TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, dieciséis de septiembre de dos mil nueve.
199° y 150°

DEMANDANTE: Eduardo Antonio Velasco Labrador, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.227.152, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADA: Mayra Alejandra Contreras Páez, titular de la cédula de identidad N° V-11.113.967, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 71.832.
DEMANDADA: Yoli Carolina Rosales Bautista, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.098.479, domiciliada en Valencia, Estado Carabobo.
APODERADA: Vicky Solange Angulo Guerrero, titular de la cédula de identidad N° V-17.109.131, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 129.455.
MOTIVO: Ejecución de hipoteca - Incidencia. (Apelación a decisión interlocutoria de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

Conoce este Juzgado Superior la presente incidencia, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Se inició el presente asunto cuando el ciudadano Eduardo Antonio Velasco Labrador, asistido por la abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, demanda a la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, por ejecución de hipoteca. Manifestó en su libelo lo siguiente:
- Que en fecha 10 de marzo del año 2006 otorgó en calidad de préstamo a la ciudadana Gloria Rosales Bautista, quien se encontraba obrando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, la suma de treinta y nueve millones de bolívares (Bs. 39.000.000,00), cuyo equivalente actual es la cantidad de treinta y nueve mil bolívares (Bs. 39.000,00), por el término de seis meses fijos, a la tasa del uno por ciento (1%) mensual.
- Que con el objeto de garantizar el pago de la suma adeudada, los eventuales gastos de cobranza judicial y extrajudicial, los intereses de mora y los honorarios de abogados estipulados en la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), cuyo equivalente actual es la suma de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00), fue constituida a su favor hipoteca especial y convencional de primer grado hasta por la cantidad de cincuenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 54.000.000,00), cuyo equivalente actual es la suma de cincuenta y cuatro mil bolívares (Bs. 54.000,00), sobre un inmueble propiedad de la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, consistente en un apartamento distinguido con el N° 3-4, ala “A”del edificio Altamira, ubicado en jurisdicción de la Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con un área aproximada 68,32 mts2, constante de sala, comedor, cocina, oficios, tres (03) dormitorios y un (01) baño, alinderado de la siguiente manera: norte, pasillo de circulación; sur, fachada sur del edificio; este, apartamento N° 3-3 y oeste, hall de entrada, escaleras, ascensor de la planta; correspondiéndole el puesto de estacionamiento distinguido con el N° 3. Todo ello se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, inscrito bajo la matrícula 2006-LRI-T15-39.
- Que contrario a lo que fue establecido en el referido documento, relativo a la obligación de pago por parte de la deudora hipotecaria de los intereses convencionales a la tasa del 1% mensual, la misma no ha pagado nada por tal concepto y menos por concepto de capital, presentando para la fecha de introducción de la demanda una mora en el pago de los intereses de 23 meses, a razón de trescientos noventa mil bolívares Bs. 390.000,00) cada uno, para un total de ocho millones novecientos setenta mil bolívares (Bs. 8.970.000,00), cuyo equivalente actual es la suma de ocho mil novecientos setenta bolívares (Bs. 8.970,00).
- Fundamentó la acción en los artículos 1.877, 1.878 y 1.879 del Código Civil, y 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
- Destacó que la situación anteriormente descrita le da la condición de obligación vencida y exigible, garantizando su cumplimiento con la hipoteca especial y convencional de primer grado constituida en el documento antes citado, por lo que en estricto cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 361 (sic) del Código de Procedimiento Civil presenta el referido documento constitutivo de la hipoteca, indicando seguidamente en forma discriminada el monto del crédito con los accesorios por ella garantizados, lo cual alcanza la suma total de sesenta y dos millones novecientos setenta mil bolívares (BS. 62.970.000,00), cuyo equivalente actual es la suma de sesenta y dos mil novecientos setenta bolívares (Bs. 62.970,00).
- Igualmente, conforme a las previsiones del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señaló expresamente que no existe tercera posesión del inmueble hipotecado, pues el mismo se encuentra en dominio, uso y posesión de la parte demandada. Asimismo, consignó la respectiva certificación de gravámenes expedida por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira en fecha 28 de enero de 2008.
- Por todo lo expuesto y por haber resultado infructuosas las diligencias encaminadas a obtener el cumplimiento de la obligación referida, demandó por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca a la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, para que convenga en pagar o a ello sea condenada por el Tribunal, la cantidad de sesenta y dos mil novecientos setenta bolívares (Bs. 62.970,00), dentro del lapso de tres (03) días previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, posterior a su intimación y, en caso contrario, se proceda a ejecutar la garantía hipotecaria en los términos procesales contenidos en la ley adjetiva civil.
- Igualmente, aduciendo estar llenos los extremos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete de forma inmediata medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la acción.
- En caso de que se produzca la trabazón de la litis, transformándose el procedimiento en ordinario conforme a las previsiones del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la indexación de las sumas demandadas hasta su definitiva cancelación, y que la misma se ordene mediante experticia complementaria del fallo.
- Con fundamento en el artículo 31 del mencionado código adjetivo, estimó la demanda en la cantidad de sesenta y dos mil novecientos setenta bolívares (Bs. 62.970,00). (Fls. 1 al 7). Anexos (Fls. 8 al 18).
Por auto de fecha 07 de marzo de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó intimar a la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, para que dentro del plazo de tres (03) días de despacho siguientes después de intimada, apercibida de ejecución, pague la suma de cincuenta y cuatro mil bolívares (Bs. 54.000,00), monto este garantizado con la hipoteca tal como se evidencia del documento fundamental anexado o, en su defecto, formule oposición dentro de los ochos días de despacho siguientes contados a partir de la intimación. Asimismo, de conformidad con lo solicitado por la parte actora, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de garantía hipotecaria, descrito en el libelo de demanda por su situación y linderos, y ordenó notificar de lo conducente al Registrador Subalterno Jurisdiccional. (Fls. 20 y 21)
A los folios 23 al 28 y 30 al 36 rielan actuaciones relacionadas con la intimación de la parte demandada, la cual fue cumplida por carteles.
Al folio 29 corre poder apud acta otorgado en fecha 26 de septiembre de 2008 por el ciudadano Eduardo Antonio Velasco Labrador, en su carácter de demandante en la presente causa, a la abogada Mayra Alejandra Contreras Páez.
Por diligencia de fecha 15 de enero de 2009, la mencionada apoderada judicial de la parte actora solicitó se le nombrara defensor ad litem a la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, por cuanto se encontraba vencido el lapso de 10 días de despacho concedido a la misma para darse por intimada, sin que hubiera comparecido a los fines indicados. (Fl. 37)
Por auto de fecha 21 de enero de 2009, el tribunal de la causa nombró como defensor ad litem de la demandada al abogado Pedro Pineda Cárdenas, a quien ordenó librar boleta de notificación. (Fl. 38)
Por diligencia de fecha 13 de febrero de 2009 el Alguacil del a quo dejó constancia de haber notificado al mencionado abogado, quien firmó la correspondiente boleta. (fls. 40 y 41)
Por diligencia de fecha 18 de febrero de 2009 el abogado Pedro Pineda Cárdenas aceptó el cargo de defensor ad litem de la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, parte demandada en la presente causa. (Fl. 42)
Al folio 44 riela acta de fecha 04 de marzo de 2004 contentiva del acto de juramentación del mencionado defensor ad litem.
Por diligencia de fecha 16 de marzo del año 2009, el precitado defensor ad litem informó al Tribunal que habiendo realizado las diligencias necesarias para la ubicación de la demandada Yoli Carolina Rosales Bautista, las mismas resultaron infructuosas. Igualmente, fundamentándose en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, formuló oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, por considerar elevados los intereses moratorios cobrados por la parte demandante. (fl. 45)
En fecha 16 de marzo de 2009 la abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, apoderada judicial de la parte actora, solicitó con fundamento en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil se proceda el embargo del inmueble objeto de ejecución, en virtud de haber transcurrido más de ocho (08) días desde la intimación del defensor ad litem designado, sin que se encuentre acreditado el pago de la suma intimada. (Fl. 46)
En fecha 17 de marzo de 2009 la abogada Vicky Solange Angulo Guerrero, actuando con el carácter de apoderada especial de la demandada Yoli Carolina Rosales Bautista, según se evidencia de poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, el 12 de septiembre de 2008, inserto bajo el N° 45, Tomo 214 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, el cual consignó en original y riela a los folios 49 al 50, presentó escrito mediante el cual se dio por citada en nombre de su representada y al mismo tiempo expuso lo siguiente:
- Hizo oposición expresa al decreto intimatorio proferido por el Tribunal en fecha 07 de marzo de 2008, conforme a la causal taxativa establecida en el artículo 663, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que el instrumento fundamental en el que se basa la pretensión del demandante, contiene los vicios de carácter formal o errores esenciales en su elaboración establecidos en los ordinales 2° y 3° del artículo 1.380 del Código Civil. Que su representada nunca compareció ante la Notaría Pública Cuarta a firmar poder general de administración y disposición a la ciudadana Gloria Rosales Bautista, quien posteriormente y por medio de ese poder, constituyó la hipoteca objeto de ejecución a favor del ciudadano Eduardo Antonio Velasco, sobre el apartamento propiedad de su representada. Que no es de ésta la firma que aparece en el instrumento como otorgante, ni son suyas las huellas digitales que aparecen en el mismo, lo cual, a su decir, configura los supuestos de hecho establecidos en la precitada norma para que proceda la tacha de falsedad de un instrumento y pueda declararse la nulidad e ineficacia del mismo.
- Igualmente, fundamentándose en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, opuso la cuestión previa prevista en el artículo 346 eiusdem en su ordinal 8°, atinente a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, alegando que fue presentada denuncia formal por la ciudadana Yoli Carolina Rosales Bautista, ante el Ministerio Público, en fecha 04 de enero de 2008, la cual se sigue en la Fiscalía Quinta causa N° 20F5-0037-08, en la que denunció el forjamiento y falsificación de su firma en el documento contentivo del poder general de administración y disposición por medio del cual se constituyó la hipoteca, además de denunciar la falsificación de otro documento contentivo de una promesa bilateral de compraventa entre ella y la ciudadana Gloria Rosales Bautista, del mismo apartamento sobre el cual versa la hipoteca.
- Que su representada no tuvo conocimiento del fraude que se había cometido en su contra, sino hasta el mes de diciembre de 2007, tal como lo explicó en la denuncia formalizada en fecha 04 de enero de 2008 ante el Ministerio Público, fecha esta anterior a la de presentación de la solicitud de ejecución de hipoteca, la cual fue recibida por distribución en el Tribunal de la causa en fecha 28 de febrero de 2008. (Fls. 47 al 48)
Por escrito de fecha 27 de marzo de 2009 la mencionada abogada Vicky Solange Angulo Guerrero, actuando como apoderada de la demandada Yoli Carolina Rosales Bautista, solicitó la reposición de la causa al estado de que se fije nuevamente el lapso para hacer oposición a la intimación, a fin de realizar una eficiente defensa que garantice los derechos de su representada en la presente causa, aduciendo que el defensor ad litem que le fue designado no lo hizo. Al respecto, señaló que éste formuló oposición en base al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que debe consignarse junto con la oposición la prueba escrita en que se fundamente, pero que no presentó prueba alguna, por lo que no llenó los extremos exigidos en dicha norma para que el juez pueda declarar el proceso abierto a pruebas. Que realizó la oposición en forma genérica, sin fundamentar expresamente los motivos de rechazo en que basaba su defensa. Que no cumplió con su deber de contactar a su defendida para garantizarle una buena defensa, de acuerdo a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 33 del 26 de enero de 2004. Que su representada nunca recibió algún telegrama, citación o visita del defensor, a fin de aportarle la información y las pruebas necesarias que le permitieran ejercer una mejor defensa. Que debido a esto no consta en el expediente ninguna actuación realizada por el defensor a tal efecto. Que por estas razones dejó a la demandada en un total estado de indefensión, violentándole su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. (Fls. 51 al 53). Anexos (Fls. 54 al 67).
En fecha 14 de abril de 2009, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito en el que señaló en primer lugar, que la oposición realizada por el defensor ad litem de la parte demandada debe ser declarada sin lugar, por cuanto en el libelo de demanda se reclamó el pago de los intereses convencionales y de mora a la tasa legal del 1% mensual, en razón de lo cual no puede alegarse exageración o cobro excesivo por tal concepto, además de que al momento de admitir la demanda el juez a quo, en aplicación del último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, circunscribió la intimación a la suma de Bs. 54.000,00 que es el monto garantizado por la hipoteca. En segundo lugar, alegó respecto al escrito de fecha 17 de marzo de 2009 consignado por la abogada Vicky Solange Angulo Guerrero, actuando como apoderada de la demandada, que ésta acude para darse por citada en el juicio cuando el lapso para comparecer a darse por intimada concluyó, a su entender, el día 14 de enero de 2009, es decir, más de dos meses antes de su comparecencia. Que igualmente, el mismo día que se da por citada presenta su oposición al pago, siendo que por mandato expreso del encabezamiento del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el lapso para el ejercicio de tal derecho se abre al día siguiente de aquél en que se produjo la intimación, nunca el mismo día. Que así está consagrado en el artículo 198 eiusdem. Pero que lo más grave, es que ésta se produce encontrándose ya precluido el referido lapso de ocho días, el cual, a su decir, comenzó a transcurrir al día siguiente a aquél en que se llevó a cabo la juramentación del defensor ad litem, es decir, que la oposición se efectuó al noveno día de despacho siguiente a tal juramentación, por lo que solicita que el referido escrito se tenga como no presentado y se continúe con la ejecución.
Señaló, de igual forma, que diez días después de presentado el extemporáneo escrito de oposición al pago, la apoderada judicial de la demandada consigna escrito solicitando la reposición de la causa, la cual debe ser desechada por inútil. En este sentido, indicó que el argumento esgrimido en la oposición efectuada por el defensor ad litem, constituye un punto de mero derecho que se resuelve con la lectura del libelo de demanda y la aplicación del artículo 1.746 del Código Civil, por lo que no es necesario resolver el asunto con pruebas.
Por otra parte, adujo que la demandada de autos nunca estuvo en indefensión, pues en la oportunidad procesal correspondiente fue provista de un defensor judicial que ejerciera su representación en el juicio, el cual, debidamente juramentado, llevó a cabo una defensa técnica en la medida de sus posibilidades, dadas las circunstancias del juicio. Que contrario a lo afirmado por la apoderada demandada, no fue la actitud del defensor ad litem lo que ocasionó un gravamen y menoscabo en el derecho a la defensa de su representada, sino que fue su presentación tardía en el juicio, pues teniendo poder desde el mes de septiembre de 2008 y conociendo la existencia del juicio, fue doce días de despacho después de juramentado el defensor ad litem que se hizo presente para darse por citada y hacer oposición al pago. Que en tal virtud, esta circunstancia no puede ser denunciada como un quebrantamiento al orden público constitucional como lo pretende la demandada, pues dicha solicitud no es más que un mecanismo procesal empleado ante la extemporaneidad de su actuación en el juicio. (Ffls. 68 al 75)
A los folios 76 al 87 riela la decisión de fecha 17 de abril de 2009, relacionada al comienzo de esta narrativa.
Por diligencia de fecha 02 de junio de 2009, la apoderada judicial de la parte actora apeló de la referida decisión; y por auto de fecha 12 de junio de 2009, el a quo oyó el recurso de apelación en ambos efectos, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor, a los fines legales consiguientes. (F. 116)
En fecha 22 de junio de 2009 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (fl. 119); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (Fl. 120)
En fecha 08 de julio de 2009 la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes en el que expuso los fundamentos de la apelación, solicitando se declare con lugar el recurso, se revoque la sentencia de reposición proferida por el a quo en fecha 17 de abril de 2009 y se ordene la continuación del juicio en el estado en que se encontraba para el momento en que se dictó la misma. (Fls. 121 al 135). Anexos (Fls. 126 al 135).
Por auto de fecha 8 de julio de 2009 se dejó constancia de que la parte demandada no presentó informes ante esta alzada (fl.136); y por auto de fecha 20 de julio de 2009, se dejó constancia de que tampoco hizo observaciones a los informes de la parte actora. (Fl. 137)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia deferida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión interlocutoria de fecha 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 15, 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, revocó el nombramiento de defensor ad-litem en la persona del abogado Pedro Pineda y, en consecuencia, ordenó la reposición de la causa al estado de que se realice la oposición a la intimación en el lapso establecido en el auto de admisión, tomando en cuenta que se está en presencia de un procedimiento de intimación establecido en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
La representación judicial de la parte actora alegó como fundamento de la apelación, en sus informes presentados en esta instancia, que la sentencia apelada adolece de una serie de errores y vicios que la hacen incongruente, contradictoria, atentatoria al debido proceso y al principio de igualdad entre las partes, en minusvalía de los derechos de su representado.
Al respecto, indicó que la juzgadora a quo no tomó en cuenta el escrito de alegatos presentado por tal representación, en el que se expresaron los argumentos por los cuales la solicitud de reposición efectuada por la apoderada judicial de la parte demandada no podía prosperar. Que ordenó la reposición de la causa sobre la base de tal solicitud, al estado de abrir nuevamente un lapso que ya había precluido, en franca violación del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. Que el motivo que dio lugar a la solicitud de reposición de la causa es absolutamente imputable a la representación judicial de la parte demandada, al comparecer al juicio y hacer oposición al decreto intimatorio fuera del lapso legal, recurriendo entonces a este mecanismo procesal con el objeto de procurar una defensa para su mandante, la cual fue vulnerada previamente por ella, con el agravante de que la solicitud de reposición no fue propuesta en la primera oportunidad de hacerse presente, es decir, el 17 de marzo de 2009, fecha en que hizo la extemporánea oposición, sino el día 27 de marzo de 2009, es decir, diez (10) días calendarios consecutivos siguientes, en inobservancia de la norma consagrada en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.
Indicó, asimismo, que el antecedente jurisprudencial citado por la juez a quo en la sentencia recurrida no es aplicable al presente caso, en el que el defensor ad litem sí cumplió cabalmente las obligaciones inherentes al cargo para el que fue designado, cual fue efectuar la oposición a la ejecución de hipoteca dentro del lapso procesal concedido a tal efecto.
Que sin menoscabo a lo antes expuesto, la contradicción mayor de la referida sentencia se evidencia del último aparte de la misma, en el que ordena la reposición de la causa al estado de que se realice la oposición a la intimación “… tomando en cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de intimación; establecido en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”, cuando lo cierto es que se está en presencia del procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del mencionado código adjetivo.
Para la solución del presente asunto, esta alzada estima necesario formular las siguientes consideraciones previas:
La citación del demandado para la contestación de la demanda está contemplada en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, como una formalidad necesaria para la validez del juicio.
Dicha formalidad, tal como lo señala el Dr. Arístides Rengel Romberg, “…está establecida directa y fundamentalmente en beneficio del demandado, para que éste se imponga del juicio promovido y se defienda, pues nadie puede ser condenado sin ser oído, así en lo penal como en lo civil. En consecuencia, pero de manera indirecta, el actor está interesado en el cumplimiento de esa formalidad para no correr el riesgo de que se anule el juicio, e indirectamente y por el mismo motivo, la colectividad, en el sentido de evitar la multiplicidad de litigios. Pero ni el actor ni el juez pueden eludir ni alterar las formalidades de la citación; en cambio, al demandado sí le es posible subsanar una citación viciosa y hasta la falta absoluta de citación.” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen II, Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas, 2003, p.233).
Señala igualmente el Dr. Rengel Romberg, en el caso de falta absoluta de citación, que por ser ésta un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho de defensa, esencial al orden jurídico establecido, la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público. (Obra cit., p. 234)
Asimismo, el legislador prevé en el artículo 223 del mencionado código adjetivo, la citación por carteles del demandado para el caso de que no hubiere sido posible practicar su citación personal y la parte actora no hubiere pedido la citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco hubiere sido posible la citación del demandado.
Establece dicha norma, de igual forma, que si pasado el lapso de comparecencia establecido en los referidos carteles, el demandado no se hubiere hecho presente por sí o por medio de apoderado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación.
Al respecto, el mencionado autor patrio expresa:
Una vez designado el defensor, éste debe ser notificado para que concurra a dar aceptación y a prestar juramento. Pero esta notificación y la diligencia de aceptación y juramentación no constituyen la citación del defensor. Al seguirse el trámite de la citación por carteles, prevista en el Artículo 223 C.P.C. – ha dicho la casación – es necesario agotar las fases o etapas que dicha norma establece para que la citación se considere ajustada a derecho. (Resaltado propio).
(Obra cit., ps. 256-257)

En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Supremo de Justicia, al examinar la norma contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil que prevé la llamada citación presunta, la cual opera cuando se evidencia de los autos que la parte demandada o su apoderado han realizado, antes de la citación, alguna diligencia en el proceso o presenciado un acto dentro del mismo. En consecuencia, la citación tácita se produce sólo por actuaciones de la propia parte o de su apoderado, no pudiéndose extender tal interpretación a las actuaciones del defensor ad litem, quien no puede ser considerado apoderado de la parte demandada.
Así, la Sala Constitucional en decisión N° 1011 de fecha 26 de mayo de 2004, expresó:

Establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
…Omissis…
El supuesto establecido en la norma, y llamado citación presunta por la doctrina, está referido a aquellos casos en los cuales, la parte propiamente dicha o su apoderado judicial, realicen o participen conjunta o separadamente en algún acto procesal que se realice en el curso de la causa, y que ocurra necesariamente, antes de que sea practicada la citación ordenada en los términos señalados en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es pertinente traer a colación la opinión que sobre el citado artículo 216, hace el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en el tomo II, de sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, al señalar lo siguiente:

“Según el texto de la disposición, se produce la citación tácita cuando el mismo demandado o su apoderado ‘han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva’. De ello se deduce que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurre por lo común, en la práctica de una medida cautelar”.

Del análisis anterior, estima esta Sala que los actos que ocurran en el proceso, requieren ser realizados por la parte o su apoderado para poder tener la capacidad de producir el efecto de sustituir el emplazamiento y, en consecuencia, dar inicio al lapso de contestación a la demanda.
…Omissis…

Considera esta Sala, que se atentaría contra la seguridad jurídica si el hecho de dirigir ese pedimento al tribunal, pueda entenderse como una renuncia a los actos procesales que siguen a la designación de un defensor judicial, a saber, notificación, aceptación o excusa y juramentación en el primero de los casos, sumado a la citación que hay que hacer de ese defensor, precisamente para que pueda comenzar a transcurrir el lapso para el acto central de ejercicio del derecho a la defensa, como lo es la contestación a la demanda.

Tal renuncia es imposible, debido al carácter de orden público que posee el derecho a la defensa que se encuentra involucrado alrededor de esos actos.

…Omissis…

Haber suprimido en consecuencia, el lapso de emplazamiento que correspondía a las personas jurídicas que no contaban con un apoderado judicial que las representara, y que estaban a la espera de un pronunciamiento sobre la designación de un defensor ad litem, quien luego de notificado diera cumplimiento a exigencias legales y de orden público, como la de aceptación y juramentación, para así poder ser citado, constituye un grave atentado contra el derecho a la defensa de las demandadas, para quienes no bastaba el hecho de poder estar en conocimiento de una acción en su contra, salvo que el mismo resultara de la participación en un verdadero acto procesal, además celebrado por la parte o su apoderado, sino que hubiese certeza del inicio del lapso de comparecencia para la contestación de la demanda, certeza esta que no está referida a la que pueda existir en cabeza de las partes o sus apoderados a la hora de realizar un cálculo, sino a la que se desprenda de las actas del expediente derivada de una correcta actuación por parte del tribunal.

…Omissis…

En ese sentido es pertinente citar la sentencia Nº 01116 del 19 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

“La citación es un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso”.

La propia Sala de Casación Social, estableció en sentencia Nº 296 del 13 de noviembre de 2001, lo siguiente:

“A la luz de todos los criterios expuestos, esta Sala de Casación Social, considera conveniente dejar sentado que si la citación presunta ocurre antes de cumplido los trámites de la citación, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, se incluye inexorablemente la etapa de nombramiento del defensor Ad-Litem, pues, ésta es una fase más del procedimiento y para que la citación se considere ajustada a derecho, se requiere el efectivo emplazamiento de dicho funcionario, de manera tal que se le garantice el derecho a la defensa a la demandada”. (Subrayado del presente fallo). (Resaltado propio)
(Expediente N° 03- 0292)

De igual forma, la mencionada Sala de Casación Social, en decisión N° 1367 del 29 de octubre de 2004, dejó sentado lo siguiente:
Ahora bien, esta Sala de Casación Social, siguiendo los lineamientos de la Sala Constitucional de este alto Tribunal y con fundamento en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, abandona el criterio señalado ut supra a partir de la publicación de la presente sentencia, estableciendo en esta oportunidad, que dado el caso en que se presente un mismo abogado con el carácter de defensor judicial y de apoderado judicial del demandado, la notificación que se le haga al abogado en cuestión del cargo de defensor ad-litem, no debe considerarse como una “diligencia en el proceso” a efecto de tener como tácitamente citada a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues la naturaleza y atribuciones del defensor judicial emana directamente de la Ley y no de la voluntad del mandante como ocurre en el caso del apoderado convencional. Por lo tanto, ocurrida la circunstancia en cuestión, el defensor judicial, deberá citarse con las formalidades legales, por lo tanto su nombramiento y posterior aceptación y juramentación no constituye en sí la citación del demandado, aun y cuando tenga poder otorgado con anterioridad al acto de notificación del cargo en cuestión, sino formalidades necesarias para que en él se pueda hacer la citación y así hacer eficaz el derecho a la defensa de la parte demandada. Así se establece. (Cursivas de la Sala). (Resaltado propio).
(Expediente N° AA60-S-2004-001108)

En el mismo sentido la Sala de Casación Civil, en decisión N° 603 de fecha 15 de julio de 2004, señaló:

El criterio de la Sala de Casación Civil, es que no opera la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por actuaciones del defensor ad litem previas al acto formal de su citación. En efecto, la Sala ha señalado lo siguiente:

…Omissis…

De acuerdo al criterio expresado por la Sala de Casación Civil, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem, como la aceptación del cargo, no pueden ser consideradas generadoras de la citación presunta que establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues es necesario que este acto de citación cumpla con una serie de formalidades requeridas por la Ley, toda vez que el defensor ad-litem no puede ser considerado un apoderado judicial designado por la parte, sino un funcionario nombrado por el Tribunal. … (Resaltado propio)

(Expediente N° 02-000572)

Conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem, tales como la aceptación del cargo y su juramentación, no pueden ser consideradas como causantes de la citación tácita o presunta prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debiendo cumplirse el acto formal de su citación a efectos de que comience a correr el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda.
En el caso sub iudice, al analizar las actas procesales se aprecia que habiéndose practicado la citación por carteles de la parte demandada, y no habiendo comparecido ésta a darse por citada, ni por sí ni por medio de apoderado, el tribunal de la causa, a solicitud de la apoderada judicial de la parte actora (fl. 37), le designó por auto de fecha 21 de enero de 2009 como defensor ad litem, al abogado Pedro Pineda Cárdenas (fl. 38), quien habiendo sido notificado de tal nombramiento (fls. 40-41) , aceptó el cargo en fecha 18 de febrero de 2009 (fl.42), prestando el juramento de ley el 4 de marzo de 2009 (fl. 44).
No obstante, de las actas procesales no se evidencia que se hubiere dado cumplimiento a la intimación formal del mencionado defensor ad litem, a fin de que se abriera el lapso de oposición acordado por el a quo en el decreto intimatorio proferido en fecha 7 de marzo de 2008 (fl.20), conforme a lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; y dado que la intimación presunta no opera en el caso del defensor ad –litem, por lo que no puede entenderse que el mismo estuviere citado por el sólo hecho de haber sido juramentado como tal; y tampoco puede este funcionario darse por citado en nombre del demandado, por cuanto su posición no es asimilable en este aspecto a la del apoderado judicial constituido por la parte, debe tenerse como no válida su actuación de fecha 16 de marzo de 2009, inserta al folio 45, en la que formuló oposición al pago con fundamento en el ordinal 5° de la citada norma, antes de que se abriera el lapso previsto para ello, y así se establece.
Igualmente, conforme a los razonamientos antes expuestos debe considerarse válida la actuación de la abogada Vicky Solange Angulo Guerrero, quien mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2009 (fls. 47-48), se presentó como apoderada judicial de la demandada Yoli Carolina Rosales Bautista consignando el respectivo poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, el 12 de septiembre de 2008, inserto bajo el N° 45, Tomo 214 de los libros de autenticaciones (fls. 49-50), y se dio por citada en nombre de ésta. Asimismo, debe considerarse válida la oposición y defensas opuestas por ésta en el mencionado escrito, pues tal como lo tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la oposición al decreto intimatorio efectuada el mismo día en que la parte queda intimada, debe considerarse tempestiva. (Vid. sentencias Nos. 081 del 14-02-2006, expediente N° 04-08; y 259 del 05-04-2006, expediente N° AA20-C-2005-000579).
En consecuencia, es forzoso para esta sentenciadora declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2009; y a fin de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, reponer la causa al estado de que se resuelvan las defensas opuestas por la apoderada judicial de la demandada en su escrito de fecha 17 de marzo de 2009, inserto a los folios 47 al 48, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al mismo. Así se decide.
En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2009.
SEGUNDO: REPONE la causa al estado de que se resuelvan las defensas opuestas por la apoderada judicial de la demandada en su escrito de fecha 17 marzo de 2009, inserto a los folios 47 al 48, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al mismo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria, en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal a los dieciséis días del mes de septiembre de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abog. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5981