JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, veintiocho (28) de septiembre de 2009.

199° y 150°

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano JOSE ESCOLASTICO RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.021.694.
PARTE DEMANDADA:
Ciudadana JEANETH ARELYS BAEZ ANGARITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.501.455
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Abogado Judith Nieto Albornoz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 48.575.
MOTIVO:
PARTICION DE BIENES Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL (Apelación del auto dictado en fecha 05-06-2009).

En fecha 10-07-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente Nº 7933-2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Judith Nieto Albornoz, actuando con el carácter acreditado en autos, en fecha 15-06-2009, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 05-06-2009.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el expediente de donde consta:
Escrito pruebas de fecha 27-04-2009, presentado por la ciudadana Jeaneth Arelys Báez Angarita, asistida por la abogada Judith Nieto Albornoz, en el que promovió e invocó a su favor los siguientes documentos y que fueron agregados al escrito de demanda identificados así: Documento N° 1.- Copia certificada del documento N° 25, Tomo 11 de fecha 25-02-2003, emitido por la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, del Estado Táchira de fecha 27-04.2009; Documento N° 2.- Copia certificada de Partida de Nacimiento N° 454, emitida por el ciudadano Registrador Civil del Municipio San Cristóbal, de fecha 10-07-2006, que pertenece a la niña “AUREIVIS GUILLERMINA RODRIGUEZ BAEZ”; Documento N° 3.- Copia certificada de la Partida de Nacimiento N° 148, de fecha 10-07-2006, emitida por el Registro Civil del Municipio San Cristóbal, y que pertenece al niño “ABRAHAM JOSUE RODRIGUEZ BAEZ”; que el objeto de las pruebas documentales es para probar el vínculo jurídico existente entre “las partes demandantes” y demostrar la filiación de los niños con respecto a sus padres y a su vez para que ese juzgador determine la edad de los niños que están bajo su responsabilidad de crianza y cuido; Prueba de Informes: Primero: solicitar mediante oficio a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a los fines de que esa Dependencia Municipal envíe a ese Despacho, el Estado de Cuenta y las copias de los documentos que soportan su condición de propietario del ciudadano José Escolástico Ramírez Gutiérrez, los cuales se encuentran agregados al expediente administrativo que reposa en esa Instancia Administrativa, y que se relaciona los bienes a su nombre, los cuales menciona; Segundo: Solicitar mediante oficio dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, del Circuito Judicial Penal, copia certificada de la decisión que contiene la entrega del vehículo, propiedad de José Escolástico Rodríguez Gutiérrez, en el expediente N° 9C-3732/03, en la que consta que fue entregado un (1) bien consistente en un vehículo Marca Fiat, Tipo Sedan, Año 1999; Color Blanco, Modelo Siena EDX, Uso Transporte Público, Serial de Motor 8566749, Serial de Carrocería ZFA178003XV020027, sin placas, el cual fue entregado por Juzgado 9 de Control en calidad de depósito, por cuanto presentó problemas con los seriales, por lo que fue sometido a un proceso de investigación de carácter penal; que dicho bien fue adquirido en la comunidad conyugal y aun se mantiene en poder del demandante, en razón de que sirve de sustento e ingresos económicos por cuanto pertenece afiliado a una línea de taxis, y que también omitió; Promovió testimoniales de los ciudadanos Isabel Teresa Delgado Pinto; Juana María Pérez Jaimes; Dora Estela Mejía Ochoa: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del C.P.C. solicitó a la parte demandante la exhibición de las siguientes documentales: Documento perteneciente a un (1) vehículo Modelo: Corsa; Marca: Chevrolet, Placas ADB-15K, Serial de Carrocería 08Z15CZ1Z71V; invocó a su favor el principio de comunidad de la prueba, aportadas por la parte contraria en todo lo que la favorezca; el derecho de preguntar y repreguntar a los testigos que promueva la parte contraria.
Por auto de fecha 07-05-2009, el a quo admitió en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes a reserva de su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la ciudadana Jeaneth Arelys Báez Angarita, asistida por la abogado Judith Niento Albornoz, parte demandada, en cuanto a la prueba de informe solicitada acordó oficiar a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a los fines de que esa Dependencia Municipal, envíe a ese Juzgado el estado de cuenta y las copias de los documentos que soportan su condición de propietario del ciudadano José Escolástico Rodríguez Gutiérrez, los cuales se encuentran agregados al expediente administrativo que reposa en esa Instancia Administrativa, y que se relaciona los bienes a su nombre; en cuanto a prueba de informe promovida como numeral segundo, insta a la parte promovente indicar a qué Circunscripción Judicial pertenece el Juzgado de Control Nº 9 a que hace referencia; en cuanto a las testimoniales solicitadas, fijó el tercer día de despacho siguiente a ese para que las ciudadanas Isabel Teresa Delgado Pinto, Juana Pérez Jaimes y Dora Estela Mejía Ochoa; en cuanto a la exhibición de documentos ese tribunal negó la exhibición solicitada, por cuanto la parte promovente no presentó al Tribunal la copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halle o sea hallado en poder de su adversario tal como lo señala el articulo 436 del C.P.C.
En fecha 13-05-2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración testimonial de la ciudadana Isabel Teresa Delgado Pinto, por cuanto la mencionada ciudadana no se hizo presente ni por si ni por medio de apoderado el Juez declaró desierto el acto, dejando constancia que el ciudadano Rodríguez Gutiérrez José Escolástico, parte demandada y la abogada Soledad Landinez Gómez, asistente de la parte demandante se encontraban presentes.
En fecha 13-05-2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración testimonial de la ciudadana Juana Pérez Jaimes, por cuanto la mencionada ciudadana no compareció, el Tribunal declaró desierto el acto, dejando constancia que se encontraba presente el ciudadano Rodríguez Gutiérrez José Escolástico, asistido de la abogada Soledad Landinez Gómez.
En fecha 13-05-2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración testimonial de la ciudadana Dora Estela Mejia Chacón, por cuanto la mencionada ciudadana no compareció ni por si ni por medio de apoderado el Juez declaró desierto el acto, dejando constancia que se encontraba presente el ciudadano Rodríguez Gutiérrez José Escolástico, asistido de la abogada Soledad Landinez Gómez.
Diligencia de fecha 01-06-2009, en la que la abogado Judith Nieto Albornoz, actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó fuera refijada una nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de testimoniales, en virtud de haberse declarado desierto la primera oportunidad fijada por ese Tribunal, Así mismo señaló el Circuito Judicial al cual pertenece la causa N° 9C-3732, ese Juzgado de Control Penal pertenece al Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.
Por auto de fecha 05-06-2009, el a quo en relación a la nueva oportunidad solicitada por la abogado Judith Nieto Albornoz, en fecha 01-06-2009 para la evacuación de los testigos, señaló a la representación de la parte demandada, que ese Juzgado comparte el criterio de la Sala Político Administrativa, sentencia de fecha 10-10-2003, expediente N° 1999-16523, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en la cual dejó sentado (“…En efecto, ha sido criterio de esta Sala (Vid. Sentencia 02177 del 10 de octubre de 2001, que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como la consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal …”). En consecuencia no habiendo estado presente la representación judicial de la parte promovente de la prueba en el acto de evacuación de testigo realizado en fecha 13 de mayo de 2009, ni habiendo solicitado la parte demandada nueva oportunidad para la deposición de las testimoniales en la primera oportunidad fijada, se tiene como consecuencia desistimiento tácito de la prueba promovida por falta de interés y por incumplimiento de su carga procesal.
Por diligencia de fecha 10-06-2009, la abogado Judith Nieto Albornoz, actuando con el carácter de autos, solicitó se notifique nuevamente la solicitud de informes relacionada con el vehículo Camioneta, tipo Sport, Placas NAJ-96Z, Serial de Carrocería 8XDY422X4Y8A18887, Serial Motor YA18887, Marca Ford, para que remita copia certificada del documento y propiedad del ciudadano José E. Rodríguez Gutiérrez, en virtud de que el Despacho de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, División de Catastro mediante oficio N° DC/Ofic./091-09 remite documento de propiedad del ciudadano José E. Rodríguez Gutiérrez, no corresponde a lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas, capítulo II la prueba de informes que riela al folio 05.
Por diligencia de fecha 15-06-2009, la abogado Judith Nieto Albornoz, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión proferida por ese Tribunal en fecha 05 de junio de 2009.
Por auto de fecha 16-06-2009, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogado Judith Nieto Albornoz, actuando con el carácter de autos, acordó remitir copias certificadas que indique la parte apelante y las que se reserve indicar el Tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor.
Por auto de fecha 03-07-2009, el a quo acordó expedir las copias fotostáticas certificadas solicitadas por la abogado Judith Nieto Albornoz, apoderada judicial de la parte demandada, a fin de ser enviadas al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 27-07-2009, se dictó auto en esta Alzada, de conformidad con el los establecido en el artículo 517 del C.P.C se dejó constancia que siendo el décimo día de despacho siguiente al recibo de los autos del presente expediente, ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha quince (15) de junio de 2009 por la abogada Judith Nieto Albornoz, con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto dictado por el a quo en fecha cinco (05) de junio de 2009, que declaró el desistimiento tácito de la prueba testimonial promovida por falta de interés y por incumplimiento de su carga procesal, aplicando el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10/10/2003, Expediente 1999-16523, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
Recurso que fue oído en un solo efecto por el a quo el día dieciséis (16) de junio del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes y observaciones si las hubiere.
En fecha 27/07/2009, por nota de Secretaría, se dejó constancia que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho de presentar informes.

MOTIVACIÓN

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha quince (15) de junio de 2009 por la abogada Judith Nieto Albornoz, con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto dictado por el a quo en fecha cinco (05) de junio de 2009, que declaró el desistimiento tácito de la prueba testimonial promovida por falta de interés y por incumplimiento de su carga procesal, aplicando el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10/10/2003, Expediente 1999-16523, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
Sobre la nueva oportunidad para evacuar un testigo, el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Artículo 483.- Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.
Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte.
En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado.
Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que el lapso no se haya agotado.
Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.”

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 0289 de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, reiteró el criterio tomado por el a quo en este caso:
“Ahora bien, del análisis de la norma transcrita se observa que admitida la prueba, debe el Tribunal fijar una hora del tercer día siguiente a aquel en que fue admitida, para que tenga lugar el examen del o los testigos, ello sin necesidad de citación salvo que así sea expresamente solicitado.
Igualmente, la referida normativa en su tercer aparte establece que cuando algún testigo no compareciere en la oportunidad fijada por el Tribunal, podrá la parte promovente solicitar la fijación de una nueva oportunidad, para que el testigo que no compareció en esa ocasión pueda rendir su declaración, siempre que no hubiere vencido el lapso de evacuación de pruebas.
En este orden de ideas, debe esta Sala ratificar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre ellos, los dictados en 10 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2003, y más recientemente en fecha 11 de octubre 2006 (Casos: Automecánica Superautos, C.A., Sentencia N° 02177, C.A. Goodyear de Venezuela, Sentencia N° 01590 y Tradecal, S.A., Sentencia N° 02229 ), en los cuales se estableció:
“(…) No obstante lo anterior, el 10 de abril de 2002, la representación de la promovente solicitó se fijara una nueva oportunidad para la realización de la referida prueba, pedimento que fue declarado improcedente por el Tribunal de la causa, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala, considerando así que ‘los Apoderados Judiciales de la recurrente debieron solicitar el establecimiento de la nueva oportunidad, en aquella que les fuere acordada en principio por este Órgano jurisdiccional, entendiéndose el desinterés de la parte en la evacuación de la probanza in commento y, por tal, su desistimiento tácito…’.
Siguiendo el prefijado orden de ideas, observa este Alto Tribunal que la contribuyente promovente apeló de tal pronunciamiento judicial por considerar que la interpretación dada por el juez a quo a la disposición contenida en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil vulnera su derecho a las probanzas en juicio y, en consecuencia, su derecho a la defensa por cuanto, a su decir, el mencionado precepto legal sólo condiciona la posibilidad de fijar una nueva oportunidad para la declaración de testigos a la circunstancia de que no hubiere transcurrido el lapso de evacuación.
Ahora bien, sobre el referido particular ya esta Sala en ocasión precedente al decidir un caso similar al de autos ha tenido la oportunidad de pronunciarse, señalando lo siguiente:
‘…del contenido de la norma que prevé la evacuación de la prueba de testigos, se desprende que la solicitud de una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial, debe ser presentada por la promovente en el momento en que fue fijada la primera para la evacuación del testigo.
En efecto, esta Sala considera que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal. Así se decide’.
En efecto, la disposición contenida en el supra citado artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, expresamente establece que ‘…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado’, resultando así que tal solicitud debe ser presentada por la parte promoverte, interesada en la evacuación del testimonio de los testigos, en la oportunidad que fue inicial o subsiguientemente fijada por el Tribunal para la evacuación del testigo; motivo éste por el cual observa la Sala, que la decisión interlocutoria objeto de la presente controversia fue dictada por el juez a quo con estricto apego a derecho. Así se decide.
De igual forma, estima esta Alzada que tal circunstancia en modo alguno entraña una violación del derecho a la defensa de la parte promovente, por el contrario, la misma persigue preservar el contradictorio y el equilibrio de las partes en el proceso, permitiendo no sólo la posibilidad a la promovente de volver a solicitar una nueva oportunidad para la declaración de sus testigos, sino que la parte contraria ejerza la defensa y el debido control de la prueba, partiendo a tales efectos, del conocimiento cierto del día y la hora que hubiere fijado el juez por primera o subsiguiente vez para la evacuación de dicha prueba.
Derivado de lo anterior, resulta forzoso a esta Sala declarar la improcedencia de la apelación ejercida por la contribuyente…. Así se declara”. (Destacado de la Sala).
(www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/ 02289-241006-2006-0420.html)

Igualmente la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00501 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Ortíz Hernández, señaló:
“ La disposición cuya infracción se delata, faculta a la parte promovente del testigo que no haya asistido en la oportunidad fijada para rendir declaración, a solicitar una nueva oportunidad siempre y cuando el lapso no se haya agotado.
Ahora bien, de las transcripciones anteriores se observa con suficiente claridad, que el mismo día en que se declaró desierto el acto de la citada testigo, la abogada promovente solicitó al tribunal comisionado fijara una nueva oportunidad, lo cual fue acordado mediante auto de esa misma fecha. Igualmente se evidencia que en base a lo señalado por el comisionado, la evacuación de dicha testimonial fue llevada a cabo dentro del lapso, por lo que lejos de aplicar erróneamente el artículo 483 del texto procesal, la sentenciadora ad quem aplicó correctamente su contenido.
Por las consideraciones anteriores se declara improcedente la presente delación. Así se decide.” (Negrillas de la Sala y Subrayado es del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC.00501-17909-2009-09.html)

Por otra parte de la revisión de los autos, se observa la no consignación de escrito de informes, no sustentado las razones que la llevaron a ejercer el recurso de apelación, por lo que esta Alzada considera razonable y ajustado a derecho el criterio tomado por el a quo, ya que la no comparecencia de la parte promovente para la evacuación de la prueba se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida, que conlleva al desistimiento tácito de la misma, tal como establecen los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, aparte que la solicitud para que se fijara nueva oportunidad fue planteada en otro momento posterior cuando debió peticionarse el día en que se declaró desierto el acto original. Así se determina.
Luego del estudio del caso y con base a las consideraciones anteriores, esta Alzada declara sin lugar la apelación propuesta, por la apoderada de la parte demandada, abogada Judith Nieto Albornoz, consecuencia de ello se confirma el auto de fecha cinco (05) de junio de 2009 proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.
Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha quince (15) de junio de 2009 por la abogada Judith Nieto Albornoz, con el carácter de apoderada de la parte demandada, contra el auto dictado de fecha cinco (05) de junio de 2009 proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado de fecha cinco (05) de junio de 2009 proferido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda CONFIRMADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,


Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,


Abg. Blanca Rosa González G.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:25 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp.09-3336