TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES
Macuto, 13 de Agosto de 2010
200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V.-20.005.153, venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 04-07-1991, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio soldador, hijo de CALIXTO RIVAS (V) y de NELVIS MENDOZA (V), con residencia en la calle Real de Montesano, sector Virgen del Valle, escalera B, casa S/N, Estado Vargas, CALIXTO RIVAS LUGO, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.475.222, venezolano, natural de Las Charas Estado Sucre, nacido en fecha 14-10-59, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio BUHONERO, hijo de PEDRO RIVAS (F) y de CARMEN ELADIA DE RIVAS (F) residencia en la calle Real Montesano, sector Virgen del Valle, casa N° S/N, cerca de la Capilla de la Virgen del Valle, Estado Vargas y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.-11.056.211, venezolana, natural de Caracas, nacida en fecha 16-09-1968, de 29 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, hija de ANA JIMENEZ (V) y de FERNANDO MENDOZA (V), con residencia en el sector Canaima, parte kiosco Lara, casa S/N° de color azul, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho RICARDO JOSE MESINA PACHECO, en su carácter de Defensor Público Penal de los referidos imputados, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, con la agravante prevista en el artículo 46 numeral 5, todos de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de la recurrida inobservo el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos (varios) de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mis defendidos, suficientes elementos de convicción que conlleven a determinar que son, es autores (sic) o participes en el delito que pretende imputar la fiscalía, de la lectura del Acta de Aprehensión se desprende que al momento en que los funcionarios policiales detienen a los ciudadanos JOSANDER JOSE GONZALEZ PARRA y EDGAR ALEXANDER MENDOZA MUJICA, no contaban con dos testigos presenciales, que es posteriormente a la detención utilizan a una persona que según mis representados se encontraban con ellos al momento de la detención, y para completar el mal procedimiento policial, ingresan a una vivienda sin ninguna orden de allanamiento y detienen a los ciudadanos PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZ JIMENEZ, supuestamente por haber incautado una sustancia ilícita (que hasta los actuales momentos no sabemos que era). No entiendo este defensor (sic), como el Ministerio Público, solicita una medida privativa de libertad, sabiendo que no se encuentran llenos los extremos de ley y menos entiende como el Juez de la causa acoge dicho pedimento…considera este defensor que en el caso de marras no se llenan los extremos previstos en el artículo 250 ordinal (sic) 2° de nuestra ley adjetiva penal, el juez de la recurrida inobservo el referido artículo y por el contrario lo mal interpretó y aplicó, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, pues con la inobservancia y errónea aplicación e interpretación de la norma Jurídica antes mencionada, el juez de la causa, incurrió en violación Del Debido Proceso en el artículo 49 primer aparte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales igualmente violenta la Libertad Personal de los ciudadanos: PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incurso en los delitos precalificados (sic) por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mis defendidos, en virtud que se encuentran privados de su libertad...”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 con la agravante prevista en el artículo 46 numeral 5, todos de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de SEIS (6) A OCHO(8) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 08/06/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 12 al 15 de la presente incidencia, cursa acta de investigación penal de fecha 08/06/2010, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo las 03:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el funcionario: SUB-INSPECTOR OSWALDO MORALES, adscrito a esta Sub. Delegación de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en labores de investigaciones, en compañía de los funcionarios Sub-Inspector GERMAN ARRICHI, Agente ELLERY AVILAN y el OFICIAL I (PEV) ALI GUTIERREZ y debidamente identificados, realizando un recorrido por el Barrio Montesano, sector Virgen del Valle, parte alta, Maiquetía, Estado Vargas, para el momento en que nos transitábamos por dicho lugar, observamos a dos sujetos que estaban parado (sic) en una puerta de una vivienda y estaban recibiendo unos pequeños envoltorios, por tal motivo, los interceptamos y nos hicimos acompañar de un ciudadano, quien fue identificado de la manera siguiente: CARVAJAL SOJO ANGEL GABRIEL, de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, estado Vargas, de 19 años de edad…a fin que prestara el apoyo como testigos (sic) del hecho, procedimiento a realizarle la revisión corporal a dichos sujetos…lográndoles decomisar al primero en su mano derecha la cantidad de Once envoltorios de papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, el mismo quedo identificado de la manera siguiente: GONZALEZ PARRA JOSANDER JOSE…al segundo se le decomiso en su mano derecha la cantidad de Quince envoltorios de papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, el mismo quedó identificado de la manera siguiente: MENDONZA MUJICA EDGAR ALEXANDER…Por tal motivo se leen sus derechos constitucionales según lo establecido en el artículo cuarenta y nueve (49) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente logramos tener acceso a la vivienda donde los sujetos le habían entregado los envoltorios que le fueron decomisados, observando que en la misma se encontraban dos sujetos y una ciudadana, por tal motivo procedimos a la retención de los mismos, identificándolos de la manera siguiente: RIVAS MENDOZA PEDRO LUIS, de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, de 19 años de edad, quien manifestó ser el hijo del dueño de dicha vivienda, titular de la cédula de identidad número V-20.005.153, MENDOZA JIMENEZ NELVIS DEL VALLE, de nacionalidad Venezolano (sic), natural de La Guaira, de 40 años de edad, residenciado (sic) en la misma, titular de la cédula de identidad número V-11.056.211 y RIVAS LUGO CALIXTO JOSÉ, de nacionalidad Venezolana, natural de La Guaira, de 52 años de edad, titular de la cedula de identidad número V-06.475.222, residenciado en la vivienda visitada, manifestando a su vez que era el propietario de la misma, una vez sometidos dichos ciudadanos, procedimos a realizar el Allanamiento de la misma, amparados con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales (sic) 1 y 2, en compañía del ciudadano: CARVAJAL SOJO ANGEL GABRIEL, portador de la cédula de identidad N° V-21.149.939, quien sirvió como testigo del mismo y luego de una minuciosa búsqueda en toda la vivienda, se localizo en la Cocina, específicamente entre dos bombonas de gas una bolsa plástica de color negro, que en su interior tenía un envoltorio de bolsa plástica de color blanco, contentivo de varios trozos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, la cantidad de 105 envoltorios de papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, luego se reviso en el cuarto principal y se localizó en una de las gavetas del escaparate Dos Artificios de Goma Lacrimógena Antidisturbios CS con sus espoletas cada una tipo granada color negro, en la mesa del televisor de la sala principal encontraron dos teléfonos celulares, uno de color plateado, en el cual se le podía leer la marca de ZTE, MOVISTAR serial 322190880648 y uno de color negro, en donde se podía leer la marca de SAMSUNG, serial RUDQB39572K. Posteriormente se le realizo la revisión corporal solamente a los sujetos retenidos…lográndoles decomisar, al ciudadano RIVAS LUGO CALIXTO JOSÉ, en sus partes íntimas la cantidad de Quinientos Cuarenta y Cinco bolívares en diferentes denominaciones. Por tal motivo se leen sus derechos constitucionales según lo establecido en el artículo cuarenta y nueve (49) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Procediendo a realizar el Acta de Visita Domiciliaria. Una vez culminada la misma nos retiramos a la Sede de esta Sub-Delegación, trasladando a los ciudadanos Detenidos, al testigo del acto, así como la sustancia y lo decomisado, a fin de ser enviados a los Laboratorios correspondientes para su respectiva experticia; una vez en la sede de este Despacho procedimos a notificarles a los jefes naturales de esta oficina, lo relacionado con la detención de los ciudadanos antes referidos de igual manera realizamos llamada telefónica al Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Vargas, DRA. MARISELA DE ABREU, quien indicó dejarlos a la orden de la oficina de flagrancia, Se da inicio a las actas procesales números I-539.775, por unos de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas…”

A los folios 16 al 19 de la incidencia, cursa acta de visita domiciliaria en la cual se deja constancia de lo localizado dentro de la vivienda allanada, lo cual fue descrito en el acta anteriormente trascrita.

A los folios 30 al 32 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano CARVAJAL SOJO ANGEL GABRIEL, quien entre otras cosas expuso:
“…Me encuentro en este despacho policial ya que me encontraba trabajando en el Sector Virgen del Valle, parte alta, Calle Real de Montesano Maiquetía, cuando vi a unos sujetos que se estaban (sic) frente a la puerta trasera de una vivienda como comprando algo, luego observe que se presentaron de repente unos ciudadanos que se identificaron como policías y le dieron la voz de alto y salieron corriendo varios de los sujetos, logrando detener a dos de ellos, en ese momento uno de los funcionarios me agarro como testigo para la revisión de estos, encontrándole a uno de los sujetos en su mano derecha la cantidad de quince (15) envoltorios de papel aluminio que en su interior tenía una sustancia compacta de color beige de presunta droga y al otro sujeto en la mano derecha también la cantidad de once (11) envoltorios de papel aluminio con la misma sustancia compacta de color beige de presunta droga, luego en ese instante, los funcionarios entraron a la casa con mi persona, donde se encontraban dos sujetos masculinos y una femenina, por lo que procedieron a detenerlos y comenzaron a revisar la vivienda, encontrando en la cocina, entre dos bombonas de gas, una bolsa plástica de color negro, que en su interior tenía un envoltorio de bolsa plástica de color blanco, la cual contenía varios trozos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga y varios envoltorios de papel aluminio, los cuales contenían una sustancia compacta de color beige de presunta droga, uno de los funcionarios los contó y dio la cantidad de ciento cinco (105) envoltorios de presunta droga, luego dentro de una de las gavetas del escaparate del cuarto principal encontraron dos granadas de color negro, indicándome uno de los funcionarios que se trataba de dos granadas lacrimógenas y en la partes (sic) íntimas del mayor de los dos sujetos que estaban dentro de la casa, dinero en efectivo uno de los funcionarios los contó y dio el resultado de quinientos cuarenta y cinco bolívares (545,00) y en la mesa del televisor de la sala principal encontraron dos teléfonos celulares, uno de color plateado en el cual se le podía leer la marca de ZTE , MOVISTAR y uno de color negro en donde se podía leer la marca de SAMSUNG, luego los funcionarios me pidieron que los acompañara a la sub-delegación del C.I.C.P.C., en La Guaira, accediendo por voluntad propia a su sugerencia, es todo”…”

A los folios 33 y 34 de la incidencia, cursa acta de Verificación de Sustancia, donde se deja constancia de lo siguiente:
“…se procedió a efectuar el respectivo pesaje de QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA QUE SE LE DECOMISO AL CIUDADANO GONZALEZ PARRA JOSANDER JOSE; V-20.190.630; arrojando un peso de 02 gramos; ONCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA QUE SE LE DECOMISO AL CIUDADANO MENDOZA MUJICA EDGAR ALEXANDER V-15.544.251, arrojando un peso de 02 gramos, dentro de la vivienda se decomisaron CIENTO CINCO ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA, arrojando un peso de 22 gramos y UN ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, ATADO A SU UNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE TROZOS DE REGULAR TAMAÑO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA, arrojando un peso de 28 gramos, se deja constancia de haber practicado la prueba de Narcotex, resultando la misma positiva…”

Posteriormente, en fecha 09/06/2010 los ciudadanos PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, rinden declaración ante el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír a los imputados, en la que entre otras cosas manifestó:
“…Seguidamente se le cede la palabra al imputado PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V.-20.005.153…quien expone: “yo estoy trabajando ahorita de herrero yo me encontraba en la platabanda cuando hicieron ese procedimiento y escuche los tiros ellos me jalaron adentro y me tiraron al piso, cuando entre tenían a mi sobrino y a mi mamá apuntados y que si no aparecía la droga iban a matar a mi sobrino, es todo…Seguidamente se le cede la palabra al imputado CALIXTO RIVAS LUGO, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.475.222…quien expone: “yo estaba el miércoles pasado hace 8 días en una cita en el hospital cuan (sic) me llaman la PTJ estaba en la casa ique (sic) buscándome a mi me quede esperando la consulta y cuando llegue había una citación en la casa me presente el viernes a las 8 am y un inspector llamado Morales y otro decían que vendía droga y me deje de eso por unos tiros que me dieron, ellos decían que tenia que conseguirle 10 millones y les dije que no tenia real, yo me deje de eso hace un año, que si no me iban a reventar, me soltaron a la 1, me fui a la casa y ahora llegaron con un allanamiento y sin ordene (sic) esos muchachos estaban trabajando por allí en la calle y los metieron a la casa a m (sic) mi hijo también le lazaron unos tiros y los metieron en mi casa, yo no vio (sic) tampoco con esa señora y ella ese día estaba buscando el niño de la hija mía que tiene 3 años, los policías pautaron (sic) al niño diciendo que donde estaba la droga, salieron ellos con una bolsa negra de supuesta droga, dijeron que tiraran eso y metieron un testigo, revisaron toda la casa, ellos traían esa bolsa porque ellos me iban a reventar por esos reales, yo me deje de eso, me están sembrando porque no conseguí los dinero (sic), los testigos vieron que habían metido mas eso lo dijo el testigo (sic), es todo…Seguidamente se le cede la palabra al imputado (sic) NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.-11.056.211, quien expone: “ellos me llamaron a mi para ir a cuidar al niño, allí no había nadie, ellos metieron eso muchachos (sic) allí que uno ni conoce, allí no consiguieron nada yo no vi nada esa gentes (sic) es muy mala, le apuntaron al niño con la pistola que si no conseguían la droga, me dieron una cachetada, un inspector MORALES decía que lo habían hecho molestar, me quitaron el niño, Calixto estaba en el piso, hasta el niño lo trajeron de la platabanda, venían tirando tiros y decían que nos tiramos al piso metieron a la cocina y me tiraron al piso, es todo…”

Con todo lo anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, pero en el delito calificado provisionalmente por esta Alzada como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA EN MENOR CUANTIA, previsto y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, ya que conforme a lo señalado en el acta policial, lo cual fue corroborado por el único testigo del procedimiento efectuado, observaron a dos sujetos que se encontraban en la puerta de una vivienda, quienes recibieron unos pequeños envoltorios, por lo que los funcionarios policiales los detienen y en presencia del único testigo le hacen la revisión personal, logrando decomisarle a cada uno de los detenidos una sustancia compacta color beige de presunta droga; posteriormente, amparados en el contenido del artículo 210 del texto adjetivo penal, se introducen en la vivienda en cuestión conjuntamente con el testigo del procedimiento y al efectuar la revisión de la misma lograron incautar varios envoltorios contentivos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, dos bombas lacrimógenas y la cantidad de 545 bolívares fuertes en efectivo, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, por lo que se desecha el alegato de la defensa de la inexistencia de elementos de convicción.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta:
Que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Asimismo, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem.

La defensa alegó en su escrito de apelación que al momento de efectuar el procedimiento no se contaba con dos testigos, que el testigo utilizado era parte de los que habían sido detenidos previamente y que se ingresó a la vivienda sin ningún tipo de orden judicial.

En relación a los anteriores alegatos, este Órgano Colegiado considera pertinente señalar la sentencia Nº 268 del 28/02/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

Tomando en cuenta la jurisprudencia parcialmente trascrita, este Órgano Colegiado considera que el caso de marras se subsume en la primera excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia para impedir la perpetración de un delito o como en este caso, para que se continúe cometiendo el ilícito, ya que en actas consta que las dos primeras personas detenidas al momento de los hechos, habían recibido unos envoltorios pequeños del interior de la vivienda allanada, los cuales resultaron ser presunta droga y una vez efectuada la revisión del inmueble se localizó otra presunta droga, dinero en efectivo y dos bombas lacrimógenas, por lo cual la introducción a la vivienda resulta permitida legalmente, siendo en consecuencia desechado el argumento de la defensa.

En lo que respecta al hecho de que el testigo presencial supuestamente había formado parte de las personas detenidas, dicha circunstancia no aparece demostrada en autos ni por la parte que lo alega, ni en las actas que cursan en la presencia incidencia, siendo procedente desechar dicho alegato.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09/06/2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados PEDRO LUIS RIVAS MENDOZA, CALIXTO RIVAS LUGO y NELVIS DEL VALLE MENDOZA JIMENEZ, pero por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ILÍCITAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley que rige la materia, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.
LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2010-000283