso del demandante, es importante destacar en este sentido que este Tribunal ha sostenido reiteradamente el criterio de que la fecha de la constitución de una sociedad mercantil, tal y como lo ha señalado la doctrina no es requisito sine quanon para la determinación de la fecha de inicio de una relación de trabajo ello en vista de la existencia de las denominadas “sociedades de hecho o irregulares” establecidas en el artículo 219 del Código de Comercio, esto es, la existencia “de hecho” de la demandada con anterioridad a la fecha de su registro mercantil, ello es así en virtud de que pueden existir sociedades de hecho que carezcan de personalidad jurídica y realicen actuaciones, de modo que se concluye que dicho argumento no es determinante para las resultas del presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, con relación al punto apelado referido a verificar si se entiende como una modalidad evasiva la incomparecencia del demandante a la audiencia oral y pública de juicio a los fines de rendir su declaración de parte, este Tribunal, estima oportuno aclarar primeramente que en principio no se sanciona de modo alguno en el estamento adjetivo laboral la incomparecencia del demandante a rendir declaración de parte, ello en virtud de que las consecuencia jurídicas previstas en los artículos 130, 131 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, de desistimiento del procedimiento y de la acción en caso de incomparecencia del accionante a la audiencia preliminar o de juicio y de admisión de hechos en caso de incomparecencia de la parte demandada a dichas audiencias se materializan cuando se produce la incomparecencia efectiva a las audiencias, es decir, las partes no se apersonan ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, siendo que dichas consecuencias no se corresponden al caso concreto bajo análisis. Igualmente, en cuanto a lo señalado por la parte apelante con relación a que debe considerarse lo establecido en el artículo 106 ejusdem, esta juzgadora a los fines de la comprensión del planteamiento esbozado por la recurrente cita el contenido de dicha norma a tenor de lo siguiente:

“La negativa o evasiva a contestar hará tener como cierto el contenido de la pregunta formulada por el Juez de Juicio”.

Del contenido de la norma antes trascrita se evidencia que el supuesto de hecho previsto en la misma no guarda relación con el caso concreto bajo análisis, como quiera que cuando se establece que ante la evasiva o negativa de la parte a contestar la pregunta formulada se tendrá como cierta ésta se da en los casos en que las partes asistan a las audiencias a rendir su declaración lo cual no ocurrió en el presente caso, a todo evento al Juez del A-Quo discrecionalmente pudo haber aplicado al demandante en vista de su incomparecencia a rendir declaración de parte la sanción prevista en el artículo 48 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual es potestad discrecional del Juez y que no fue aplicado en el presente caso, de modo que es forzoso declarar la improcedencia del punto apelado bajo análisis. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, en lo que respecta al punto apelado referido a revisar la procedencia de la impugnación del informe emitido por el experto grafotécnico y si es procedente la práctica de la prueba de oscilación y la grafotécnica por parte de los órganos de investigación; este Tribunal estima oportuno citar lo señalado por el Tribunal de Primera Instancia en la decisión objeto de apelación a tenor de lo siguiente:

“Ahora bien, evacuada la prueba grafotécnica por conducto del experto grafotécnico privado designado por el Tribunal Licenciado Antonio De Concilis R. quien en la oportunidad fijada rindió su declaración en torno al informe consignado cursante a los folios ciento treinta y dos (132) al ciento cuarenta y seis (146) y sus anexos hasta el ciento cincuenta (150) al cual la parte demandante no formuló observaciones. La parte demandada impugnó el referido informe igualmente solicitó aclaraciones y quien sentencia formuló preguntas a las cuales el ciudadano experto expresó las aclaraciones respectivas.

Ahora bien, observa este Tribunal que para la realización del dictamen pericial producido, se utilizó para ello el método de la motricidad automática del ejecutante y arrojó como conclusión que “la firma que suscribe: “CONSTANCIA DE TRABAJO” … HA SIDO PRODUCIDA POR LA MISMA PERSONA, que identificándose como JHOHAN MONTILLA”, titular de la cédula de identidad Nº 12.162.441, aparece firmando los documentos indubitados como: CARTEL DE NOTIFICACION de fecha Maiquetía seis (06) de octubre de dos mil ocho (2008) el cual riela inseto al folio catorce (14) y las MUESTRAS ESCRITURALES tomadas de fecha 25 de mayo de 2009. Las estampas de los sellos húmedos estudiados tanto el que se encuentra en el documento cuestionado que riela inserto al folio veintinueve (29) y el que se encuentra inserto al folio catorce, señalado como indubitado, no presentan adulteraciones, enmiendas, borrones ni tachaduras en sus contenidos, es decir que no existe identidad de adulteración en todo su contenido por lo que proceden de una misma fuente de origen común, es decir, la goma o soporte es uno solo.

Así las cosas, al haber sido demostrada la autenticidad de la instrumental cuestionada la misma merece eficacia probatoria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que en fecha 28 de marzo de 2007, el ciudadano JOHAN MONTILLA, en su carácter de encargado de la Empresa accionada expidió constancia de trabajo al demandante ciudadano Ramón Cabrera, expresando que prestó servicio en dicha empresa desde el 21 de marzo de 2005 ocupando el cargo de instructor de pesas, devengando un sueldo mensual de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.F 480.000,oo), quedando con ello demostrada la relación laboral, el último salario devengado y la fecha de inicio de la relación de trabajo. Así se establece”. (Subrayado del Tribunal).

De lo establecido por el A-Quo, se desprende que se señala que la parte demandada impugnó el informe del experto grafotécnico y solicitó aclaraciones y que en ese sentido procedió la Juez a efectuarle preguntas al experto, concluyendo finalmente que la documental cuestionada resultaba auténtica y por ende le otorga pleno valor probatorio a los fines de demostrar la relación de trabajo del demandante para con la empresa demandada.

A los fines del pronunciamiento de esta alzada con respecto a este punto apelado estima preciso señalar que en principio al considerarse a los expertos como personas dotadas de conocimiento especiales sobre las materias sometidas a su consideración, sus aseveraciones han de tenerse como ciertas, a menos que se demuestre que han obrado ilegalmente o se ha probado que se han sustentado en datos erróneos o han obrado con parcialidad con alguna de las partes.

Seguidamente, esta juzgadora procederá a efectuar un análisis exhaustivo de las actas procesales, a los fines de verificar la procedencia o no del punto apelado bajo análisis, de esta forma se constata a los folios ciento treinta y dos (132) al ciento cincuenta (150) del presente asunto informe pericial emanado del experto grafotécnico Antonio Palma de Concilis de fecha ocho (08) de junio de dos mil nueve (2009), en el cual concluye que la firma que suscribe la documental denominada “Constancia de Trabajo” fue producida por la misma persona que identificándose como Johan Montilla aparece firmando los documentos indubitados identificados como “Cartel de Notificación” y las muestras escritúrales tomadas en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), y que las estampas de los sellos húmedos estudiados tanto del documento cuestionado como del documento indubitado no presentan adulteraciones, enmiendas, borrones, ni tachaduras en sus contenidos, es decir, que no existe identidad de adulteración en su contenido.

Asimismo, se observa a los folios ciento cincuenta y seis (156) y ciento cincuenta y siete (157) diligencia de fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), emanada de la representación de la parte demandada mediante la cual efectúa la impugnación del informe pericial consignado y solicitó que fuese remitido el expediente a la Fiscalía o al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la cual es ratificada en fecha quince (15) de junio del mismo año, de lo cual se evidencia que ciertamente la parte demandada efectúo tempestivamente la impugnación a la experticia grafotécnica cursante en autos de conformidad con lo previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, se evidencia que el Tribunal A-Quo emite un pronunciamiento en cuanto a la impugnación efectuada y a lo solicitado por la parte demandada en auto de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), el cual cursa al folio ciento sesenta y cuatro (164) del presente asunto, entendiendo este Tribunal de acuerdo al contenido del auto emitido por el A-Quo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo adecua el procedimiento en relación al informe pericial al proceso laboral indicando que la solicitud de las observaciones señaladas por la demandada serían proveídas en la audiencia oral y pública de juicio, es importante destacar que este auto quedó definitivamente firme y la parte demandada acepta la forma como el Juzgado de Primera Instancia da respuesta a la solicitud e impugnación efectuada por la misma. En este sentido, dicho auto explica el procedimiento a seguir para la resolución de la solicitud propuesta por la demandada, de modo que al quedar firme el mismo en vista de que no fue impugnado se entiende que el A-quo actúo conforme a derecho y se observa que se garantizó el control de la prueba y el derecho a la defensa de la parte demandada al adecuarse el mecanismo de impugnación de cotejo al proceso laboral de conformidad con lo previsto en el texto adjetivo laboral por lo cual se desestima el punto apelado bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

De igual forma en cuanto a la solicitud de la parte demandada en esta instancia de la practica de la prueba de oscilación y de una nueva experticia grafotécnica se evidencia que las mismas son a todo evento pruebas nuevas que no fueron promovidas en su oportunidad procesal y resultan extemporáneas por lo cual resulta improcedente tal solicitud. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por último, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar los conceptos acordados por el Tribunal A Quo, en los mismos términos en los cuales se establecen en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada. En este sentido se concluye, en lo siguiente:

“…En razón de lo anterior sólo queda a esta Juzgadora examinar y declarar la precedencia de los conceptos reclamados, con los respectivos ajustes de cálculo obtenidos de las operaciones jurídico-matemáticas que se realizan en virtud del principio iura novit curia, y en ese sentido se evidencia que se adeuda al demandante las cantidades que se reflejan a continuación en los siguientes términos

“Ramón Antonio Cabrera Sojo:
Fecha inicio de la relación de trabajo: 21-03-2005
Fecha de término de la relación de trabajo: 30-06-2008
Ultimo Salario diario: (resultado de dividir el salario entre 360 días).
Alícuota de bono vacacional: (resultado de multiplicar el salario diario por la referencia de bono vacacional y dividirlas / 360 días
Alícuota de utilidades: (resultado de multiplicar el salario diario por la referencia de utilidades y dividirlas / 360 días)
Salario integral diario: (resultado de sumar del salario diario Bs. más la alícuota de utilidades más la alícuota de bono vacacional.
Salario a los efectos de determinar el concepto de utilidades fraccionadas: (resultado de la sumatoria de salario diario más la alícuota del bono vacacional). Según decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000.

Prestación de Antigüedad: Desde el 21 de marzo de 2005 hasta el 30 de junio de 2008. Según lo establecido en el artículo 108 conectado con el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, es el devengado en el mes correspondiente. En consecuencia, le corresponde al demandante por derecho cuarenta y cinco (45) días el primer año y 60 días el segundo año y 60 días el tercer año y desde el 21-03-2008 hasta el 30-06-2008 15 días por concepto de antigüedad más 06 días adicionales, previstos en la primera parte del artículo 108 eiusdem, resultando un total de 186 días arrojando la cantidad total de TRES MIL CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.f 3.005,69) por este concepto.
DEMANDANTE: Ramón Cabrera DEMANDADO: Gimnasio Alamo Mar 2021 C.A. CARGO: INGRESO: 21-03-2005 EGRESO: 30-6-2008 Tiempo efectivo : 3 años 3 meses 9 dias
Mes/Año Salario Normal Mensual Salario Diario Ref Util. Ref. Bono Vac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abonados Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada
21/03/2005 a 21-04-2005 400,00 13,33 - -
21-4-a-21-5- 400,00 13,33 - - -
21-5 a-21-6 400,00 13,33 - - - -
21-6 a 21-07 400,00 13,33 15 7 0,56 0,26 14,15 5 70,74 70,74
21-07 a 21-08 400,00 13,33 15 7 0,56 0,26 14,15 5 70,74 141,48
21-08 a 21-09 400,00 13,33 15 7 0,56 0,26 14,15 5 70,74 212,22
21-09 a 21-10 400,00 13,33 15 7 0,56 0,26 14,15 5 70,74 282,96
21-10 a 21-11 440,00 14,67 15 7 0,61 0,29 15,56 5 77,81 360,78
21-11 a 21-12 440,00 14,67 15 7 0,61 0,29 15,56 5 77,81 438,59
21-12 a 21-01-2006 440,00 14,67 15 7 0,61 0,29 15,56 5 77,81 516,41
21-01-06 a 21-02 440,00 14,67 15 7 0,61 0,29 15,56 5 77,81 594,22
21-02 a 21-03 440,00 14,67 15 7 0,61 0,29 15,56 5 77,81 672,04
21/03/2006 a 21-04-2006 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 750,06
21-04-a 21-05 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 828,07
21-05 a 21-06 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 906,09
21-06 a 21-07 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 984,11
21-07 a 21-08 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.062,13
21-08 a 21-09 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.140,15
21-09 a 21-10 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.218,17
21-10 a 21-11 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.296,19
21-11 a 21-12 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.374,20
21-12 a 21-01-2007 440,00 14,67 15 8 0,61 0,33 15,60 5 78,02 1.452,22
21-01 a 21-02 480,00 16,00 15 8 0,67 0,36 17,02 5 85,11 1.537,33
21-02 a 21-03 480,00 16,00 15 8 0,67 0,36 17,02 5 85,11 1.622,44
21-03-2007 a 21-04-2007 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 7 119,47 1.741,91
21-04 a 21-05 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 1.827,24
21-05 a 21-06 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 1.912,58
21-06 a 21-07 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 1.997,91
21-07 a 21-08 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.083,24
21-08 a 21-09 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.168,58
21-09 a 21-10 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.253,91
21-10 a 21-11 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.339,24
21-11 a 21-12 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.424,58
21-12-2007 a 21-01-2008 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.509,91
21-01- a 21-02 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.595,24
21-02 a 21-03 480,00 16,00 15 9 0,67 0,40 17,07 5 85,33 2.680,58
21/03/2008 a 21-04-2008 480,00 16,00 15 10 0,67 0,44 17,11 9 154,00 2.834,58
21-04 a 21-05 480,00 16,00 15 10 0,67 0,44 17,11 5 85,56 2.920,13
21-05 a 21-06 480,00 16,00 15 10 0,67 0,44 17,11 5 85,56 3.005,69
Total Antigüedad y días adicionales - - - - 186 - 3.005,69

Vacaciones:
El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (01) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”
Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, señaló:

“Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).”

Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el último salario devengado por éste al momento de la finalización de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio supra citado en conexión con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, DIECISEIS BOLIVARES EXACTOS( Bs. F. 16,00)
Vacaciones no disfrutadas y Bono Vacacional:
Días Días
21-03-2005 a 20-03-2006: 15 7
21-03-2006 a 20-03-2007: 15 +1= 16 7 +1 = 8
21-03-2007 a 20-03-2008: 15+ 2= 17 7+2 = 9
Total General: 48 + 24 = 72 días
Total Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutados:
72 días x Bs. 16,00 = Bs. 1.152,00

Vacaciones fraccionadas : (21-03-2008 a 30-06-2008)

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.
15 + 3 = 18 días
18 días /12 meses = 1,50 x 3 meses completos de servicio = 4,50 días x último salario diario: Bs. F 16,00
Total Vacaciones fraccionadas 4,5 x Bs. 16,00 = Bs.F. 72,00

Bono vacacional fraccionado: 7 + 3 =10 días
10 días /12 meses = 0,83 x 3 meses completos de servicio = 2,50 días x último salario diario:
Total Bono vacacional fraccionado 2,49 días x Bs.16 = Bs.F 40,00

Utilidades vencidas y Fraccionadas: 01-01-2008 hasta el 30-06-2008.

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al último salario menos la alicuota de utilidades.
Utilidades vencidas
21-03-2005 a 31-12-2005= 15 días /12= 1,25 x 9 meses= 11,25 días (fracción)
01-01-2006 a 31-12-2006= 15 días
01-01-2007 a 31-12-2007= 15 días
Fracción: 01-01-2008 a 30-06-2008= 15 días /12 meses= 1,25 x 6 meses = 7,50 días
Total días: 11,25 + 15+15+7,5= 48,75 días último salario diario integral menos la alícuota de utilidades Bs. F 0,67 (Bs. 17,11- Bs. 0,67 = Bs. f. 16,44.

Total utilidades 48,75 días x Bs.F 16,44 = Bs.F 801,45

Indemnización por Despido Injustificado:
Visto que la demandada no logró desvirtuar la naturaleza injustificada del despido, deviene procedente el pago de dichas indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base para el cálculo el último salario integral devengado.

En el caso bajo estudio el trabajador laboró por un lapso de tres años tres meses y nueve días, en tal sentido le corresponde por derecho treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.
30 días x tres años =90 días x último salario diario integral Bs.F. 17,11 = Bs. 1.540,00
Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Adicionalmente le corresponde 60 días de salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a dos (02) años y no mayor de diez (10) años:
60 días x último salario diario integral Bs.F 17,11 = Bs.f 1.026,67
Total Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Bs. 1.540,00+ 1.026,60 = Bs.F. 2.566,67
Total Bs. F 2.566,67

La sumatoria definitiva de todos los conceptos alcanzan la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.f. 7.638,02) que deberá la empresa GIMNASIO ALAMO MAR 2.021, C.A. pagar al demandante ciudadano RAMON ANTONIO CABRERA SOJO. Así se decide.

Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral la cual será realizada por un único experto designado por el Tribunal de la ejecución y de no ser posible la misma el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros:

Se acuerda el pago de los intereses generados por concepto de prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir del veintiuno (21) de julio de 2005 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, treinta (30) de junio de 2008 sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Igualmente, acuerdan los intereses moratorios e indexación ___ de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social relativo al nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley adjetiva laboral__ la cual se regirá por los siguientes parámetros:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30 de junio de 2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme y se realizará para los intereses moratorios tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación y la corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, considerando las exclusiones señaladas infra. Así se decide.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, es decir, utilidades, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, e indemnizaciones por despido injustificado, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, esto es, nueve (09) de octubre de 2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-

En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide”.

De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ABRAHAM EDUARDO TESORERO, en su carácter de representante judicial de la parte demandada y apelante, en fecha doce (12) de agosto del año dos mil nueve (2009), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha siete (07) de agosto de dos mil nueve (2009). ASÍ SE DECIDE.-

-V-
DISPOSITIVO

Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho ABRAHAM EDUARDO TESORERO, en su carácter de representante judicial de la parte demandada y apelante, en fecha doce (12) de agosto del año dos mil nueve (2009), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha siete (07) de agosto de dos mil nueve (2009).

SEGUNDO: Se confirma la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha siete (07) de agosto de dos mil nueve (2009).

TERCERO: Se declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RAMON ANTONIO CABRERA SOJO, en contra de la Sociedad Mercantil “GIMNASIO ALAMO MAR 2.021, C.A.”, por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios por lo que se condena a dicha empresa a pagarle al referido ciudadano la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs.f. 7.638,02), más los montos que arrojen los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, de acuerdo a los parámetros establecidos por el Tribunal A-Quo.

CUARTO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán ejercer los recursos que consideren pertinentes.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS
En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cuarenta de la tarde (02:40 p.m.).
LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

EXP. Nº WP11-R-2009-000049
Cobro de Prestaciones Sociales